臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4413號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 黃碧芬律師
洪良凡律師上列上訴人即檢察官因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第一一二○號，中華民國九十六年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第一四六二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、公訴人公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○二人原為男女朋友，被告於不詳時、地，以不詳方式取得告訴人所有如附表所示之中國信託商業銀行之信用卡卡號後，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知未經甲○○之同意或授權，於附表所示時間，使用其向遠傳電訊股份有限公司（下稱遠傳公司）申請使用之行動電話0000000000號，撥打遠傳公司語音繳費電話，輸入告訴人向附表所示發卡銀行之信用卡卡號，連續以信用卡語音轉帳方式，使該等銀行接收語音轉帳之電腦設備陷於錯誤，以告訴人持有之信用卡支付上開行動電話門號之應繳通信費用，獲取免繳電信費之利益，共計新臺幣（下同）一萬七千七百八十七元。因認被告涉犯刑法第三百三十九條之三第二項不正利用電腦設備詐欺得利罪嫌云云。
乙、上訴人即檢察官上訴意旨略以：
一、告訴人原則上對其每月信用卡帳單消費明細僅粗略觀之，不會逐一檢視：至告訴人對九十三年十二月間峇里島消費之立即爭執，實則該二筆消費明細係以英文紀錄，與一般國內常見消費情形並不相同，告訴人一望即知有異，自可當下察覺而向銀行反應，故不能以告訴人曾有維護自身權益行為，遽論對於所有之信用卡帳單均會詳細檢閱，進而否定告訴人證言之憑證性。
二、被告九十四年五月十六日之犯罪行為發生在與告訴人分手後，告訴人不可能主動為其繳交電信費：被告於九十五年四月二十八日偵訊時自承與告訴人已於九十四年一、二月間分手，則告訴人怎可能於分手數月後仍願意為被告繳納同年四、五月的電信費？
三、使用信用卡語音轉帳繳費不須交付信用卡，被告如何獲取信用卡資訊，告訴人無從得知，亦不應由告訴人負舉證之責：男女朋友交往期間，因為相互信任，取得或檢視對方皮夾，本屬常見，進而獲知信用卡卡號等資訊亦非難事，不需有告訴人交付信用卡予被告之行為。告訴人未能明確陳述被告如何取得系爭三張信用卡卡號及期限，實係未預料被告會有未經其同意以不正方法取得告訴人信用卡資訊之舉，於受害後始知信用卡資訊外洩，是無從清楚告知被告係如何取得該等資訊。
丙、被告答辯部分：訊據被告乙○○堅決否認犯罪，辯稱：
一、告訴人於原審庭訊時稱其未使用遠傳行動電話易通卡，惟參以告訴人所提之九十四年一、二月份信用卡帳單，亦載明易通卡費用明細，果若告訴人未替被告繳納該等費用，告訴人當時豈會毫無異議繳納卡費？另參以告訴人自認為真之其他帳單電信費明細，均與其使用之電話費用數額差距頗大，何以其亦無爭執而付款？顯見當時告訴人係自行以其信用卡替被告繳納，告訴人是因與被告分手，事後反悔才誣告被告。
二、告訴人一見峇里島消費明細係以英文紀錄即向銀行反應，可證告訴人對其信用卡消費明細相當注意，告訴人應係十分注重自身權益之人，另依告訴所人提中國商銀九十四年二月信用卡對帳單，載有告訴人反應之爭議款項，告訴人對消費款有爭議，依常情必會仔細核對其上記載，告訴人辯稱未看過帳單，顯與經驗法則不符。
三、被告與告訴人確係於九十四年六月分手，告訴人最後一次為被告支付手機費用，係在兩人分手之前，而告訴人於被告九十四年一、二月提出分手時為挽留被告，而替被告支付電信費用，亦符合常情，原審認事用法並無違誤。
四、告訴人或稱男女朋友交往期間取得或檢視對方皮夾，因而獲知信用卡相關資訊等語，僅係告訴人之推測，不足以作為認定被告有罪之積極證據。
丁、程序部分：
壹、證據清單：證據一：被告乙○○供述（偵訊、原審、本院）。
證據二：證人甲○○證述（偵訊、原審、本院）。
證據三：聯邦信用卡九十四年六月對帳單影本。
證據四：被告九十四年四、五月遠傳電信費帳單影本。
證據五：中國信託商銀信用卡九十三年十二月客戶消費明細表影本。
證據六：中國信託商銀信用卡九十四年一月白金卡消費明細暨收費收執表影本。
證據七：中國信託商銀信用卡消費查詢回函影本二紙。
