臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4944號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 金學坪律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第696 號，中華民國96年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第24564 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○原係台鳳證券股份有限公司（下稱台鳳證券公司）業務員，緣乙○○於民國85年間透過台鳳證券公司大量出售股票，該公司遂於同年3月間起至4月11日止，指派甲○○前往乙○○位於臺北市○○區○○路4段33號11樓之1住處辦理股票交割手續，其方式為乙○○自保險櫃內取出業經事前自行清點之整疊股票，交由甲○○依前日交易之數量清點股票張數，並持乙○○交付之印章，蓋章用印於股票及股票轉讓過戶申請書上。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於辦理清點手續時，利用乙○○年紀老邁，需接聽電話、上洗手間等無法全程監督股票清點及蓋印之機會，在上址多次竊取乙○○所有之台塑工業股份有限公司（下稱台塑公司）及南亞工業股份有限公司（下稱南亞公司）股票，且未得乙○○之同意，多次在股票上及空白之股票轉讓過戶申請書上盜蓋乙○○之印章，而偽造該私文書，總計共竊取台塑公司股票50張（計5萬股）、南亞公司股票200張（計20萬股），得手後即持前開股票及填妥股票號碼之股票轉讓過戶申請書，於85年4月17日、18日、22日、23日、26日等5個交易日，分次使用其透過不詳管道取得，以江阿葉（業經檢察官為不起訴處分）名義在元大證券股份有限公司忠孝分公司（下稱元大公司，現改名為元大京華證券股份有限公司忠孝分公司）所開設之第677-8 號證券交易帳戶，將前揭竊得之股票全數賣出，所得款項匯入世華聯合商業銀行忠孝分行（現已改制為國泰世華銀行忠孝分行，以下仍稱世華銀行）第00000000000交割帳戶，共計得款新臺幣（下同）計11,180,500元，足以生損害於乙○○。嗣財政部臺北市國稅局於89年7月下旬以乙○○85年度綜合所得稅漏報前揭股票交易所得而加以催繳稅款時，乙○○始察覺股票遭人盜賣之情事，進而報警查知上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
二、查告訴人乙○○於偵查中之陳述、證人即同案被告黃振濱、劉美純、江阿葉於偵查中之陳述暨江阿葉元大公司開戶文件、世華銀行存款明細分戶帳、財政部台北市國稅局處分書、違章案件罰鍰繳款書、緩課股票轉讓所得申報憑單、股票轉讓過戶申請書、元大公司91年3月28日函及檢附之江阿葉677-8帳戶開戶文件、歷史交易資料表等書證，公訴人、被告、辯護人迭於本院準備程序、審判程序均表示無意見（本院卷第63頁背面、第82頁背面），迄本院言詞辯論終結前，復未就上開證據之證據能力聲明異議，顯然已經同意將之作為證據，本院審酌上開證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得作為認定被告犯罪之證據。
三、案發後，被告經台北市政府警察局刑事鑑識中心測謊，認被告否認竊取股票有說謊反應，有台北市政府警察局90年3月5日北市刑鑑謊字第0019號測謊測試結果通知書乙份（前揭90年度偵字第7537號偵查卷第48頁）在卷佐證，查該測謊測試報告書係屬鑑定文書，而該鑑定尚非由審判長、受命法官或檢察官為選任，核與刑事訴訟法第198 條所規定之鑑定要件不符，又經被告及辯護人聲明異議，認其無證據能力，其異議於法並無不合，則該通知書不具證據能力，殊無疑義，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承其先前擔任台鳳證券公司業務員時，曾於85年3、4月間前往告訴人乙○○住處辦理股票交割手續10餘次，惟矢口否認有何盜賣股票犯行，辯稱：伊僅前往告訴人住處協助辦理交割，幫忙清點股票，在股票及股票轉讓過戶申請書上蓋用告訴人之印章，並在股票轉讓過戶申請書上填寫股票編號，當時尚有另一業務員高魯祥亦曾前往協助清點股票，且本件遭盜賣之股票張數高達250 張，伊不可能有機會做這這些事云云；被告辯護人則以原審係依測謊報告及乙○○之證言而判決被告有罪，但測謊依最高法院實務見解需有形式要件本有證據能力，本案測謊報告是市政府警局作的，欠缺制作鑑定報告人員學經歷等資料，認無證據能力。