臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4767號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳麗玢律師
林思銘律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第899號，中華民國96年9月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵續字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣叁拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○自民國（下同）67年間起，擔任新竹縣尖石鄉秀巒村村幹事，嗣自79年11月間起至81年10月間止，擔任該鄉鄉公所財經課村幹事，主辦該鄉原住民保留地田、建、旱等地目土地相關地政業務，另亦兼理協辦林地之地政業務，屬依據法令從事公務之人。詎其明知其父劉秀木於60年11月12日，即已亡故，且對於坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號原住民保留地並無租用或其他使用之權利（按該土地之使用權利屬乙○○之被繼承人溫紹文擁有，溫紹文於9月20日將系爭土地持分面積0.2295公頃即1/4之使用權利，讓與溫翠蘭及溫翠2人，溫翠蘭於80年11月間經由丙○○授意申請分割，除原716地號外，另增加716－1、716－2地號，嗣並由溫翠蘭取得並辦理716地號土地所有權登記），且明知新竹縣尖石鄉公所內「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」係公務員職務上掌管之公文書，如為不實登載，係違反刑法規定，竟於前開任職期間某日（自79年11月間起至81年10月止），意圖為自己及其大哥劉清輝、其二哥之子劉智英及其胞弟劉清展等（按劉清輝、劉智英及劉清展均不知情）其他私人不法利益，擅自在其職務上掌管之公文書即「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」中之1冊（按尖石鄉公所計留存4冊，此係封面登載75年該冊）註記欄內，虛偽填載「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5」等字樣，藉此表彰其父劉秀木對於分割前之秀巒段716地號土地擁有3/5之使用權利；繼而接續於前開不詳時日，在其職務上掌管之公文書即另1冊「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」內租使用人欄上，虛偽填載「鄉公所、溫翠蘭、劉清輝等四人」（按指劉清輝、丙○○、劉智英及劉清展等4人），用以表彰其個人、其大哥劉清輝、其二哥之子劉智英及其胞弟劉清展繼承上開土地3/5之使用權利。迨88年2月間，再以新臺幣（下同）350萬元之代價，將上開地號土地使用權售予不知情之張進坐，且已向張進坐收取購地定金30萬元，因而自己獲得上開不法利益，嗣雙方解除協議，改由張進坐出資，丙○○、劉清展提供前開土地，共同作為開發興建大霸尖山農產運銷合作社之用，張進坐並僱工整地，意圖為自己不法之利益，而竊佔如附表所示上開使用權利屬溫紹文繼承人乙○○等及溫翠蘭、溫翠2人之中華民國所有土地（嗣因係原住民保留地，依法不能蓋農舍、倉庫，乃停工未繼續興建使用），足生損害新竹縣尖石鄉公所對於原住民保留地使用權利管理之正確性及溫紹文之繼承人乙○○等。
二、案經乙○○訴由法務部調查局新竹市調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3但書定有明文。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文規定。復按刑事訴訟法第156條第2項立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，換言之，前述法律原則上均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。經查：被告對於其於調查站及歷次偵查中之陳述，並未否認自白之任意性，且審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5有明文。經查：告發人乙○○、證人甲○○、溫翠蘭、游清國、張進坐、雲健培、劉榮和於調查站中之陳述，雖屬審判外之陳述，但被告及辯護人未就證據能力聲明異議（見本院97年11月12日審判程序筆錄），且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，被告亦未爭執有不當取供之情形，認為以之作為證據適當，是以上開證人於調查站之陳述，自有證據能力。另證人甲○○於原審及本院審理時，已經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，其於調查站之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其先前陳述與審判中之證述不符，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。經查：證人告訴人乙○○、證人甲○○、溫翠蘭、游清國、張進坐、雲健培、劉榮和、林元登、甘金城、蔡瑞明、劉永德、陳玉嬌、高金山、張玉桂於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結（見90年度偵字第6749號卷第25頁至第31頁、第122頁至第123頁，92年度偵續字第68號卷第66頁），被告亦未爭執其等偵查中有違法取證情事，亦未有顯不可信之情況，依上開規定，其等於偵查中之陳述，亦得作為證據。
四、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定「證物如係文書」之「文書」部分，係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力，另關於同法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」，被告、選任辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
貳、實體方面：
一、被告辯解及辯護人辯護意旨：㈠訊據被告丙○○矢口否認有上揭犯行，於原審辯稱：⑴「山
地保留地使用總資料底冊」係新竹縣尖石鄉公所最原始土地使用資料，該文件對於全鄉每戶均詳細歸列凡登記之田、建、旱、林總數量土地均已詳載，除新的申請核准案件於土地清冊內另行載明外，使用總資料底冊係屬權利歸屬之重要依據來源，新竹縣尖石鄉公所並據此作為原住戶申請使用、改配、收回、拋棄、繼承、贈與等事項之重要依據來源，並參用其他土地清冊核對無誤，始發生行政處分行為。而系○○○鄉○○段○○○號土地已清楚登記為劉秀木3/5持分0.5508公頃，劉新古1/5持分0.1836公頃及溫紹文1/5持分0.1836公頃。⑵52年間「臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫時管理地籍清冊」內，已載明秀巒段716地號地木林面積0.918 0公頃使用人分別記載溫紹文、劉雪松（劉新古之父）各持1/
5、劉秀木3/5共同持分。⑶「新竹縣尖石鄉山地保留地土地調查清冊」老舊三種不同清冊內，亦分別清楚記○○○鄉○○段第716號土地使用人為溫紹文等三人共同持有，非單獨為溫紹文個人所有。⑷被告之父劉秀木雖於60年11月12日死亡，並未喪失其土地使用權，依行政院79年3月26日台（79）內字第05901號函發布施行之「臺灣省山胞保留地開發管理辦法」第二章土地管理第9條規定，地上權登記後繼續使用滿5年即取得土地，該筆土地已使用數10年之久，至今仍繼續使用。⑸「新竹縣尖石鄉山胞曾拋棄土地權利紀錄清冊」內，亦載明溫紹文生前曾於75年7月8日至新竹縣尖石鄉公所辦理拋○○○鄉○○段第716號土地一筆（新竹縣尖石鄉公所於75年7月11日以財經11067號收回公告），該土地嗣由鄉公所收回，溫紹文即已喪失該筆土地之權利。⑹新竹縣尖石鄉公所當年提報縣府之資料即「新竹縣尖石鄉山地保留地異動情形報表」內，土地標示○○○鄉○○段第716地號面積0.9180公頃，持分更正為溫翠蘭1/5、劉新古1/5、劉秀木3/5，土地權屬則記載租使用人溫翠蘭權利範圍1/5。（核准文號78年5月30日尖鄉財經字第2878號使用起訖時間88年5月29日），是以被告於「尖石鄉秀巒村山地保地使用清冊」轉載「鄉公所、溫翠蘭、劉清輝等4人」等字樣，純係由異動表內容事實更正而來，並非虛偽填載。⑺「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿」記載：一般案件（80年10月12日始），收件號214，收件日期81年5月25日，申請人姓名丙○○等4人，申請書名稱係林地繼承秀巒段
