臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4962號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 郭蕙蘭律師上列上訴人因政府採購法等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1861號，中華民國96年8 月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第5640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係日富資訊股份有限公司（下稱日富公司）負責人。緣設於臺北縣中和市○○街○○○ 號之海岸巡防署海岸巡防總局（下稱岸巡局），於民國92年3 月間編列預算新臺幣（下同）4千6百40萬元辦理「92年度微波檢查搜索器116具」採購 （下簡稱系爭採購案），採購案於同年2月17日上網公告，惟於同年3月4 日開標時，僅一家公司投標，因而流標，岸巡局隨改採最有利標，並於同年4 月25日上網公告，訂於同年5 月13日開標，且依岸巡局檢管組所訂之要求，採購之搜索器必須為重量輕、穿透力強、可使用於一般材質，操作時對人體不構成危害、操作人員不需具備行政院原子能委員會（下稱原能會）核發之操作執照（亦即搜索器使用輻射源Ba-133活度需小於1MBq）。而上開採購案，計有日富公司、罕特股份有限公司、華鉅有限公司及龍鵬實業有限公司參與投標。詎被告明知國內廠商筌豐精機有限公司（下稱筌豐公司）並未進口德國Force Ware公司所經銷（生產廠商為德國S.E.A Gmbh公司）符合採購要求規格之搜索器，仍提出使用輻射源Ba-133活度為0.75MBq 之微波搜索器之中文說明書，並附筌豐公司向原子能委員會申請核發之「Rad Reflex手持式違禁品偵檢器Ba-133，0.75MBq」 進口同意書（已違反評選須知），並偽造Force Ware公司所經銷微波搜索器之英文型錄為附件，致評選委員陷於錯誤，評選結果遂由日富公司以每具39萬9千元得標，交貨期限為92年8月15日前，足以生損害於岸巡局，因認被告涉犯刑法第 216條、210條之行使偽造私文書及政府採購法第87條第3項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（ 最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，係以被告證人樂立群、謝青錡、吳宗豪、程憲禮、乙○○、謝建誠之證詞，及卷附進口報單影本2 張、EDD-Paartner公司開立之商業發票、筌豐公司及岸巡局申請之放射性物質進口同意書、原子能委員會收據、筌豐公司92年1月至6月之全國進口通關電腦資料、中華民國輻射防護協會函、92年7月1日微波檢查搜索器穿透力測試報告、偽造之Force Ware公司搜索器英文型錄及未偽造前之文件內容、0.75MBq及1.75MBq產品功能特性說明書、需求說明書、乙○○夾在採購服務建議書中之輻射防護人員認可證及放射性物質操作執照影本、中文公開招標公告資料
2 份、廠商報價函、最有利標評選須知、日富公司詢答紀錄、岸巡局支出收據憑證、日富公司劃撥入帳委託書、財物採契約、檢管組同意變更契約、岸巡局向德國S.E.A Gmbh公司查詢函及該公司回函、決標紀錄、檢舉函為其憑據。
四、訊據被告堅決否認有偽造文書、違反採購法之犯行，辯稱：伊與筌豐公司負責人乙○○合作此採購案，乙○○負責產品技術部分，伊則負責投標事宜，伊有持乙○○提供之中文型錄參與投標，但並無行使英文型錄投標，檢察官起訴之英文型錄，係筌豐公司向行政院原子能委員會申請進口貨品同意書時所檢具之影本，與伊無關。