上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁 ○輔 佐 人即被告之子 丙○○指定辯護人本院公設辯護人 甲○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第738號，中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第7089號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○係老年性癡呆症合併妄想症患者，致依其辨識而行為之能力顯著減低，於後述行為時為精神耗弱之人，其與親戚乙○○間因土地界址糾紛素有不睦，民國（下同）95年5月18日13時許，乙○○在位於臺北縣淡水鎮下圭柔山28巷9號其與丁○住處前，開挖田埂，丁○因而心生不滿，竟基於殺人之犯意，利用乙○○聞聲轉身未及防備之際，持己有之水果刀1支刺向乙○○臉部、胸部及頸部等處，致乙○○受有右下肺葉穿刺傷併大量氣血胸、胸壁多處穿刺傷、腹壁穿刺傷及右側下眼臉撕裂傷（計有胸部刺傷、背部大小3×1公分、深1公分、頸部2×1×1公分、右胸2×0.5×1公分、左胸3×1×2公分）等之傷勢，乙○○經人送醫，丁○始將前開水果刀棄置於上址庭院內水龍頭旁草叢內，而乙○○於當日在淡水馬偕醫院進行急診開胸手術，行右下肺葉部分切除與修補手術，術後進入外科病房觀察，至5月23日始轉至普通病房，於6月6日出院，而挽回性命。警察事後據報前往處理，扣得上開水果刀1支（保管字號為臺灣士林地方法院95年度保管字第788號）。
二、案經乙○○告訴，由臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告丁○經送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定其精神狀態之結果，認為其於鑑定時意識清醒，於聽懂問話後能切題回答，對案情能自己描述經過，但較難接受勸阻，情緒較激動，此外並無明顯異常行為，定向力、計算能力、判斷力、抽象思考能力及記憶力尚可，此有卷附之該院95年12月29日以北總精字第0950025489號函所檢送之精神狀況鑑定報告書可憑；參諸本案原審於96年8月7日9時10分許進行審理時，被告丁○對於所詢相關案發過程、原因及年籍資料均能自行描述說明，足認被告丁○於審判時之精神狀態尚未達心神喪失之階段，應無刑事訴訟法第294條第1項之停止審判事由。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之下列各項證據方法之證據能力，當事人於原審及本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
三、被告丁○固不否認於前揭時地與乙○○發生爭執及持刀刺乙○○之事實，然矢口否認有殺人未遂犯行，被告於偵查中辯稱：係乙○○先行以拳頭毆傷其眼睛，其始拿刀亂揮而刺傷乙○○臉部云云。其於原審審理中辯稱：其係撿拾路旁鐵棍刺向乙○○云云。經查：
㈠前揭犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○指訴明確，並有現
場血跡照片在卷可參，且有扣案之水果刀1支可資佐證；又乙○○受有如事實欄所載之傷害，亦有馬偕紀念醫院95年6月6日出具之診斷證明書（見偵查卷第29頁）、馬偕紀念醫院95年9月26日馬院醫外字第0950003188號函及所檢附之病歷影本在卷可稽（見原審卷第31頁）；而上開診斷證明書及病歷影本所載之受傷部位，核與告訴人乙○○於審理中所證述之受傷情節相符。被告雖辯稱未曾持刀刺傷告訴人乙○○，係以鐵棍亂刺云云。然依告訴人乙○○所受前開傷勢觀之，多數均為穿刺傷，顯係銳器所致而非鐵棍所致；而被告丁○於警詢及偵查中均供稱確曾持扣案之水果刀刺傷告訴人乙○○，嗣於法院審理中雖翻異前詞，然其於警詢及偵查中所為之陳述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且甫經逮捕到案，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞，比之事後翻異之言，理應更為可採，是在無其他事證可證明其嗣後翻異之詞與事實更為相符時，自不得任意捨棄初供不採；況扣案之水果刀係於被告上開住處庭院內之水龍頭旁草叢所尋獲，亦有現場照片附卷可憑（見原審卷第124頁至148頁），核與被告於警詢中供稱，其於刺傷告訴人乙○○後在其住處庭院水龍頭洗滌刀子及血跡並將水果刀放置於水龍頭旁邊草叢內等情相符，足見被告丁○於警詢及偵查中所為之供述內容，較屬可採，是告訴人乙○○所為上開之指訴，應非虛言。
㈡被告於案發時受有右眼眶瘀傷、右眼挫傷及顏面擦傷等之傷
