臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4550號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第721號，中華民國96年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1401號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國90年間，因施用第二級毒品，經台灣士林地方法院於90年2月9日，以89年度士簡字第 425號判決判處有期徒刑6月確定；復因施用第二級毒品案件，經該院於93 年7月19日以93年度易字第221號判決判處有期徒刑 1年確定，於 95年3月29日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。又因施用第二級毒品案件，經該院於95年8月23日以93年度訴字第663號判決判處有期徒刑1年6月，經上訴，由本院於95年12月20日，以95年度上易字第2081號判決駁回上訴確定。
二、甲○○前於87年間因施用第二級毒品案件，經台灣士林地方法院以87年度毒聲字第 123號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於87年10月31日以87年度偵緝字第 352號不起訴處分確定在案。
嗣其於89年間再因施用毒品案件，經該院以89年度毒聲字第1196號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而於89年7月31日，以89年度毒聲字第 1515號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣其因強制戒治已屆滿3月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，由檢察官聲請停止戒治，經該院以90年度毒聲字第 138號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於 90年2月21日停止戒治而出監，嗣又因違反保護管束應遵守事項情節重大經該院裁定撤銷停止戒治，於90年5月15日送臺灣嘉義戒治所繼續執行強制戒治，於 90年10月14日強制戒治執行完畢，竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別2次施用第二級毒品安非他命，為法院判決有罪確定後，又於 5年後基於分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年6月5日下午某時，在位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號之7之住處，先將第一級毒品海洛因摻入香煙內施用海洛因 1次；再將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燃燒吸其煙霧而施用甲基安非他命1次。嗣於96年6月8日下午5時50分許，在上址因另案通緝為警查獲，採集其尿液檢體，經送驗後呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成之狀況，認為適當者，亦得為證據。本件後述之證據，被告及檢察官均於本院審理中同意作為證據（本院卷第四十二頁反面），且本院審酌各該資料作成之狀況認並無異常之狀況認為適當，依法自有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告迭於檢察官偵查、原審法院審理中坦承不諱，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、本院被告前案紀錄表各1份在卷（見偵查卷第3頁、第 4至5頁，原審卷第4至19頁）可稽，被告雖於本院中改稱係將甲基安非他命及海洛因均放於玻璃吸食器中燃燒同時施用，另施用地點是在三芝之朋友住處施用，而非在菁山路住處云云。惟查被告於原審已明白承認，其施用海洛因係放在香菸內施用，甲基安非他命放在玻璃球內燃燒吸煙，地點在菁山路之住處（見原審卷第32頁、第33頁），且被告係因通緝在家中被逮捕，亦有台北市政府警察局刑事案件移送書在卷可查（見1401號偵查卷第1頁)，是其所辯，同時施用一、二級毒品，及並未在家中施用云云，核均屬事後諉責之詞，不足採信，其犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪、同條第 2項之施用第二級毒品罪。其因施用第一、二級毒品，而分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開 2罪，犯意個別，應分論併罰。又被告有事實欄所載之前科執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。原審援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及強制戒治，仍不知悛悔，復再施用第一級毒品、第二級毒品，其施用毒品戕害自己身心健康，犯後於法院審理坦承犯行，態度度尚稱良好，並其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處施用第一級毒品為有期徒刑八月，施用第二級毒品為有期徒刑一年，並訂應執行刑為有期徒刑一年六月；另公訴意旨略以：被告自96年5月起至96年6月5日（或6日）止，在其住處分別施用海洛因、安非他命部分，以被告甲○○（原判決誤載為吳忠賢應予更正）僅坦承有於事實欄所示之時、地各施用第一級毒品與第二級毒品 1次之犯行，而檢察官所為之舉證，均不足以證實被告確有坦承以外之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之上述犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分果真有罪，與上開論罪部分有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，經核並無不當，量刑亦稱允當，被告上訴主張原審量刑過重，且其為一行為同時施用第一、二級毒品云云，惟查被告一再施用第二級毒品安非他命，其最後一次所為，並為法院判處有期徒刑一年六月；故本件施用第二級毒品部分雖判處有期徒刑一年，亦無過重之處，又施用第一級毒品量處有期徒刑八月亦屬適當，是其主張量刑過重云云，自無理由，又被告主張同時施用第一、二級毒品與其前供不符已屬無稽，故其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 18 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 段景榕法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 初玲玲中 華 民 國 96 年 12 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。