693、702、716、871、877計5筆林地，足見被告及其兄弟4人已繼承完成。（新竹縣尖石鄉公所核准文號81.8.12財經10372號）⑻「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿」記載：一般案件（79年8月23日始），收件號35，收件日期80年11月5日，申請人姓名溫翠蘭，申請書名稱係分割申○○○鄉○○段第716號林地，足見前開土地已合法分割。⑼被告丙○○與兄弟商量，認該筆已繼承完成，即於88年4月20日至新竹縣竹東地政事務所○○○鄉○○段第716號持分之3/5土地（新竹縣地政規費通知單NO.00147 2，臺灣省新竹縣政府聯據收入收費規NO.000405）申請鑑界，釐清該筆土地持分之部分土地，並未逾越權利。⑽「新竹縣○○鄉○○段山地使用編定清冊」內，關於○○鄉○○段第716號土地於「編定土地使用種類」欄內，記載溫邱玉嬌（按係溫紹文之妻）、劉鳳妹（按係劉秀木之妻）及鄉公所等。（依據新竹縣政府80.11.6府地用字第95464號函辦理林業用地面積更正。）⑾「新竹縣尖石鄉秀巒村非都市土地使用編定清冊」載○○○鄉○○段第716地號分割地號、持分面積、持分範圍與公所最原始之總資料底冊持分土地內容完全吻合。本件因溫翠蘭與溫紹文有土地買賣行為，溫紹文部分土地權利已因拋棄而改配為溫翠蘭名義，溫翠蘭並取得林地設定地上權，嗣亦已取得土地所有權。⑿88年間張進坐與被告胞弟劉清展（改名劉展瑞）在臺北認識，兩人商討如何將尖石鄉後山之水果、蔬菜共同運銷，讓農民直接受益，以增加收入及改善生活，避免農民被中間奸商剝削。兩人商議妥善後即通知被告丙○○，雙方乃約定由張進坐提供開墾資本，被告提供土地，雙方言明土地整理完成並申請共同合作核准後，再訂定共同合作經營同意書，並依「原住民保留地輔導共同合作及委託經營實施要點」規定處理，嗣即開始整地（被告持分之土地部分），嗣因整地工資龐大，積欠部分當地原住民同胞工資，被告乃請張進坐匯款至被告丙○○郵局帳號，金額悉數交給工人高勝宏先生（業已死亡）。又被告係與張進坐共同合作經營，並非將土地售予平地人民，否則依「原住民保留地開發管理辦法」規定，土地會被收回，不准繼續使用。⒀證人游清國、林元登等居住地距與前開秀巒段第716號土地路途甚遠，其等在偵查中雖證稱：白天沒有看到被告母親在該土地上工作等語，但以其等對於事隔2、30年之記憶猶新，令人置疑，且衡情被告母親亦不可能天天耕作。⒁依據「原住民保留地開發管理辦法」規定，原住民一經登記即可永遠無償使用。又「民法」規定權利之行使為保護自己權利，應不得損害他人，應依誠實及信用方法為之；本件鄉公所林業綜合主辦人係甲○○並非被告，被告只是協辦非專業性業務，是以被告於清冊內填載「鄉公所、溫翠蘭、劉清輝等4人」等，係依事實更正轉載，俾使爾後接辦地政事務者一目了然，以利於執行工作，並無虛偽登載情事。⒂被告之父劉秀木身為警察派出所主管（60年11月12日歿），依規定可使用農地，嗣因公殉職，該筆土地由母親繼續使用耕作。另溫紹文係鄰居，亦為劉秀木任職之派出所工友，兩人感情甚篤，該筆土地共同持分，彼此工作在一起。告發人乙○○則是溫紹文胞妹之子（按係溫紹文養子即繼承人，與被告係國小同學，自54年間國小畢業後即離開秀巒村到五峰鄉結婚至今，並不知溫紹文當年因病住院要治療，而○○○鄉○○段第716號持分1/5部分土地賣與溫翠蘭，始會有溫翠蘭申請分割情事。⒃被告自79年至81年間為村幹事兼辦財經課、田、建、旱業務，公所綜合及林業悉由甲○○主辦，因甲○○工作繁忙，被告亦協助整理非專業性工作。79年公所地政事務十分紊亂，土地管理制度不善，土地清冊無一控制措施，雖有各年份土地清冊均堆放一起混用，但因辦理地政人員調動頻繁，清冊混用4、5種，無歸檔日期，且繼續使用迄今，最近2、3年因電腦作業，地政業務改革更新，始有進步云云；於本院審理時辯稱：其並非系爭林地業務之主辦人，另「丙○○等四人」的筆跡是其於繼承之後抄騰上去云云，或具狀否認有上開註記行為（見97年3月12日準備書狀第3頁）。
㈡辯護人辯護意旨略以：⑴被告並未兼辦林地地政業務，該業
務為證人甲○○辦理，有新竹縣尖石鄉公所91年9月23日函載（見90年度偵字第6749號偵查卷一第169頁第四點）及91年10月4日尖鄉人字第091000926號函附卷為憑，足○○○鄉○○段○○○○號林地業務並非由被告主管或監督，且被告於67年開始任職，至81年10月間均擔任村幹事，雖於79年11月至81年10月間接辦地政業務，但主辦仍為甲○○，被告在身分上對於甲○○或該事務均無影響力或影響之機會，自非利用其身分之影響力或機會在該清冊上加註不實之事項，且依證人甲○○證述，被告註記行為並不生任何權利變動之效果，自不構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。⑵系○○○鄉○○段○○○○號原住民保留地（81年1月間因分割增加716－1、716－2地號）使用權人並非溫紹文1人，依「山地保留地土地使用總底資料冊」記載，716地號土地之使用人為劉秀木、溫紹文及劉新古3人，而該底冊為較早建立，應以該底冊而非依山地保留地使用清冊內容認定。又鄉公所「新竹縣尖石鄉山地保留地異動情形報告表」、「新竹縣○○鄉○○段土地使用編之清冊」及老舊3種不同之「新竹縣尖石鄉山坡保留地土地調查清冊3份」，均載明權利人為溫紹文等3人。另52 年製作之「臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊」亦載明使用人為溫紹文、劉雲松、劉秀木，自不能僅憑「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」其中1冊之記載即認定使用人為溫紹文1人。⑶被告之父劉秀木雖於60年11月12日死亡，但被告之母仍持續使用至72年左右辭世為止，終其一生未曾辦理拋棄或喪失土地使用權利，此為秀巒部落所有世居居民共知之事實。參以證人即在秀巒經營商店50年餘之竹東客家人劉永德證稱：其在被告母親仍在世時，曾商借716地號土地作為香菇生產若干年等語，衡情劉永德若非知悉秀巒部落土地權屬，何以會向被告母親商借716號土地租用並支付租金。又依行政院79年3月26日台（79）內手第05901號函發布施行之「臺灣省山胞保留地開發管理辦法」第2章土地管理第9條規定，地上權登記後，繼續使用滿5年即可取得土地，而716號土地既已由被告家族使用數十年之久，並繼續使用至今，其權屬至明。⑷依「新竹縣尖石鄉山胞曾拋棄土地權利記錄清冊」，溫紹文生前曾於75年7月8日至公所辦理拋○○○鄉○○段第716號土地1筆（鄉公所於75年7月11日以財經11067號收回公告），該土地經鄉公所收回，溫紹文即喪失該筆土地之權利。況溫紹文如確有716地號土地之全部權利，何以僅將其中1/3讓與溫翠蘭，亦足證明溫紹文並無716地號土地全部使用權利。⑸本件土地申請分割人為溫翠蘭（即溫紹文之後手），分割成716，面積：0.550m、716之1、面積：0.1836m，716之2，面積：0.1836m，如溫紹文讓與溫翠蘭時未告知溫翠蘭僅有1/5使用權，何以溫翠蘭僅受讓1/5，並申請將該土地1/5分割使用。⑹被告申請繼承，仍須尖石鄉公所審查確認，鄉公所並未因被告在土地使用清冊上註記而直接使被告取得使用權，是以被告為上述註記，亦不生取得權利移轉之效力，參諸證人甲○○於原審之證詞自明（見原審卷㈠第183頁），被告自未構成對於主管事務直接或間接圖利之罪。至被告註記行為，雖形式上構成公務員明知不實事項之而登載於其職務上所掌之公文書罪，但其主觀上係核對舊有資料加以註記，難謂有虛偽填載之故意，亦不構成刑法第213條之公務員登載不實罪。至關於竊佔罪部分，被告並無竊佔之故意，乃因主觀上認其家族有使用權，而推由其弟劉展瑞與張進坐合作，由張進坐出資，共同開發系爭土地，並向縣政府申請成立農產運銷合作社，以避免高山生產之蔬果遭中間廠商剝削，立意良好，此項對於系爭土地使用權之認知及與張進坐合作，非被告發起，而係家族兄弟全部同意，難認被告有竊佔故意云云。
二、本院之判斷：㈠被告於91年3月7日檢察官偵查中供稱：「（你自民國79年7
月間擔任監時鄉公所財經課村幹事，負責全鄉之原住民保留地田、建、旱地政業務至82年間為止？）我只辦了1年多而已，時間是在79至81年間。（此段期間，是否掌管『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」及『山地保留地土地使用總資料底冊』等文書？）我沒有保管書類，我只是辦理業務而已，但在辦理時，會使用到使用清冊。（提示『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』）民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」為何註記欄突然有『劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5』之記載？民國86年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』為何『租使用人』欄內塗改成『尖石鄉公所、溫翠蘭、劉清輝』之記載，且地號突然增加『716－1、716－2』2個地號」？這些文字是否你自己親手塗改的？）是我塗改的，因為他們已經分割了。增加716－1、716－2地號是甲○○寫的。（既然塗改記載，你是依何依據）我是依據縣政府審查會通過之公文去塗改（你於何時塗改的）公文回來之後沒幾天我在辦公室改的」等語（見同上偵查卷㈠第8頁）；於91年7月19日檢察官偵查中供稱：「（提示『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』）民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』註記欄有『劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5』之記載，你係於何時註記？）是主辦人甲○○於民國78年主辦的時候，我與他是互為職務代理人。（你既然只是職務代理人，為何可以填寫這些記載？）因為溫翠蘭有分割。