害，雖有馬偕紀念醫院95年5月21日出具之診斷證明書及被告於案發時所拍攝之照片在卷可參，然上開傷勢應為鈍物所造成，而依上開傷勢尚難判斷為拳頭或木頭所致、右眼挫傷主要為擦傷，亦有馬偕紀念醫院96年4月12日馬院醫眼字第0960000909號函及96年6月29日馬院醫眼字第0960002038號函在卷可參（見原審卷第156頁及176頁），尚難認上開傷勢係由告訴人乙○○以拳頭毆打所致；又告訴人乙○○於原審雖證稱，其於被告丁○持刀攻擊之際確曾徒手反抗等語，然依證人乙○○於審理中所為證言觀之，其係於被告丁○持刀將其刺傷後始出手抵抗，自難認被告上開以刀刺殺乙○○之行為係出於防衛之意思；況被告及告訴人乙○○雖係親戚，但為土地界址之事，素來不睦，且被告丁○之年紀較告訴人乙○○約年長十餘歲，倘告訴人乙○○先行徒手毆打被告丁○成傷，則告訴人乙○○對被告是否以刀攻擊，當無未加防備之理，於見被告丁○持刀相向，亦無於原地任由被告丁○持刀砍刺致傷及多處要害之理，被告辯稱，係乙○○毆打伊後，伊始持工具還擊一節，尚不足採。
㈢又被告丁○持扣案之水果刀攻擊告訴人乙○○，而依告訴人
乙○○所受之前開傷勢，遍及胸部、腹部及頸部等身體重要部位，又依卷附馬偕紀念醫院95年9月26日之前開函文所載，告訴人乙○○於送醫之際因刺入右胸肺部致大量血胸而呈休克狀態，經緊急手術右下葉有4公分長刺傷一直流血，另外於右胸壁有刺傷，內有5百西西血液，經手術後，病情穩定直到出院，所以說送醫時有生命危險（見原審卷第31頁）。足見被告丁○於刺殺告訴人乙○○時用力之猛；又依原審96年2月27日勘驗時所繪製之刑案現場測繪圖及卷附之刑案現場照片觀之，本件雙方發生爭執時所在之路旁土地田埂與血漬處相距約十五公尺，參以告訴人乙○○於原審審理中證稱：被告丁○於持刀將其刺傷後，仍自後追躡並接續持刀刺向其身體各部位，以及乙○○受傷部位係屬胸部、腹部及頭部之要害，顯見被告丁○於實施上開加害行為之際殺意甚堅，確有戕害告訴人乙○○生命之故意。綜上所述，被告丁○上開所辯，屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丁○之犯行洵堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。被告丁○行為後，法律已有變更；修正前刑法第64條第2項及第65條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，而修正後刑法第64條第2項及第65條第2項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，經比較修正前後規定之結果，修正後之法律並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之規定論處；另修正前刑法第87條第2項、第3項原規定：「因精神耗弱或瘖啞而減輕其刑者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護」、「前二項處分期間為三年以下」，而修正後刑法第87條第2項、第3項則規定「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之」、「前二項之期間為五年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行」，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律即修正前之規定論處。次按，修正前刑法第25條及第26條原規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」、「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，而修正後刑法第25條及第26條則規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」、「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」，然上開修正內容並未影響未遂犯之定義及得按既遂犯之刑減輕之意旨，自不涉及罪刑實質內容之變更，而無比較新舊法適用之問題。又按，修正前刑法第19條原規定: 「心神喪失人之行為，不罰。」、「精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」，而修正後第19條則規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，然上開修正意旨僅係法理之明文化，並未涉及罪刑實質內容之變更，自無比較新舊法適用之問題。