依高魯祥陳述到林奏桂家的情形，乙○○所述不是事實，因不止被告去過乙○○家辦交割手續，是被告與高魯祥輪流去乙○○家，而乙○○說高魯祥沒去過，印章未交給高魯祥，可見乙○○所述不實，證人林漢清在原審也證述曾到乙○○家清點股票，故在85年就曾有三人到過乙○○家接觸過股票，而原審認定被告有罪只是因為被告的測謊沒有過。股票轉讓過戶申請書上的筆跡也不是被告的。本案無其他積極證據可證明被告有竊取乙○○股票云云置辯。
二、經查：㈠告訴人所有之台塑公司及南亞公司股票於85年間，遭人於 4
月17日、18日、22日、23日、26日等5 個交易日，使用江阿葉在元大公司之第677-8 號證券交易帳戶賣出，共計遭盜賣台塑公司股票50張（5萬股）、南亞公司股票200張（20萬股），遭盜賣股票款項達11,180,500元，嗣經財政部臺北市國稅局於89年7 月下旬以其85年度綜合所得稅漏報前揭股票交易所得而加以催繳稅款，始察覺上情等情，業據告訴人乙○○指證綦詳，並有江阿葉元大公司開戶文件、世華銀行存款明細分戶帳、財政部臺北市國稅局處分書、違章案件罰鍰繳款書、緩課股票轉讓所得申報憑單、股票轉讓過戶申請書、元大公司91年3月28日函及檢附之江阿葉677-8帳戶開戶文件、歷史交易資料表在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第7537號卷第45至46頁、第53至69頁、第72至79頁、第87至210頁、臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第2263號卷第15至18 頁），被告對於上情亦不爭執否認，是告訴人股票遭盜賣之事實，自堪認定屬實。
㈡告訴人之股票係被告前往其住處清點股票時所盜取出售等情
，業據證人即告訴人乙○○於原審證稱：「我因為先生過世要繳交遺產稅及所得稅，需要大量資金所以出售股票，我拜託台鳳證券公司經理林漢清幫我處理，因為成交隔天要交付股票，所以他派甲○○到我家來向我點收股票，並且幫我在股票後面及過戶單（股票轉讓過戶申請書）上面蓋用印章，前後時間大約10幾天，當時幾乎天天都有交易，所以甲○○幾乎天天都有過來，我是把全部持有的股票放在銀行保險箱內，後來因為要賣，所以就把整包股票從保險箱拿出來，按照甲○○講的成交的張數點給他，每張股票要蓋1 張過戶單，印鑑我是交給甲○○，由他來幫我蓋用，中間有時候我會站起來離開現場，沒有一直都待在旁邊，賣剩的股票大概隔
2、3天就放回銀行的保險箱，等到甲○○再次過來辦理交割時，我會再從保險箱拿出股票來。我在交易當天就知道隔天交割的數量，並且在他來之前，會把數量先點好，放在客廳桌上，等到甲○○隔天到我家清點完後，如果告訴我數量不足，我就會從旁邊紙袋內取出他所說的差額點給他，此外我沒有把轉讓股票的印章交給其他人，所以覺得是甲○○竊取股票，甲○○過來時我會將印鑑交給他使用，等到他要離開的時候，就會交還給我，我並沒有讓他把印鑑帶走過，平常印鑑是我自己在保管，沒有其他人知道放在那裡，我是在 3年後收到補稅通知以後才知道我的股票有從別人的帳戶賣出，但因為不是我賣的，所以才知道股票遭竊，依照補稅金額來算，大約有25萬股，就是250 張，當時我的交易數量很多，每天交割的股數大約50萬股，也就是500 張左右，我當時要籌措遺產稅1億6千多萬元，所得稅5千多萬元，除了5千萬元是用現金，其他都是用賣股票的錢繳交，而250 張的股票厚度並不大，所以可能因此沒有發現，我不認識股票售出帳戶之開戶人江阿葉，是我發現股票被盜賣之後，由稅捐處承辦員協助，從國稅局那裡知道股票是用江阿葉帳戶賣出，股票轉讓過戶申請書上面「乙○○」的印鑑就是我交給甲○○辦理股票過戶的印章，甲○○去我家時，每次都要處理3、4個小時左右，所以過程中我都會去上洗手間，電話來時我也會離開，事後我有跟甲○○講過，我知道事情是你做的，你這麼年輕，我可以不追究，他有跟我說謝謝」等語明確（見原審卷㈡第27至29頁）。