（民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』之『租使用人』欄內有『尖石鄉公所、溫翠蘭、劉清輝』之塗改，你係於何時塗改？）『劉清輝等4人』是我記上去的。（『尖石鄉公所』也是你記上去的？）是。」等語；於91年8月20日檢察官偵查中供稱：「（78年的是你寫的？〈提示〉）是。但我不是在78年間寫的，因為那時候我還沒到鄉公所上班。（提示相片編號三，把『溫紹文塗立可白，再更改為溫翠蘭』是你改的？）我沒戴眼鏡，看不清楚。」等語（見同上偵查卷㈠第113頁）；於91年8月20日檢察官偵查中供稱：「（民國78年，你是擔任何職？）秀巒村的村幹事。（提示『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』）民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』註記欄有『劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5』之記載，你何時寫上去的？）我是在80年至81年間寫上去的。（你是林地業務的承辦人？）不是。（為何在該時突然寫上去？）因為我是依據老的資料寫上去的。（為何要突然依據老資料寫上去？）我當時是甲○○的職務代理人。（你只是職務代理人，甲○○有無交代你要做這些事情？）他沒有交代我。（職務代理人一般是代理何事？）只要被代理人不在，例如出差，就幫他處理原來的業務及臨時的業務。（訊問甲○○：是否如此？）如果是同屬同一職務，就可以。如果不同，只能處理臨時發生的事情。我與被告的業務不一樣，我是林地，他是田、建、旱。職務不同。（訊問被告：是否如此？）是。但臨時發生的事情還是會去處理。」等語（見同上偵查卷㈠第118頁至第119頁）；於91年12月24日檢察官偵查中供稱：「（你在『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』上面註記及更改是何時的事情？）我下次帶我繼承及分割的文件來開庭。是溫翠籃來申請分割的時候改的（被告後又稱應該是79年辦繼承的時候改的）。（那為何依據84年的電腦資料所做的報表，其上沒有你父親的名字，卻都是告訴人養父的名字？）因為那時候鄉公所沒有電腦，是叫大學生來輸入的，那不知道是誰提供資料給他們，那一定是沒有更改過的資料。」等語；於原審審理時供稱：「（78年清冊是何人筆跡）註記欄是我的筆跡。」等語（見原審卷第64頁），已自承「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」註記欄「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5 」及另冊「租使用人」欄內「尖石鄉公所、溫翠蘭、劉清輝」等內容係係其註記，且證人甲○○於新竹市調查站詢問時供稱：「提示75年的秀巒村『山地保留地土地使用清冊』資料，我沒有意見；提示78年的秀巒村『山地保留地土地使用清冊』資料，註記欄卻遭人註記：『劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5』等字，雖然當時我是業務承辦人但並不是我註記的，但從字跡上看，應該是事後丙○○所寫的。．．．至於『劉清輝等四人』字跡，不是我填寫的，很像丙○○的字跡，註記欄的字跡也是我所寫的。」等語（見調查局卷宗第40頁）；於91年3月7日檢察官偵查中證稱：「（提示『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』）民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』為何註記欄突然有『劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5』之記載？民國86年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』為何『租使用人』欄內塗改成『尖石鄉公所、溫翠蘭、劉清輝』之記載，且地號突然增加『716－1、716－2』2個地號」？這些文字是不是你自己親手塗改？上面為何有你的蓋章？）我只寫86年註記欄之全部內容，其他的不是我寫的。」等語；於91年8月20日檢察官偵查中證稱：「我是辦理林地業務、土地綜合管理的業務。（提示『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』）民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』註記欄有『劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5』之記載，為何由丙○○來註記？）只要承辦土地業務的人都可以寫，但是檢察官提示的這是林地業務，應該由我來寫。（為何丙○○會去寫？）我不清楚。（舊資料上並未記載鄉公所有5分之1，你們憑何認定鄉公所5分之1的持分？）資料為何會這樣，我是不清楚。不知丙○○是否有參考其他較老的資料。」等語；於94年3月4日檢察官偵查中證稱：「（78年份的716地號登載事項，是否你所為？）不是。註記欄是丙○○的筆跡。（86年份《按係86年使用之該冊》的716地號登載事項，是否你所為？）不是。
註記欄是我的筆跡，不記得何時登載，應該是在716地號分割登記時。（註記欄上所列文號用途？）印象是溫翠蘭申請改配或設定登記或誤登更正（溫翠蘭應是716之1，但登記成716之2）。（何者在前？）應是持份較早登載。（登載註記欄時，租使用人欄有無遭更改為鄉公所、溫翠蘭、劉清輝等4人？）不記得。（90年份的716地號登載事項，是否你所為？）當時我已不在鄉公所任職。」等語，於本院審理時證稱：「（檢察官問：你在地方法院作證的時候說註記欄的筆跡應該是丙○○所寫的，你剛才為何不直接說出是他所寫的？提示並告以要旨）90偵6749卷第1宗第121頁照片2的部分註記欄應該是丙○○寫的，字跡確定是他的。（審判長問：90偵6749卷第1宗第121頁照片3山地保留地使用清冊土地權利欄租使用人及權利存續或租用起迄日期有更正，是誰更正的？）這不是我更正的，是誰更正的我不知道。（審判長問：
在你承辦的時候就記載這樣子嗎？）不是，是後來有改過。（審判長問：為什麼上面的資料有些只有用鉛筆加註？）我們只是作註記。」等語；證人劉榮和於調查站證稱：「我們尖石鄉公所對地政業務的做法是每2、3年就更新1次。上述4個年度是我們可以找的到有○○○鄉○○段○○○○號的記載資料，其中從民國75年的使用清冊上記載登記的使用人是溫紹文，78年使用清冊上記載登記的使用人也是溫紹文，但註記欄卻遭人註記：劉秀木5分之3、溫翠蘭5分之1、鄉公所5分之1。在86年的使用清冊上，在土地標示地號欄增加了716之1、716之2及原來的716，另外在租使用人欄將原使用人溫紹文的名字塗掉後寫上尖石鄉公所、溫翠蘭、劉清輝等4人。．．．從筆跡上來看，是鄉公所人員丙○○所寫」等語（見調查站筆錄第60頁）等語，亦直指係被告為不實之登載。至被告於91年7月19日檢察官偵查時固陳稱：78年清冊部分係其於78年甲○○主辦期間，與甲○○互為職務代理人時註記云云（見同上偵查卷㈠第71頁），但被告於91年8月20日偵訊時已供稱：「但我不是在78年間寫的，因為那時候我還沒到鄉公所上班」等語（見同上偵查卷㈠第113頁）；於91年3月7日檢察官偵查中供稱：「78年之註記欄（按係以下所稱Ⅱ冊）、86年（按係以下所稱Ⅳ冊）之租使用人欄是我塗改的，因為他們已經分割了。增加716－1、716－2地號」、「公文回來之後沒幾天我在辦公室改的」等語（見同上偵查卷㈠第8頁），衡以被告係於79年11月至81年10月間任村幹事職務接辦地政業務（見同上偵查卷㈠第158頁新竹縣尖石鄉公所91年10月4日尖鄉人字第09 10009266號函），且系○○○鄉○○段○○○○號土地辦理分割登記，係在81年1 月3日收件，同月4日登簿，同月24日通知領狀（見調查卷第47、48頁之土地變更登記申請資料），足見78年使用清冊之註記欄及86年使用清冊之租使用人欄係被告於79年11月至81年10月間任村幹事職務接辦地政業務時為不實之登載無疑（按86年使用之清冊，非不可能於之前即為不實之登載），被告嗣於本院審理時否認為前開不實之登載，與前開事證不符，且衡情本件攸關被告繼承之權利，且被告嗣亦授意溫翠蘭於80年11月間申請分割，除原716地號外，另增加716－1、716－2地號，詳如後述，被告豈能諉為不知，被告事後所辯，無非飾卸之詞，更見情虛。
㈡本院依職權向尖石鄉公所調取「尖石鄉秀巒村山地保留地使
用清冊」計4冊。其中1冊內容係原本（封面註記75年，以下簡稱Ⅰ冊），以原子筆書寫，其上關於前開0.9180公頃土地，「租使用人」為溫紹文，權利範圍為「全部」，「權利存續或租用起訖日期」為「58年1月1日至66年12月31日」，核准租使用日期文號係記載為「57年10月3日府民山字第56034」。另1冊（封面註記78年，以下簡稱Ⅱ冊），係前開原本之影印本，除前開原本內容外，註記欄以黑色原子筆註明：「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5」（按此部分被告原自承為其所為），但未見其所憑依據，亦無人蓋章或簽名負責；另1冊（以下簡稱Ⅲ冊），係封面註記78年之影印本，土地標示仍為716地號，但「租使用人」已以白色修正液塗去溫紹文姓名後以黑色原子筆改為溫翠蘭（按溫紹文姓名隱約可見），「權利存續或租用起訖日期」亦塗上白色修正液後，以黑色原子筆為「78年5月30日至88年5月29日」（按原58年1月1日至66年12月31日亦隱約可見），核准租使用日期文號原記載部分亦塗上白色修正液，再以黑色原子筆改為「78年5月30日財民第2878號」，訂約清冊准予備查日期文號則以黑色原子筆加註「79年2月5日民四6370號」（按以上塗改部分無法證明係何人所為），註記欄則在原鉛筆之字跡上以黑色墨水筆載明：「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5」（按註記欄此部分證人甲○○證稱係依前開註記78年之清冊登載，詳如後述）；其餘1冊（以下簡稱Ⅳ冊），土地標示除原716地號外，另增加716－1、716－2地號，面積各為