而就系爭採購案，伊是依照德國Force Ware公司所交付之規格確認書及0.75MBq 微波檢查搜索器參與投標，當初是由乙○○與德國Force Ware公司聯繫，德國並有寄0.75MBq 微波檢查搜索器給乙○○，伊與乙○○原本是要販售他家廠商之微波檢查搜索器，但因乙○○得知德國Force Ware公司之微波檢查搜索器性能較佳，所以由乙○○負責採購服務建議書規格及功能之撰寫，伊則負責有關日富公司之歷史介紹及與岸巡局間採購契約之關係，伊並未施用詐術參與投標，伊唯一之缺失僅在於開標前未向乙○○確認德國Force Ware公司是否尚有生產0.75MBq 微波檢查搜索器可供其交貨，決標翌日乙○○即出國受訓，伊一直要求乙○○提出德國Force Ware公司資料，但直到5 月底，乙○○才提出Force Ware公司報價單並告知0.75MBq 機型已停產。德國Force Ware公司確有提供一具0.75MBq 微波檢查搜索器讓日富公司參與投標時使用，但該具搜索器因德國公司要求返還，已由乙○○於92年6 月18日返還德國公司，伊於投標當時並不知道0.75MBq 微波檢查搜索器已停產等語。辯護人則主張：被告係與筌豐公司之乙○○合作本採購投標案，被告於採購服務建議書中所檢附之中文型錄，及評選當天所持之樣品機型，均係由筌豐公司負責人乙○○所提供，不論是否有偽造情形被告均不知情。岸巡局之需求說明書對於廠商資格並未要求需有代理權，所以沒有所謂沒有代理權而施用詐術之問題，至得標後是否可約依履行契約，屬違約責任之問題，與投標當時是否施用詐術無涉等語。
五、經查：㈠岸巡局於92年3 月間編列預算4千6百40萬元辦理「92年度微
波檢查搜索器116具」採購，採購案於同年2月17日上網公告，惟於同年3月4日開標時，僅一家公司投標，因而流標，岸巡局隨改採最有利標，並於同年4 月25日上網公告，訂於同年5 月13日開標，且依岸巡局檢管組所訂之要求，採購之搜索器必須為重量輕、穿透力強、可使用於一般材質，操作時對人體不構成危害、操作人員不需具備原能會核發之操作執照（亦即搜索器使用輻射源Ba-133活度需小於1MBq）。日富公司亦參與投標（同時參與投標者尚有罕特股份有限公司、華鉅有限公司及龍鵬實業有限公司等共4 家公司），於岸巡局92年5 月13日開標而由評選委員會進行評選時，被告提出德國Force Ware公司經銷之「RadRef lex手持式違禁品偵檢器Ba-133，0.75MBq 」，為其投標標的，並據以製作中文採購服務建議書，於服務建議書內並附筌豐公司向原委會申請核發之申請進口同意書，評選結果由日富公司以每具39萬 9千元得標 （得標總價款為4千6百28萬4千元），交貨期限為92年8月15日前；日富公司於同年6月23日向岸巡局稱因德國原廠將於同年6月30日停止生產0.75MBq機型，要求改以1.75MBq機型，嗣於92年7月16日，岸巡局與日富公司修改契約，同意日富公司要求改為1.75MBq 機型，且將履約期限延展至92年8 月30日前交貨，於岸巡局使用期間（共11年），訓練課程均由日富公司負責，契約價款不變等事實，業經被告坦認不諱，並有岸巡局以94年12月27日岸督字第0940022177號函、96年4 月18日岸督字第0960004547號函分別檢送之該局辦理92年微波檢查搜索器採購案相關資料等在卷可佐（詳原審卷㈠之1第56至192頁、原審卷㈡全卷），及法務調查局航業海員調查處以95年2月17日航處肅字第09500005870號函送所扣案之日富公司製作之本案採購服務建議書乙冊足考，是上開事實堪以認定。
㈡被告所經營日富公司就系爭採購案係與筌豐公司合作，雙方
原協議內容為：筌豐公司負責人乙○○同意將其總代理之SAIC手持式加碼光度掃描違禁品偵檢器，全權委由日富公司於岸巡局安全檢查管理組從事最有利標評選業務推展，總金額為4千6百40萬元，購買116具，惟嗣因乙○○向所代理之SAI
C 公司詢價遲未獲回應，乙○○乃由網路搜尋到德國 ForceWare公司，並由乙○○提供系爭採購案之技術建議書等情，為被告所自承，業經證人乙○○於證述屬實（見原審卷㈠之1第237頁、第244頁），且有筌豐公司、日富公司於92年4月7日所簽訂協議書在卷可憑（見原審卷㈠第57頁）。
㈢證人乙○○於原審固證述：伊並未代理德國S.E.A Gmbh公司