而本件告訴人乙○○遭盜賣之股票張數雖有250 張，惟告訴人乙○○於85年間所持有台塑公司及南亞公司之股票股（張）數甚為龐大，且自85年3月至5月間確有大量出脫持股之情形，依其交易狀況，於同一交易日出讓之股數少則數十萬股（約數百張股票），多則高達上百萬股（約數千張股票）之譜，此有台塑公司95年4 月11日（95）台塑財字第203 號函及檢附之乙○○85年度股東名簿、南亞公司95年4月17日（95）南亞財字第00204號函及檢附之乙○○85年3月至5月股東名簿在卷可稽（見原審卷㈡第49至60頁、第64至76頁），核與其證稱：當時我的交易數量很多，每天交割的股數大約50萬股，也就是500張左右，250張的厚度並不大等語相符（見原審卷㈡第28頁反面），足見告訴人乙○○於85年3、4月間，因出售股票而由被告前往其住處清點之股票張數甚為可觀龐大，以本件遭竊取盜賣之250 張而言，其數量實屬微乎其微；再依告訴人乙○○證稱：「我從銀行保險箱領出股票後，就整袋帶回家，在甲○○來之前先把數量點好，放在客廳桌上，等到甲○○隔天到我家點完之後，如果告訴我數量不足，我就會從旁邊紙袋內取出他所說差額點給他，甲○○告知數量不足之次數大約有3、4次，有時候會差好幾萬股，我因為都相信他，所以並沒有重新清點過」等語（見原審卷㈡第29頁反面至30頁），顯然告訴人乙○○均依被告之告知而補足所謂不足之股票，另參諸被告前往上址清點之次數多達10餘次，每次停留之時間均長達3、4小時，所清點之股票數量甚為龐大可觀，其復長時間接觸告訴人乙○○之股票，更有持有告訴人乙○○印章及為其用印之機會，顯然被告係利用告訴人乙○○斯時年近70歲高齡，無法全程專注於清點過程，且所清點股票數量甚多，需蓋用之印文數量頗高，容易夾雜混淆過關之機會，而伺機多次竊取股票及盜用告訴人乙○○之印章。
㈢被告雖辯稱當時尚有另一業務員高魯祥前往告訴人乙○○住
處協助清點股票云云，惟證人高魯祥供稱前往告訴人乙○○住處協助清點股票時，一次僅停留約30至40分鐘等語（見台灣台北地方法院檢察署90年度偵字第7537號卷第43頁反面），核與告訴人乙○○證稱：「都是甲○○幫我辦理交割，其他來的人都只是幫甲○○的忙，而且我的印鑑只有交給甲○○過，沒有交給其他人，另外一位雖然同屬東區的業務員，但是都是在中午過後才過來幫甲○○的忙等語相符（見本院卷㈡第29頁、第30頁反面），足見高魯祥在告訴人乙○○住處停留之時間甚短，且無接觸印鑑之機會，尚不足以作為認定高魯祥參與本件犯行，或為有利於被告認定之證據。又依前開台塑公司95年4月11日函、南亞公司95年4月17日函及檢附之股東名簿，核對偵卷內股票轉讓過戶申請書之股票字號，可知告訴人乙○○遭盜賣之台塑公司股票50張，係屬連號情形（股票字號：D0000000～D0000000，見原審卷㈡第59頁），其遭盜賣之南亞公司股票200張，亦為以50 張為單位之連號狀態（D0000000～D0000000、D0000000～D0000000、D0000000～D0000000、D0000000～D0000000，見同上卷第76頁），且遭盜賣之股票字號亦與告訴人乙○○自行賣出之股票字號有摻雜相混之情形，參諸告訴人乙○○證稱：「這些股票是我先生生前留下來的，大部分是很早以前買了陸續配股累積的，所以股票號碼大部分都是連號，領股票的時候會清點一次，我回家之後也會照著原來給我的順序重點一次數量，不會弄亂原有順序，清點完之後就放到銀行保險箱，未曾賣過，那段時間賣完股票放回保險箱後，我就沒有再用過那個保險箱」等語（見原審卷㈡第29頁反面至30頁），顯然告訴人乙○○所持有之股票係屬連號且未曾混亂其順序，被告亦自承：「清點完畢後，是以50張為單位綁在一起」，更足證被告係利用前往告訴人乙○○住處清點股票之機會，利用告訴人乙○○未全程在場之機會，伺機抽取其股票後加以盜賣。另證人黃振濱、江阿葉、劉美純於偵查中一致供明不認識被告及告訴人乙○○，告訴人乙○○及被告亦供明不認識上開證人，而上開證人亦均無機會接觸上開被竊取股票，自無竊取及盜賣上開股票之可能，此亦見被告所辯，殊非可取。被告否認竊取及盜賣股票，係屬說謊不實。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告行為後，94年2月2日修正公布之中華民國刑法，已於95年7月1日施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則決定。茲就本件所涉及之新舊法比較適用問題析述如下：