0.9180公頃、0.1836公頃及0.1836公頃，「租使用人」更改為「溫翠蘭、尖石鄉公所及劉清輝等四人」（按此部分被告原自承為其所為），更改字跡紊亂，註記欄則載明：「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5」（按此部分註記欄與前開註記欄不同，證人甲○○證稱係此部分亦依以前註記登載，詳如後述），而前開記載均係影印資料，有本院調取之上開清冊為憑，揆諸前開說明，並參以卷附80年代建檔之電腦資料（調查卷第24頁及同上偵查卷㈠第58頁），其上記載71 6地號土地權利人為「溫紹文」、持分額「10/10」，足見716地號土地當時之租使用人為「溫紹文」無疑，乃被告身為兼辦地政業務之公務員，對於該清冊於75年造冊時，上開土地之使用權全部歸屬溫紹文，當知之甚詳，竟在缺乏確切依憑之情況下，登載「溫翠蘭、尖石鄉公所及劉清輝等四人」及「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/ 5」等不實事項，何能謂係經轉載而來。再者，證人甲○○於本院97年10月8日審理時證稱：「（辯護人問：你所指註記是否為七十八年新竹縣尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊上的保留地？提示新竹縣尖石鄉秀巒村保留地使用清冊原本四份並告以要旨）我們交接使用就有四份，我是根據使用人為溫紹文的部分註記欄記載劉秀木五分之三、溫翠蘭五分之一、鄉公所五分之一部分填載（如90偵6749卷第1宗第121頁照片2，即係Ⅱ冊）。
（辯護人問：剛才那份註記欄的註記是誰寫的？提示並告以要旨）不是我寫的。（辯護人問：是否在你掌管此份清冊時即有該項註記？）我們看到時就有登載。（辯護人問：另外二份（如90偵6749卷第1宗第121頁照片3及126頁，即係Ⅲ、Ⅳ冊）也有註記，那個註記是誰寫的？）那二份是我寫的。（辯護人問：你是根據什麼依據填載註記的？）註記欄的部分是依據剛才所講的原來有登載的那份註記（如90偵6749卷第1宗第121頁照片2，即係Ⅱ冊）。（辯護人問：另外一份為什麼註記欄沒有填載任何字樣，如90偵6749卷第1宗第121頁照片1？即係Ⅰ冊）那一份是最早交接的時候沒有改過的，我想是母本就沒有改。（辯護人問：為什麼母本沒有加註，事後的三本要加註？）我是依據90偵6749卷第1宗第121頁照片2加註，另外二份也加註上去。（辯護人問：為什麼會有三份？提示新竹縣尖石鄉秀巒村716地號土地使用編定清冊原本三份並告以要旨）我承辦的就有三份。」等語，足見前開「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」Ⅲ、Ⅳ冊內註記欄關於：「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5」之記載，係甲○○依Ⅱ冊自加註記載，與被告無涉。至前開「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」Ⅲ冊「租使用人」以白色修正液塗去溫紹文姓名後以黑色原子筆改為溫翠蘭，「權利存續或租用起訖日期」塗上白色修正液後，以黑色原子筆記載「
78 年5月30日至88年5月29日」（按原58年1月1日至66年12月31 日亦隱約可見），核准租使用日期文號原記載部分亦塗上白色修正液，再以黑色原子筆改為「78年5月30日財民第2878 號」，訂約清冊准予備查日期文號以黑色原子筆加註「79年2月5日民四6370號」部分，以及Ⅳ冊關於前開記載影印部分，被告否認為其登載，且乏確據證明係被告所為，尚難據為不利於被告之認定。
㈢卷附「山地保留地土地使用總資料底冊」固記載溫紹文（另
增列溫邱玉嬌）使用716號土地之面積為0.1836公頃，劉秀『沐』（嗣改為劉鳳妹）使用716號土地之面積為0.5508公頃，劉新古使用716號土地之面積為0.1836公頃（見90年度偵字第6749號偵查卷㈠第146至148頁），惟證人甲○○於90年10月11日調查時證稱：「原住民保留地以前叫做山地保留地，原住民使用等權利通常鄉公所會登載在『山地保留地地籍登記清冊』、『山地保留地土地使用總資料底冊』以及『山地保留地土地使用清冊』等資料上。尖石鄉山地保留地大概在民國48、9年間曾經進行土地總測量，在50年初依據總測量的結果製作『山地保留地地籍登記清冊』。至於『山地保留地土地使用總資料底冊』詳細製作的時間我不清楚，但是我知道它製作的時間是比『山地保留地地籍登記清冊』製作的時間晚。而『山地保留地土地使用清冊』是我在72年接任原住民保留地業務時就已經有了，這本『山地保留地土地使用清冊』的目的，是使用人有變動的時候，我們就會在上面註記，以便於承辦人方便使用。至於『山地保留地地籍登記清冊』、『山地保留地土地使用總資料底冊』，即使使用人有變動時，通常我們都不會在上面做任何註記。」、「若原住民保留地的登記發生『山地保留地地籍登記清冊』、『山地保留地土地使用總資料底冊』以及『山地保留地土地使用清冊』不一致的情形時，鄉公所業務承辦人通常是以『山地保留地土地使用清冊』為依據，因為這個清冊是記載變動後的（包括繼承、贈與、拋棄、改配等所有權利移轉的情形）。．．．若不一致，就會去把雙方找來，去找最原始的資料，就是以當時總測量的結果所建立的底冊，即『山地保留地土地使用總資料底冊。』」等語，且前開「山地保留地土地使用總資料底冊」內，關於劉鳳妹使用之716號土地面積
0.5508公頃，及劉新古使用之716 號土地面積0.1836公頃，係由「旱地」更改為林地，另溫紹文（另增列溫邱玉嬌）使用之716號土地面積0.1836公頃，係林地則未更改，足見「山地保留地土地使用總資料底冊」係於早年登記，部分土地始登載為「旱地」；參以前開「山地保留地土地使用總資料底冊」記載劉秀木當時之使用權利範圍，更見底冊造冊時間係在劉秀木生前即60年11月12日以前，而該土地歷經數十年變動，自不足以表彰79至81年間系爭土地使用人之權利。
㈣卷附52年間「臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫時管
理地籍清冊」內，固記載秀巒段716地號地木林面積0.918 0公頃使用人分別為溫紹文、劉雪松（劉新古之父）各持1/5、劉秀木3/5共同持分，且前開「山地保留地土地使用總資料底冊」亦記載溫紹文（另增列溫邱玉嬌）使用716號土地之面積為0.1836公頃，劉秀『沐』（嗣改為劉鳳妹）使用716號土地之面積為0.5508公頃，劉新古使用716號土地之面積為0.1836公頃（見90年度偵字第6749號偵查卷㈠第146至148頁），惟「臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫時管理地籍清冊」造冊時間在52年間，為被告所自承，且使用人之一登載為劉新古之父劉雪松，足見年代亦已久遠，亦不足以表彰案發當時之權利狀態。
㈤本院分別向新竹縣尖石鄉公所、新竹縣竹東地政事務及新竹
縣政府調取○○○鄉○○村○○段山地使用編定清冊」原本各1冊，其中新竹縣尖石鄉公所留存之該冊，關於系爭新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地部分，「土地所有權人」欄記載：「中華民國、臺灣省政府民政廳」，「編定土地使用種類」欄記載「林業用地」，備註欄記載：「81年1月3日增716－1、716－2，見第139頁」；另新竹縣竹東地政事務留存之該冊，「土地所有權人」欄記載：「中華民國、臺灣省政府民政廳」，另「編定土地使用種類」欄上原記載林業用地上，則以鉛筆加註：「溫邱玉嬌、劉鳳妹（上有劉有妹更改為劉鳳妹字跡及鄉所三人」，備註欄則未記載；又新竹縣政府留存之該冊，「土地所有權人」欄記載：「中華民國、臺灣省政府民政廳」，「編定土地使用種類」欄記載林業用地，並加註依據新竹縣政府75年8月21日府用地字第63044號函辦理，另備註欄記載：「81年1月3日分割增716－1、716 －2，見第139頁」，第139頁部分登載「林業用地」，716 土地備註欄則記載：「81年1月3日分割增716－1、716－2」，有該○○○鄉○○村○○段山地使用編定清冊」原本3冊為憑。故除其中加註：「溫邱玉嬌、劉鳳妹（上有劉有妹更改為劉鳳妹字跡及鄉所三人」部分，係以鉛筆書寫，顯係遭人任意加工，應不具效力，參以證人甲○○於本院審理時證稱：「（辯護人問：為什麼其中一份在編定土地使用準備欄會鉛筆記載溫邱玉嬌、劉鳳妹、鄉公所三人？）我不清楚，這不是我寫的，何時寫的我不知道。」等語自明。至嗣後關於「81年1月3日分割增716－1、716－2」等分割之記載，係係被告主導，詳如後述，亦不足據為有利於被告之認定。
㈥至卷附「山地保留地林地清理調查表」固亦載○○○鄉○○