五、被告著手殺害乙○○，但未發生死亡之結果，核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告持刀先後刺殺告訴人乙○○身體各部位之行為，係基於一個殺人犯意之決定，以達成其同一犯罪之各個舉動，均屬當次殺人行為之接續行為，僅論以殺人一罪。被告丁○雖著手於殺人之犯行，惟並未造成告訴人乙○○死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告經送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院綜合其個人生活史、既往犯案史、精神狀態檢查與心理測驗之結果，認為：其年紀老邁，長期聽力嚴重受損，與他人相處時，常不顧他人談論內容，自說自話，案發前數年並因聽覺長期剝奪，思想處於多疑妄想狀態，常因聽不到他人之談話，當看到家人與別人說話時就覺得他人在談論他的是非，禁止家人與他人說話，已達妄想症之診斷，並因此常有外顯之衝動行為，會無故罵鄰居及趕走陌生路人，於案發當時其即因上述多疑妄想狀態，因此產生衝動暴力行為，故推斷其於案發當時之行為受妄想症之影響，致依其辨識而行為之能力明顯減弱，已達精神耗弱之程度，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院上開精神狀況鑑定書在卷可參，足見被告丁○於本件行為之際，確因前開精神障礙而致依其辨識之行為能力顯著減低，應依刑法第19條第2項規定減輕其刑，又前述刑之減輕，有二原因，依刑法第70條規定，遞減之。被告於行為時尚未滿八十歲，現已滿八十歲，而刑法第63條第1項所謂本刑為死刑或無期徒刑者，減輕其刑，係指法定刑為唯一死刑或無期徒刑，裁判時應本於該條規定而減處有期徒刑之謂。本件被告所犯殺人未遂罪，其本刑並非唯一死刑或無期徒刑，自無該63條第1項之適用（參看最高法院69年台上字第647號判例），併此敘明。
六、原審審酌被告丁○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前案紀錄表在卷可稽，其於行為時因前開精神障礙致依其辨識而行為之能力顯著減低，且於行為之際年近八十歲，然其僅因土地界址糾紛即率爾持刀相向，殺害乙○○，致乙○○受有事實欄所載之嚴重傷勢，若未急救，有生命之危險，被告行為惡性難謂非鉅，且迄今未與乙○○達成和解，另審酌被告品行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、被害人所受之傷勢及犯罪所生損害等一切情狀，適用刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第19條第2項，判處被告有期徒刑三年六月，再以被告丁○於本件行為後之95年5月22日及95年6月5日曾至財團法人佛教慈濟綜合醫院就診，然並未持續治療，此有財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院95年10月3日（95）慈新醫文字第950892號函所檢附之病情說明書及病歷資料在卷可參；而輔佐人丙○○於審理中亦陳稱：被告丁○目前並未就醫，且未按時服藥，平日獨自居住，復因溝通困難致家人無法照顧等語，參以被告丁○係因上開精神病症影響致生本件暴力行為等情，足認其有再犯及危害公共安全之虞，因認應依修正前刑法第87條第2項、第3項之規定，併予宣告其於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護3年。復以扣案之水果刀1支，係被告丁○所有之物，業經其於警詢及偵查中供明在卷，且為其持以犯罪所用之物，亦經告訴人乙○○於審理中證述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之，經核並無不合。
七、檢察官依告訴人之請求提起上訴，指原審量刑過輕，又未將被告與社會隔絕；被告提起上訴，仍執陳詞，否認有殺人犯意，並稱係告訴人先毆打被告云云，原審量刑過重云云。惟被告提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於過重或過輕之情形。且無從認定係告訴人先行毆打被告，再原審亦諭知應令被告入相當處所施以監護三年，檢察官及被告之上訴，均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 楊照男法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 97 年 1 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。