㈠刑法第320條第1 項之竊盜罪，其法定刑為5年以下有期徒刑
、拘役或科或併科銀元500 元以下罰金。修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年 1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，與罰金罰鍰提高標準條例第1條，因所規定之罰金最高額度相同，並無輕重之分，故非刑罰法令之變更，無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應逕適用裁判時之刑法施行法第1條之1。另刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，與被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1元相比較，新舊法關於上開刑法第320條第1 項之罪，所得科處罰金之最高額並無不同規定，然新法將該罪所得科處之罰金最低額提高為1,000 元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈡修正前刑法第56條連續犯之規定，於修正後業已刪除，本件
被告甲○○先後多次竊盜及行使偽造私文書犯行，如依新法各應分論併罰，而不得再依舊法關於連續犯之規定論以一罪，適用新法並未較有利於被告，自應適用修正刪除前之刑法第56條連續犯規定論處。
㈢關於牽連犯之規定，被告犯一罪而其方法或結果之行為犯他
罪名者，依修正前刑法第55條後段之規定，應從一重處斷，論以一罪；惟修正後之刑法業已刪除牽連犯之規定，原應依牽連犯之規定論以一罪者，於修正後應視具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰予以處斷（刑法第55條修正理由參見）。本件被告所犯竊盜及行使偽造私文書2 罪，依新法應論以數罪而分論併罰，依舊法則具有牽連犯之裁判上一罪關係，而應從一重罪處斷。經比較新舊法結果，認適用舊法對被告較為有利。
四、核被告所為，係犯刑法第320條第1 項之竊盜罪及同法第216條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告偽造股票轉讓過戶申請書後復持以提出行使，其偽造私文書之低度行為，為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪；而其盜用印章為偽造私文書之部分行為，亦不另論罪。被告多次竊盜及多次行使偽造私文書之犯行，其時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開連續行使偽造私文書罪與連續竊盜罪，2罪間具有修正前刑法第55條後段方法結果之牽連關係，應依修正前牽連犯之規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。
五、原審認被告罪證明確，依刑法第2條第1 項前段、第320條第1項、第216 條、第210條，修正前行法第56條、第55條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條，刑法施行法第1條之1 規定，審酌被告任職證券公司業務人員，本應忠實履行其對於客戶之服務業務，詎竟利用告訴人乙○○年邁無法始終在場監督之機會，竊取其股票加以盜賣，犯罪金額甚高，對告訴人乙○○損害甚鉅，惟犯後否認犯行、態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑二年，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
六、被告聲請向台北市政府警察局刑事鑑識中心函調被告測試經過全部資料及鑑識人員學經歷資料，因本院既認上開測試結果通知書不具證據能力，即無調查該測試過程及鑑識人員學經歷之必要。至其聲請傳喚證人高魯祥，因本案事實已臻明確，上開聲請與本案待證事實無必要關聯，亦核無必要，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 謝靜恒法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 97 年 6 月 3 日