段第716號土地使用人為「溫紹文等三人」，但該調查表係於65年9月1日「查換」，有該調查表封面之記載為憑，年代亦已久遠，且其內記載「溫紹文等三人」，如核對「山地保留地土地使用總資料底冊」記載，係指溫紹文、劉鳳妹及劉新古，乃被告竟在前開「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」填載「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、1/5」或「鄉公所、溫翠蘭、劉清輝等四人」，且始終無法提出何以剔除劉新古並列入鄉公所之依據，況被告辯稱係轉載云云，但究竟如何轉載，始終未能提出說明，自難採信，前開「山地保留地林地清理調查表」，亦不足以呈現系爭當時土地使用人之權利狀況。
㈦至「尖石鄉嘉興、梅花、嘉樂、玉峰、新樂、錦屏、秀巒村
山地保留地准予備查異動報表」內，固附有⑴新竹縣尖石鄉78年6月5日尖鄉經字第2986函記載：「檢送尖石鄉78年6 月份山地保留異動情形報表3份」，其內山地保留異動更正表報表土地標示○○○鄉○○段第716地號面積0.9180公頃部分，土地權屬欄原記載：異動前溫紹文1，異動後溫翠蘭1，但權利範圍已分別以不同色跡刪改為各1/5（未蓋更正章），另在溫翠蘭土地標示欄以鉛筆記載：「更正為持分1/5，劉新古1/5，劉秀木3/5」；⑵新竹縣尖石鄉78年9月30日尖鄉經字第5426函記載：「檢送本鄉78年6月份山地保留異動更正表（附電腦資料表)3份」，其內山地保留異動更正表報表土地標示○○○鄉○○段第716地號面積0.9180公頃部分，土地權屬欄記載：異動前溫紹文1/5、異動後溫翠蘭權利範圍1/5，溫翠蘭備註欄則記載「劉新古1/5，劉秀木3/5 ；⑶新竹縣尖石鄉79年1月16日尖鄉經字第0322函記載：「檢送本鄉78年6月份山地保留異動更正表報表（附電腦資料5份）」，其內山地保留異動更正表報表，土地標示○○○鄉○○段第716地號面積0.9180公頃部分，土地權屬欄記載：溫紹文1/5、劉新古1/5、劉秀木3/5，另加註溫翠蘭權利範圍1/5，其內備註欄記載「改配溫紹文持分部分」，有本院調取之「尖石鄉嘉興、梅花、嘉樂、玉峰、新樂、錦屏、秀巒村山地保留地准予備查異動報表」原本為憑，更見前○○○鄉○○段第716地號面積0.9180公頃之使用權於78年6月以前仍歸屬於溫紹文，且於異動時非但權利範圍更改部分未註明何人記載或蓋用更正章，而關於：「更正為持分1/5，劉新古1/5，劉秀木3/ 5」等文字內容，係以鉛筆註記，與一般公文製作之正常流程有違，顯涉及情弊（按該部分因被告當時尚未任職新竹縣尖石鄉，無法證明係被告所為），參以證人甲○○於本院97年10月8日審理時證稱：「（辯護人問：
確認此份報表是否為你所填製？提示新竹縣尖石鄉秀巒村山地保留地716地號異動情形報表原本，影本如97年4月16日聲請調查證據狀附件三，並告以要旨）是。（辯護人問：劃掉及更改後的內容是否你所寫？）不是我劃掉的，不過鉛筆部分是我添加的。（辯護人問：為什麼你要用鉛筆添加？）我是依據土地使用清冊裡面註記的部分填上去的，當時丙○○辦理繼承之後，我們才要填寫異動報表送省府備查。（辯護人問：為什麼其中一份在編定土地使用備註欄會鉛筆記載溫邱玉嬌、劉鳳妹、鄉公所三人？）我不清楚，這不是我寫的，何時寫的我不知道。（辯護人問：另外二份後面在備註欄位填寫81年1月3日分割增加716之1、716之2？）我不知道，我是在73年到84年負責該項業務，但有時候有土地的異動或標示變更，地政事務所會異動表送鄉公所，再由鄉公所負責地政的人員協助註記異動情形。」等語自明。況前開「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」計4冊，其中「核准租使用日期文號」或「訂約清冊准予備查日期文號」，無一與前開山地保留異動情形報表所載情形相符，即難認被告係依山地保留異動情形報表轉載，且依當時異動情形，土地權利如係為溫翠蘭1/5，劉新古1/5，劉秀木3/5，何以被告在「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」填載「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5」或「鄉公所、溫翠蘭、劉清輝等四人」，其中鄉公所，亦未見被告提出相關異動證據為憑，益徵前開「尖石鄉嘉興、梅花、嘉樂、玉峰、新樂、錦屏、秀巒村山地保留地准予備查異動報表」，並不足作為有利於被告之認定。
㈧告發人乙○○於偵查中提出不動產（國有地）權利讓渡契約
書，內載溫邱玉嬌（溫紹文代理）於71年9月20日將系爭地號土地面積0.9180公頃土地內之持分面積0.2295公頃，即系爭土地的1/4之使用權利，讓與溫翠蘭及溫翠2人，有不動產（國有地）權利讓渡契約書在卷為憑（偵查卷第25、26頁），依契約契約第1條約定「乙方（指溫邱玉嬌）現耕使用之座○○○鄉○○村○○段第716地號林地面積0.9180公頃山地保留地內持分約0.2295公頃之權利讓渡與甲方等二人」文義，可知兩造間讓渡之土地係乙方即溫邱玉嬌當時持有使用之一部，參以證人溫翠蘭於偵查中證稱：「（妳於71年9月間有向溫紹文買新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地的持分0.2295公頃，並簽定權利讓渡契約書？）是。（妳與溫紹文係何關係？）沒有任何關係。」等語自明（見90年度偵字第6749號卷第16頁、第17頁）。況依該契約內容，溫邱玉嬌等2人既係讓渡0.2295公頃，足見其持有使用之面積至少有1/4以上，而邱玉嬌等2人應係受讓1/4，何以被告在「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」填載「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5」，更見被告所辯其依事實而更正轉載云云，與事實不符。
㈨至「新竹縣尖石鄉山胞曾拋棄土地權利紀錄清冊」內，固載
明溫紹文曾於75年7月8日至新竹縣尖石鄉公所辦理拋○○○鄉○○段第716號土地，但證人雲健培於調查站證稱：「拋棄該有拋棄紀錄而且要經過土審會審議通過再經30天的公告期間，鄉公所才可以收回。所以劉清古之秀巒段716地號土地綜合我前述資料，應該是從來沒有使用過更沒有拋棄的事實。」等語（見調查站筆錄第34頁）；證人劉榮和於偵查中具結證稱：「有會檔案室人員調檔關於系爭716地號土地歷年來鄉土地權利審查會議紀錄、收回、改配等案件之資料，結果均無資料可查。在我職務上之判斷，716地號從來沒有拋棄或改配之登記，不然應該會有相關資料。雖然拋棄之登記簿上有此文號，但都找不到。」等語（見同上偵查卷㈠第26頁），且本件經新竹市調查站向尖石鄉公所調取系爭土地資料，確認71年後並無系爭土地之土地權利審查會議紀錄，有卷附新竹縣尖石鄉公所90年5月21日90尖鄉農字第003859號函可稽（偵查卷第62頁），是以溫紹文雖於75年7月8日申請拋棄、改配之，但嗣後並無下文，自不排除係因行政程序未完備或其他原因而不生效力，參以前開「尖石鄉嘉興、梅花、嘉樂、玉峰、新樂、錦屏、秀巒村山地保留地准予備查異動報表」內附新竹縣尖石鄉78年6月5日尖鄉經字第2986函記載：「檢送尖石鄉78年6月份山地保留異動情形報表3份」，其內山地保留異動更正表報表土地標示○○○鄉○○段第716地號面積0.9180公頃部分，土地權屬欄原記載：異動前溫紹文1，異動後溫翠蘭1，但權利範圍已分別以不同色跡刪改為各1/5（未蓋更正章），另在溫翠蘭土地標示欄以鉛筆記載：「更正為持分1/5，劉新古1/5，劉秀木3/5」，有如前述，足見前開土地使用權全部於78年6月5日以前，仍屬溫紹文擁有，尚難認溫紹文於75年7月8日至新竹縣尖石鄉公所辦理拋○○○鄉○○段第716號土地之程序已完備，遑論溫紹文是否拋○○○鄉○○段第716號土地「全部」之使用權利。況系爭716地號土地亦無原權利人劉新古拋棄之記載暨相關資料，有尖石鄉公所90年8月21日90尖鄉農字第007134號函附卷可憑（偵查卷第35頁，說明第3點）。再者，依調查卷第68、72頁拋棄申請收文及拋棄清冊影本，亦記載溫翠蘭申請拋棄事宜，惟溫翠蘭於偵查中供稱其並未拋棄土地權利，且其事後亦已取得系爭土地分割後716號土地所有權，足見前開拋棄文件記載不實，被告辯稱系爭土地原係多人共有，嗣經共有人之一的溫紹文申請拋棄及劉新古拋棄持分，當然喪失土地使用權利云云，與事實不合，自不足採。
㈩被告之父劉秀木於00年0月00日出生、60年11月12日死亡，
原為新竹縣警察局橫山分局巡佐，依臺灣省山地保留地管理辦法第36條規定：「山地鄉內現職公教人員，得報經鄉公所核准，在公餘時間無償使用山地保留地宜農地，自行栽種農作物，每人以0.1公頃為限，並層報民政廳備查」（見同上偵查卷（一）第164頁），被告之父劉秀木有無報經鄉公所核准並層報民政廳備查？非無疑議，且上開山地保留地使用總資料底冊姓名記載為『劉秀沐』，而非劉秀木，是否意在規避前開法令規定，抑或係誤寫，固已無法查明，但以前開土地經過數十年之變動，如被告之父劉秀木仍擁有土地權利，何以劉秀木早於60年即已死亡，歷時20餘年，以被告任職公務機關，竟任由權利處於睡眠狀態，遲未辦理繼承登記，豈非與常理有違，此亦足據為不利於被告之佐參。
證人高金山、陳玉嬌、張玉桂於偵查中固均證稱被告之母劉