證據八：中國商銀九十四年二月信用卡帳單影本。
證據九：遠傳電訊九十五年六月二十日遠傳（業服）字第○九五一○六○一八五七號函。
證據十：聯邦商銀信用卡中心九十六年八月三十一日（九五）聯信卡字第○三九七號函。
證據十一：中國信託商銀刑事陳報狀。
證據十二：兆豐國際商銀九十六年八月二十一日（九六）兆銀卡字第○五一五號函。
貳、證據能力認定：
一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力。
二、另證據二至證據十二，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
戊、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
公訴人認被告乙○○涉有不正利用電腦設備詐欺得利犯行，無非係以告訴人甲○○之指訴、中國信託商業銀行客戶消費明細表、中國國際商業銀行（於民國九十五年八月二十一日與交通銀行合併，同時更名為兆豐國際商業銀行）信用卡對帳單、聯邦商業銀行信用卡消費明細表、遠傳公司九十五年六月二十日遠傳（業服）字第○九五一○六○一八五七號函及附件為其主要論據。
貳、查證人即告訴人於原審審理時固指證：我有多家銀行之信用卡，平日接獲信用卡帳單，只有看當期要繳之總金額，明細大概瞄一下就去繳款，在九十四年六月間，我收到聯邦商業銀行之信用卡帳單，發覺帳單上有兩筆遠傳公司電信費，入帳日期分別為同年五月十六日、同年月十九日，金額各為五千九百三十一元、一千九百五十六元，但我只有一支遠傳公司門號，且遠傳公司寄給我的電信費帳單金額為一千九百五十六元，我覺得奇怪，遂撥打電話向聯邦商業銀行信用卡中心及遠傳公司查詢，遠傳公司表示該筆五千九百三十一元之電信費係以信用卡語音轉帳繳納，然此與我以往係持電信費帳單至便利商店以現金繳納，或在網路上以信用卡繳款之方式不同，且我未曾使用過信用卡語音繳款功能，我就將之前所有的信用卡帳單拿出來看，才發現尚有如附表編號一至三所示之電信費，也是以信用卡語音轉帳繳納，且上開語音繳款皆係繳納被告所使用遠傳公司門號之電信費，但我並沒有同意或主動以我的信用卡幫被告繳納電信費云云（見原審卷第四十五頁至第四十六頁）。
惟觀諸告訴人所提出結帳日期九十四年二月二十一日之中國國際商業銀行信用卡對帳單（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度他字第二四八○號偵查卷第十八頁），其上除告訴人指訴被告擅以其中國國際商業銀行信用卡語音轉帳繳納電信費三千七百三十三元外，尚有告訴人於接獲上期信用卡帳單後，於當期向中國國際商業銀行反應兩筆在印尼峇里島等地消費所生之爭議款，金額分別為二千一百零七元、一萬八千八百三十五元，而於該期帳單內調整帳務改列為暫緩計收款項之帳務明細，告訴人亦不諱言：該等款項為其於九十三年十二月份向中國國際商業銀行所反應之購物消費爭議款項等語（見原審卷第四十六頁、第五十頁反面），是告訴人既於九十三年十二月間接獲當期中國國際商業銀行信用卡帳單立即能發現消費爭議款，並旋即向中國國際商業銀行反應，顯見告訴人係會詳閱檢視信用卡帳單消費細目，且十分注重自身消費權益之人，此與其前開證述：我平日接獲信用卡帳單，只有看當期要繳之總金額，明細大概瞄一下就去繳款一情顯然不符，其證言憑信性不足，已難盡信。
參、再參以證人即告訴人證稱：我都是在信用卡帳單繳款截止日前繳納信用卡款，信用卡帳單我大部分都有保留等語（見原審卷第四十九頁），足見告訴人並非生性粗疏之人，而告訴人於九十三、九十四年間所使用之遠傳公司電信門號並非易通卡，此為告訴人所自承在卷（見原審卷第五十頁反面），稽之告訴人所提出之九十三年十一月份、九十四年一月份中國信託商業銀行客戶消費明細表（見同上偵查卷第十三頁、第十四頁），及前開中國國際商業銀行信用卡對帳單，其上分別明載：「遠傳電信費用（易通卡語」，及「遠傳電信費用（易通卡語音繳款）」，是以告訴人謹慎之個性，當可輕易察覺並分辨是否為其所使用遠傳公司門號所生之電信費，何況上開帳單所示之電信費各為五千八百八十九元、二千一百九十四元，及三千七百七十三元，金額非微，上開電信費若非告訴人主動為被告繳納，告訴人豈有於九十三年十二月間，尚且對較之金額為少之二千一百零七元之消費爭議款，猶於當期接獲帳單後即刻向中國國際商業銀行反應，對於同一或相鄰時間，金額較之為高之電信費款項，卻未能馬上察覺，直至九十四年六月間始發現而加以爭執之理？此顯悖於常情。