鳳妹曾在系爭716地號土地上種植農作等語；證人高金山、高松喜於原審96年1月11日審理時亦證稱被告之父母有耕種716地號土地等語；證人劉富美、劉美萱、劉美枝、劉美蓮於原審96年6月8日審理時證稱其等知道被告父母有系爭秀巒段716地號土地之使用權云云，但耕種者並不代表即係有使用權之人，且證人高金山、陳玉嬌、張玉桂、劉富美、劉美萱、劉美枝、劉美蓮分別為被告丙○○之親戚及姊妹，其證言是否可採，仍非無疑。況證人游清國（即曾擔任二任尖石鄉秀巒村村長）於調查站證稱：「劉秀木因為擔任警員，經常調任各派出所間，所以只有劉秀木的太太自行在尖石鄉秀巒林辦公室上方後面山坡地開墾一部分土地，但該開墾的土地並非71 6號土地」、「溫紹文於民國84年5月24日過世，溫紹文過世後，該秀巒段716地號除了前述溫翠蘭購買0.2295公頃（原面積為0.918公頃）之外，剩下的土地由溫紹文的弟弟溫雲瑞、養子乙○○、及女婿姜光安分別繼承、持有、使用迄今。」等語（見調查卷第36頁、第37頁）；於偵查中證稱：「在新竹市調查站所製作之筆錄實在．．．經常至系爭716地號土地附近、該地號現在之使用人為溫紹文及其家人（見同上偵查卷㈠第18、19頁）；證人林元登於偵查中具結證稱：「該土地以前是種杉木的，係溫紹文在使用。當時丙○○的爸爸在當警察，沒有那邊的地。」、「那塊地與我的地有交界，我與溫紹文有在那邊拉線測量作邊線。」、「丙○○或其家人沒有在該土地開墾過或種植過。」（見同上偵查卷㈠第74、75 頁）；證人甘金城於偵查中具結證稱：
「我於38年在秀巒村當傳教員，當了13年，當時係溫紹文在使用。」、「後來我有當秀巒村的村長、丙○○是我的村幹事。」、「沒有看過劉秀木、丙○○或其家人在該土地開墾過或種植過。」等語（見同上偵查卷㈠第75、76頁），證人溫翠蘭於偵查中證稱：「（妳買新竹縣○○鄉○○段716地號土地時，該土地係何人在使用？）係溫紹文及他的家人在使用。」等語（見90 年度偵字第6749號卷第17頁），而其中證人游清國曾擔任二任尖石鄉秀巒村村長，證人甘金城亦供稱其曾擔任秀巒村村長，被告當時並擔任村幹事，當無迴護被告或告發人乙○○之虞，足見其等證言較被告前開親屬之證言為可採。
另「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿
」固記載：一般案件（79年8月23日始）內收件號35，收件日期80年11月5日，申請人姓名溫翠蘭分割申○○○鄉○○段第716號林地等，惟證人劉榮和於調查站證稱：「依照81之土地登記申請書上附繳證件欄上之⒈土地所有權狀一份、⒉戶籍謄本一份等字跡，我可以確認是我們尖石鄉公所丙○○本人書寫的字跡。至於在申請人欄．．．我可以確認是我們尖石鄉公所甲○○本人書寫的字跡」等語（見調查卷第57頁反面、第47、48頁）；於偵查中具結證稱：「有會檔案室人員調檔關於系爭716地號土地歷年來鄉土地權利審查會議紀錄、收回、改配等案件之資料，結果均無資料可查。在我職務上之判斷，716地號從來沒有拋棄或改配之登記，不然應該會有相關資料。雖然拋棄之登記簿上有此文號，但都找不到。」等語（見同上偵查卷㈠第26頁），且證人溫翠蘭於偵查中證稱：「（你曾經叫溫紹文拋棄716號土地）」等語（見偵卷㈠第16、17頁），益見被告已參與系爭地號申請分割事宜，被告否認上情，要屬砌詞巧飾，不足採信。又原審依職權向新竹縣尖石鄉公所函查716號土地分割後使用權劃分資料、分割後申請登記文件、新分出地號使用權登記依據等資料，尖石鄉公所函稱：無法提出（96年7月11日尖鄉民字第0960005483號函），另依竹東地政事務所96年4月30日東地所測淇字第0960002395號函所檢附文件，土地複丈申請人係溫翠蘭，有土地複丈申請書影本可稽，惟補繳複丈費用之通知、複丈定期通知書、複丈結果通知書之受文者、申請人均係「尖石鄉公所」，有上開通知書函稿影本可憑，顯見竹東地政事務所在受理分割之複丈申請後，亦曾以尖石鄉公所為複丈申請人而將相關公文發給尖石鄉公所，但依尖石鄉公所前開函文，該等通知文件均未附於卷宗內，處處可見本件申請分割之行政程序諸多違失，見被告利用任職尖石鄉公所之機會，而在土地使用清冊上逕自為前開註記，並以溫翠蘭或尖石鄉公所名義申請分割及複丈登記，委無足疑。
依前開說明，系爭土地固有溫翠蘭申請分割情事，且亦有前
開拋棄資料在卷為憑，但尚無證據證明被告有將其職務上掌管之「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」內不實登載「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5」及「鄉公所、溫翠蘭、劉清輝等四人」持以行使，或據以使公務員為不實之登載，自難認定被告有行使公務員登載不實或使公務員登載不實犯行。
綜上事證觀之，鄉公所最原始以原子筆書寫之75年「尖石鄉
秀巒村山地保留地使用清冊」（或據以建立電腦檔案之資料），係記載系爭716號土地係溫紹文一人單獨使用，且80年代電腦資料上該土地亦登錄溫紹文一人單獨使用，亦經證人蔡瑞明於91年12月24日檢察官偵查中證稱：「（「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」目前有無保留原本？）有。像卷內所附相片內用藍色筆跡註明的就是原本，這個原本又是依照更久之前的清冊所謄過來的，那個清冊有關於秀巒段的，目前都找不到。（「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」目前共分幾冊？）有好幾冊，我未仔細去算過，不清楚是幾冊。（為何要分好幾冊？）我不清楚。（前述勘驗使用清冊的時候，貴公所提出新竹縣秀巒段地號查詢電腦資料，該電腦資料係依照何資料製作？）84年原住民委員會委託逢甲大學設計這套軟體的時候，他們要輸入資料，是由當時的承辦人提出鄉公所的資料，至於提出什麼資料，我就不清楚。」等語在卷，足見系爭716號土地在歷經數十年之變動下，劉秀『沐』（或劉鳳妹）及劉新古之使用權利均已喪失，乃被告為上開土地資料管理人，對於業務上執掌之前開多筆資料難諉為不知。再者，被告在「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」登載「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5」等內容時，其中「溫翠蘭1/5 、鄉公所1/ 5」所依憑之資料為何，始終無法釐清，且如被告所言，系爭土地權屬應以「山地保留地土地使用總資料底冊」作為依據，何以在缺乏拋棄文件或其他相關資料之情形下，該底冊記載關於「劉新古使用716號土地之面積為0.1836公頃部分」即劉新古之使用權利憑空消失，又被告既任職鄉公所，且本件攸關自身權利，竟毫不避諱，無視於70年代之多項資料已顯示系爭土地並無其父劉秀木之權利，且在缺乏土地權利審查會議紀錄或其他依據之情況下，未循正當行政程序，亦未知會土地權利利害關係人乙○○，而逕為上開登載，並以不詳資料使竹東地政事務所於81年1月間同意將系爭土地分割為3個地號，將溫紹文使用之系爭土地註記為包含劉秀木在內之共同使用狀態，其主觀上已有不實登載之故意，並有圖利自己及其他劉秀木繼承人之意圖，至為明灼。
「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」登載「溫翠蘭1/5 」
部分，因溫翠蘭及溫翠2人於71年9月20日受讓溫邱玉嬌將系爭土地面積0.2295公頃等情，有如前述，亦即前開地號部分土地仍由溫翠蘭使用中，當為被告所明知，是以被告未敢貿然侵害溫翠蘭使用土地之權利，乃將系爭土地之使用權利登載為「溫翠蘭1/5」（按溫翠蘭及溫翠2人原係受讓該土地1/4之使用權利），而溫翠蘭因不知確實之使用面積，乃應允之，並由被告於80年間主動代為辦理分割（以上詳見證人溫翠蘭前開證述），要屬合理解釋。又系爭土地何以登載「鄉公所1/5」，因被告堅不吐實，本院尚無法任意揣測，惟以被告以鄉公所及溫翠蘭名義申請分割，被告自有其行政上便利之考量。又前開山地保留地使用清冊如在初始即逕自登載劉秀木或劉鳳妹繼承人之權利，顯與當時情形不符，是以被告先登載為「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5」，再以繼承為由，填載為「鄉公所、溫翠蘭、『劉清輝等四人』」等，可見其沿續前開權利占用目的之一貫性。又「劉清輝等四人」，被告於新竹市調查站詢問時供稱：「現在716地號是我大哥劉清輝、我二哥的小孩劉智英、我弟弟劉清展還有我4人共同持分。」等語，足見劉清輝等4人係指劉清輝、劉智英、劉清展及被告，附此敘明。
雖被告辯稱：其在土地使用清冊上註記之行為，並未構成土地使用權利之變動云云，證人甲○○於原審審理亦中證稱：
在土地使用清冊上註記並不當然構成權利移轉云云。惟查：依卷附行政院79年3月26日台（79）內字第05901號函發布施行之「臺灣省山胞保留地開發管理辦法」（現修正為「原住民保留地開發管理辦法」第二章土地管理各規定，原住民保留地合於一定資格，得聲請設立地上權或耕作權登記，且依現行「原住民保留地開發管理辦法」規定，原住民取得地上權或耕作權登記後，繼續使用滿5年即可取得土地所有權，亦經新竹縣竹地政事務所96年4月25日東地登芸字第0960002396號函覆：「按土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記。土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲請之。其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利。前項聲請，應於土地權利變更後一個月內為之。其係繼承登記者，得自繼承開始之日起，六個月內為之。聲請逾期者，每逾一個月得處應納登記費額一倍之罰鍰。但最高不得超過二十倍。土地法第72、73條定有明文；另按原住民保留地開發管理辦法第15條『原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。前項原住民保留地，原住民為擴大經營面積或便利農業經營，得經直轄市、縣 (市)主管機關核准後交換使用，並辦理權利變更登記。』；同辦法第17條『依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原耕作權人或地上權人。』；第18條原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。」在卷可憑（見原審卷㈡第58、59頁），是雖被告在土地使用清冊上為上開註記行為，尚未直接發生土地移轉之登記效力，但仍可表彰該土地實際使用人之權利，並作為是否取得地上權，進而登記為所有權之審核依據，參以證人溫翠蘭於716地號分割後，已因地上權登記滿10年取得所有權，並於95年7月12日登記，有尖石鄉公所96年7月11日尖鄉民字第0960005483號函檢附資料及土地登記簿繕本可憑，足見被告前開虛偽登載，已足生損害新竹縣尖石鄉公所對於原住民保留地使用權利管理之正確性及溫紹文之繼承人。被告前開所辯及證人甲○○之證詞，尚不足作為被告有利之論據。
被告雖另辯稱：其於81年間之職務僅係兼理協辦林地之地政
業務，但主辦仍為甲○○，其在身分上對於甲○○或該事務均無影響力或影響之機會，自非利用其身分之影響力或機會在該清冊上加註不實之事項云云；證人甲○○於91年8月20日檢察官偵查中亦證稱：「我是辦理林地業務、土地綜合管理的業務。（提示『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』）民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』註記欄有『劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5』之記載，為何由丙○○來註記？）只要承辦土地業務的人都可以寫，但是檢察官提示的這是林地業務，應該由我來寫。（為何丙○○會去寫？）我不清楚。（丙○○可不可以寫？）照理只能由承辦人來寫，而且承辦人要在上面蓋章，表示這是他更正的，以示負責。（如果是職務代理人是否可以登記？）不行。因為我們公所的職務代理人只是形式上而已，我們的人員編制少，對其他業務並不了解。職務代理人只是出差的時候蓋一下章而已。（林地業務你承辦幾年了？）我從73年辦到84年。（舊資料上並未記載鄉公所有5分之1，你們憑何認定鄉公所5分之1的持分？）資料為何會這樣，我是不清楚。不知丙○○是否有參考其他較老的資料。」等語。惟查：被告於91年3月7日檢察官偵查中供稱：（你自民國79年7月間擔任監時鄉公所財經課村幹事，負責全鄉之原住民保留地田、建、旱地政業務至82年間為止？）我只辦了1年多而已，時間是在79至81年間。（此段期間，是否掌管「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」及「山地保留地土地使用總資料底冊」等文書？）我沒有保管書類，我只是辦理業務而已，但在辦理時，會使用到使用清冊等語，且證人甲○○於本院審理時亦證稱：「（審判長問：被告當時是一起跟你承辦地政業務？）是。（審判長問：關於本案的加註事項是誰負責？）應該由我負責，但會請協助人員協助。（審判長問：協助人員包括被告嗎？）是的，還有臨時人員。」等語，足見被告亦協辦相關地政業務，是以前開「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」屬被告職務上掌管之公文書，被告執此爭辯，尚無足取。
證人張進坐於90年6月13日調查時證稱：「我是在88年2月間
（詳細時間記不清楚）開始○○○鄉○○段○○○○號整地，開發上述土地係作為『大霸尖山農產運銷合作社』之用，整地持續進行了6、7個月，才整地完成，在88年底左右暫時停工迄今。」、「我是在88年初，我因為想在尖石鄉成立『大霸尖山農產運銷合作社』，需要一塊地來蓋倉庫，經過勘查尖石鄉附近的地形，認○○○鄉○○段○○○○號位置最適合，並得知該地是丙○○所有，所以經由朋友林志進介紹認識在鄉公所任職的課長丙○○，並跟他談購買該716地號土地之相關事宜，丙○○表示該地計有1,600坪價值約5,800,000元，所以他開價5,800,000元，我表示僅願意出3,500,000元購買，最後以此價與丙○○達成協議。後來丙○○的弟弟劉清展表示那塊地要使用，所以就解除協議，另外改以我出資，丙○○、劉清展出地之方式，共同開發經營。我與丙○○就是這種合作關係。」、「上述716地號在整地前，丙○○告訴我蓋農舍、倉庫沒有問題，所以我才會動工，但完成整地以後，我在臺北的建築師朋友告訴我716地號係原住民保留地，依法不能夠蓋農舍、倉庫，所以我才停工未繼續興建。」、「整地的花費全部大概2,800,000元左右，其中在88年3月25日，丙○○向我要了300,000元的購地訂金，此部份我有郵政國內匯款單可以佐證。」；於91年3月7日偵查中證稱：「（在新竹市調查站筆錄是否實在？）實在」等語（見90年度偵字第6749號偵查卷㈠第10、11頁），並提出郵政國內匯款單影本、大霸尖山農產運銷合作社－秀巒工地支出費用一覽表在卷為憑。查被告尚未依法定程序取得土地使用權源，已如前述，且本案81年5月25日申請人丙○○等四人申請林地繼承檢附之資料，經遍尋尖石鄉公所檔案室，查無相關資料可資提供，有新竹縣尖石鄉96年5月7日尖鄉民字第0960003468號函在卷足憑，並經證人甲○○於本院審理時證述無異，乃被告明知上情，竟利用不知情之張進坐於88年起共同合夥，並取得前開300,000元之不法利益，由張進坐擅自佔用新竹縣○○鄉○○段○○○○號內屬告發人乙○○等繼承人有權使用之國有土地詳如附表複丈成果圖所示，有新竹縣竹東地政事務所複丈成果圖、土地登記簿謄本可佐，其意圖為自己不法之利益，竊佔該土地至明。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。
三、法律修正比較：㈠被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施
行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告丙○○所犯上開三罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪處斷；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。
㈡關於褫奪公權部分，被告行為時之修正前刑法第37條第2項
規定「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」，而新法修正規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，雖有修正，惟貪污治罪條例第17條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，至於沒收亦為從刑之一種，與主刑有從屬關係，依主刑部分適用之法律而從屬適用，皆無獨立比較之問題（最高法院24年上字第5292號判例意旨參照）。
㈢按刑法第320條第2項、第1項竊占罪法定刑為罰金刑部分，
依修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，而刑法第320條第2項、第1項非自72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，於95年7月1日即94年1月7日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第1之1條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍，所得科處之罰金刑最高為新臺幣1萬5千元、最低為新臺幣1千元。
然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數十倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元5百元，最低額為銀元1元，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，最高額雖與新法同為新臺幣1萬5千元，然最低額僅為新臺幣3元。是以被告行為後，刑法分則編所定罰金刑之提高倍數，與行為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段比較結果，並無有利於被告，應適用行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。
㈣按被告行為後，貪污治罪條例第2條關於行為人身分（即犯
罪主體）之規定，已於95年5月30日修正公布，同年0月0日生效施行，其法條用語由「依據法令從事公務之人員，．
．．；其受公務機關委託執行公務之人員，．．．」修正為「公務員．．．」，而修正貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，適用同日生效施行之刑法第10條第1項之立法解釋定之，即「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，雖與行為時刑法第10條第1項規定之「稱公務員者：謂依據法令從事公務之人員。」文字有差異，然考其修正內容關於公務員之意涵並無不同，僅係求「公務員定義」在法條用語上之明確化，應非法律變更，應逕依修正文字後貪污治罪條例關於公務員定義，合先敘明。
㈤又按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成