況信用卡語音轉帳繳款，除輸入信用卡號外，尚需輸入信用卡期限及繳款金額，系統會自動判斷客戶之狀態，門號狀態正常之客戶，即完成語音信用卡繳款作業，此有遠傳公司九十五年六月二十日遠傳（業服）字第○九五一○六○一八五七號函在卷足憑（見同上偵查卷第七十八頁），惟告訴人從未將其信用卡交付被告使用一節，此為證人即告訴人證述在卷（見原審卷第五十一頁、第二十二頁反面），核與被告所辯情節相符，經質之告訴人以：被告如何取得如附表所示三張信用卡之卡號及期限？告訴人竟不能明確陳述，僅能以：「交往期間要拿到我的皮夾或是拿到我的信用卡應該很簡單，我不知道她（指告訴人）如何取得」云云含混以對，是告訴人之指訴亦非無瑕疵可擊。
肆、另遠傳公司並無系統支援信用卡語音轉帳繳款錄音紀錄，中國信託商業銀行、中國國際商業銀行、聯邦商業銀行亦無如附表所示信用卡語音轉帳繳款錄音紀錄可資提供，復有遠傳公司九十五年六月二十日遠傳（業服）字第○九五一○六○一八五七號函、中國信託商業銀行九十六年八月十三日刑事陳報狀、兆豐國際商業銀行九十六年八月十一日（九六）兆銀卡字第○五一五號函、聯邦商業銀行九十六年八月三十一日（九五）聯信卡字第○三九七號函在卷可參（見同上偵查卷第七十八頁、原審卷第十二頁至第十三頁、第十五之一頁、第八之一頁），是起訴書所指如附表所示信用卡語音轉帳繳款係被告所為，亦乏相關積極證據可資佐證。
伍、告訴人雖於原審審理時稱：我與被告修九十四年一、二月分手的等語（參見原審卷第四十六頁），惟被告於本院準備程序時則稱：我們是在九十三年年中認識，十一、十二月才開始交往變成男女朋友；我是在九十四年一、二月提分手，因為我發現他跟前妻在一起，他說在半年內會解決，但他一直沒解決，到了六、七月確定分手等語（參見本院卷第二十頁），二人各執一詞，究何時分手並無法確定，惟苟依告訴人所述，至九十四年一、二月間二人方分手，則附表編號一至編號三繳交電話費用時間均在二人分手前所為，二人既為男女朋友關係，衡情告訴人同意幫被告繳交電話費用尚為情理之常；至附表編號四之部分，雖為上開告訴人所述二人分手時間之後所為，惟依被告所述，則二人當時尚為男女朋友關係，自無法僅憑告訴人片面之詞而認定被告所述非真實，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
陸、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。被告所辯堪予採信，其所為核與刑法第三百三十九條之三第二項罪之構成要件未符，自不得以該罪責相繩，本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明。
己、維持原判決及駁回上訴之理由：
壹、查原審因認被告無其他積極客觀證據，足以證明被告有檢察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告無罪之諭知尚無不合，應予維持原判決。
貳、上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 段景榕法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳菊珍中 華 民 國 96 年 12 月 14 日附表：
┌──┬────┬────────┬─────┬─────┐│編號│消費時間│ 信用卡發卡銀行 │ 消費明細 │ 消費金額 ││ │（民國）│ 信用卡卡號 │ │（新臺幣）│├──┼────┼────────┼─────┼─────┤│ 一 │九十三年│中國信託商業銀行│九十三年十│五千八百八││ │十一月七│00000000│、十一月份│十九元 ││ │日 │00000000│電信費 │ │├──┼────┤ ├─────┼─────┤│ 二 │九十三年│ │九十三年十│二千一百九││ │十二月三│ │二月份電信│十四元 ││ │十日 │ │費 │ │├──┼────┼────────┼─────┼─────┤│ 三 │九十四年│中國國際商業銀行│九十四年一│三千七百七││ │一月三十│00000000│月份電信費│十三元 ││ │一日 │00000000│ │ │├──┼────┼────────┼─────┼─────┤│ 四 │九十四年│聯邦商業銀行 │九十四年四│五千九百三││ │五月十六│00000000│、五月份電│十一元 ││ │日 │00000000│信費 │ │├──┴────┴────────┴─────┴─────┤│合計：一萬七千七百八十七元 │└────────────────────────────┘