要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮時，不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。查被告行為後，貪污治罪條例於90年11月7日修正公布，其中第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定。質言之，被告行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予減縮，本件即應依前開說明，先審酌被告行為是否同時該當修正前後法律所定之犯罪構成要件之結果而為不同之判決。查被告係鄉公所財經課村幹事，負責主辦該鄉原住民保留地田、建、旱等地目土地相關地政業務，另亦兼理協辦林地之地政業務等事宜，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務之公務員權限之公務員，其利用轉載登載不實之方式，圖利300,000元，行為已該當於90年11月7日修正公布前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪。而90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，依貪污治罪條例第6條修正草案總說明及貪污治罪條例第6條修正草案條文對照表說明欄之記載：「所稱違背法令，該法令係指包含法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。」，而被告擔任鄉公所財經課村幹事，為依據法令從事公務之人員，對於公務員不得在其職務上掌管之公文書為不實之登載，當應知悉，乃竟違反刑法第213條之規定，圖利自己及其他私人不法利益，亦已該當於90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件至明。而被告行為時及90年11月7日修正公布時之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之法定刑度均為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，比較新舊法結果修正前後法定本刑雖屬相同，惟修正後之構成要件範圍既有減縮，自應以修正後之規定有利被告，無論依行為時刑法第2條第1項前段規定或依95年7月1日施行之刑法第2條第1項但書規定，均應適用修正後之新法即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪。
四、查被告自79年11月間起至81年10月間止，擔任新竹縣尖石鄉公所財經課村幹事，主辦該鄉原住民保留地田、建、旱等地目土地相關地政業務，另亦兼理協辦林地之地政業務，為其所自承，並有新竹縣尖石鄉公所前開函文在卷可憑，自屬依據法令從事公務之人。詎其明知其父劉秀木於60年11月12日，務之人。詎其明知其父劉秀木於60年11月12日，即已亡故，且對於坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號原住民保留地並無租用或其他使用之權利，且明知新竹縣尖石鄉公所內「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」係公務員職務上掌管之公文書，如為不實登載，係違反刑法規定，竟於前開任職期間某日，意圖為自己及其大哥劉清輝、其二哥之子劉智英及其胞弟劉清展等其他私人不法利益，擅自在其職務上掌管之公文書即「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」中之1冊（按尖石鄉公所計留存4冊，此係封面登載75年該冊）註記欄內，虛偽填載「劉秀木3/5、溫翠蘭1/5、鄉公所1/5」等字樣，藉此表彰其父劉秀木對於分割前之秀巒段716地號土地擁有3/5之使用權利；繼而接續於前開不詳時日，在其職務上掌管之公文書即另1冊「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」內租使用人欄上，虛偽填載「鄉公所、溫翠蘭、劉清輝等四人」（按指劉清輝、丙○○、劉智英及劉清展等4人），用以表彰其個人、其大哥劉清輝、其二哥之子劉智英及其胞弟劉清展繼承上開土地3/5之使用權利。迨88年2月間，再以350萬元之代價，將上開地號土地使用權售予張進坐，作為開發興建大霸尖山農產運銷合作社之用，且已向張進坐收取購地定金30萬元，因而獲得上開不法利益，旋由不知情之張進坐僱工整地，竊佔如附表所示上開使用權利屬溫紹文繼承人乙○○等及溫翠蘭、溫翠2人之中華民國所有土地，足生損害新竹縣尖石鄉公所對於原住民保留地使用權利管理之正確性及溫紹文繼承人乙○○等。核其所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪、刑法第213條公務員登載不實為書罪及刑法第320條第2項之竊佔罪，後者應依同條第一項處斷。被告先後2次在職務上掌管之公文書為不實之登載，係接續為之，屬包括一罪。被告利用不知情之張進坐竊佔土地，為間接正犯。所犯上開3罪間，互有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之圖利罪處斷。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係利用不知情之張進坐竊佔土地，為間接正犯，原審未為說明，已有不當。㈡被告先後2次在職務上所掌管之公文書登載不實，係接續為之，屬包括一罪，原審未予論述，已有不當，且任職期間係自79年11月間起至81年10月止，是以其在職務上掌管之公文書另1冊「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」內租使用人欄上，虛偽填載「鄉公所、溫翠蘭、劉清輝等四人」之時間即係在上開期間，原審認定係於86年間，尚欠允洽。㈢公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明。雖該法第6條亦規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利。」惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第六條圖利罪所稱之「法令」。蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違。原判決認被告明知公務員服務法第6條規定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，竟違背上開法令，對於其主管之事務圖利，參諸前開說明，亦有適用法則之不當。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告兼理協辦林地之地政業務，明知原住民保留地使用權之性質，係在鼓勵原住民開發土地並加以保護，初始開墾使用者可取得使用權利，嗣並可延續繼承，不得買賣，故遇權利變動（買賣）時，固係以拋棄改配等名目為變動，惟因舊有資料常有缺漏，遇有爭議時，應由土地審查委員會之機關，為實際之勘查，並依法定程序，始能判定給實際使用土地者有使用之權利，乃竟違法登載註記圖利自己及親人，受有300,000元之不法利益，並竊佔國有土地開發，暨被告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權。按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，其所得或所圖得之財物或不正利益，其金額或價額若干，應以行為人將該犯意表現於行為，即犯罪既遂時為計算標準，包括「所得」或「所圖得」之財物或不正利益在內，核與同條例第10條（修正前第9條）所規定應予追繳沒收或發還被害人者，以「所得財物」為限，係屬二事（最高法院92年度臺上字第969號判決參照）。查被告所得之300,000元係對於主管事務，直接圖自己私人不法利益「所得之財物」，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。至被告職務上掌管之公文書即另1冊「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」內租使用人欄上，虛偽填載「鄉公所、溫翠蘭、劉清輝等四人」（按指劉清輝、丙○○、劉智英及劉清展等4人），用以表彰其個人、其大哥劉清輝、其二哥之子劉智英及其胞弟劉清展繼承上開土地3/5之使用權利，但其具體表現使用土地之行為，僅係與張進坐將前開土地為開發興建大霸尖山農產運銷合作社之用，張進坐並已僱工整地，而因該土地係原住民保留地，依法不能蓋農舍、倉庫，張進坐乃停工未繼續興建使用，該部分被告即無利得可言，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、刑法第216條、第213條、第320條第2項、第37條第2項，修正前刑法第55條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 高明哲
法 官 陳憲裕法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁淑時中 華 民 國 97 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條貪污治罪防制條例第6條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第320條第2項意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。