所生產之0.75MBq 機型微波檢查搜索器，伊是臨時找到德國Force Ware公司經銷之違禁品偵檢器，但尚未洽談代理權，德國Force Ware公司只有口頭上同意個案保護，即就本案岸巡局之採購案，德國Force Ware公司只可以與伊洽談之意，但因伊事情太多，且本案時間太短，伊沒有和德國Force Ware公司洽商簽訂相關文件，亦未提到要進口116 具產品，僅說需要一個量，是希望Force Ware公司壓低產品價格，好像有洽談價格，但沒有談定，得標後伊即出國，故伊尚未取得德國Force Ware公司該系爭產品之代理權，因甲○○很急，所以伊出國後，後面的事情均由甲○○自己和國外公司聯繫等語（見原審卷㈠之1第242至243頁、第250至252頁）， 故被告以系爭0.75MBq 機型為投標標的時，日富公司及筌豐公司僅有與德國Force Ware公司就系爭採購機型為議價，尚未取得德國Force Ware公司所經銷、S.E.A Gmbh公司所製造之
0.75MBq 機型微波檢查搜索器之代理權。而觀諸岸巡局招標時所提之需求說明書、中文公開招標公告資料、岸巡局投標須知所載（見偵卷㈡第57至63頁、原審卷㈡第7至11頁 ），對於廠商資格均未要求需擁有或取得該採購機型之代理權，衡以系爭採購案曾於92年3月4日流標過1次，被告於同年5月13日參與投標時，系爭採購案能否於當天順利完標、被告能否得標等均未確定，且本採購案金額高達4千6百40萬元，被告於岸巡局未設要求之情形下，若基於成本考量或前揭不確定因素而未於投標前取得系爭0.75MBq 機型之代理權，並未悖於常情，難謂被告就此有何施用詐術之情事。
㈣依卷附岸巡局之「最有利標」評選須知所載，服務建議書封
面及內頁不得書寫廠商名稱、地址，僅能於封面書寫採購案號及標的物名稱，服務建議書亦不得蓋章及書寫廠商名稱（見偵卷㈡第68至70頁），而細繹被告於92年5 月12日出具之採購服務建議書中，雖夾有筌豐公司負責人乙○○之輻射防護人員認可證書、放射性物質操作執照等資料（見偵卷㈡第87至110頁）， 但其上並未書寫日富公司之名稱，且據證人即當時任岸巡局商檢科專員之程憲禮於法務部調查局航業海員調查處（下稱調查處）詢問時證稱：服務建議書之內頁雖夾有筌豐公司負責人乙○○之證書、執照等資料，但沒有書寫日富公司之名稱，所以伊仍將其列為合格廠商（見偵卷㈡第146頁反面）； 證人即當時任岸巡局後勤組採購科代理科長之林作達於調查處證稱：日富公司提出之服務建議書上並無日富公司及其負責人之資料，至於筌豐公司因非投標廠商，所以該服務建議書中雖有筌豐公司負責人乙○○操作執照等影本，經參與開標之檢管、監辦及採購人員審查後，認定並未違反規定等語（見偵卷㈡第136頁反面）， 足見被告投標時所提上揭服務建議書係符合「最有利標」評選須知之規定，檢察官於起訴書認被告因服務建議書之上揭記載應列為不合格標，容有誤認。
㈤本件採購案於92年5月13日開標時，被告並未提出偽造Force
Ware公司搜索器之英文型錄為附件乙節，業經證人程憲禮於調查處證稱：日盛公司並沒有提供德國Force Ware公司之Ba-133，0.75MBq 微波檢查搜索器之原廠型錄供審查等語（見偵卷㈡第144頁反面），並經原審當庭勘驗調查處95年2月17日航處肅字第09500005870 號函檢送之岸巡局92年度微波檢查搜索器採購服務建議書（即日富公司投標時所附之採購服務建議書）得知，其內並無英文型錄，且核與原審卷㈠第12
4 至168頁所示之被證8採購服務建議書相符等情，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈠第287頁）， 故檢察官認被告有行使偽造之英文型錄而參予投標之詐術，顯與事實不符。且起訴書所指「偽造Force Ware牌搜索器之英文型錄（即0.75MBq機型型錄）」，實係筌豐公司持之向原能會申請貨品「RadReflex手持式違禁品偵檢器，射源Ba-133,0.75MBq」進口同意書所用之文件，此有原能會92年10月16日會輻字第0920027515號函暨檢附之同意書號碼AZ000000000000之「Rad Reflex手持式違禁品偵檢器」貨品進口同意書及相關資料在卷足稽（偵卷㈠第40至43頁）。而上開貨品申請進口同意書之事宜，係乙○○自行申辦，亦據證人乙○○於原審中證述明確（原審卷㈠第245頁），故縱上開Force Ware 公司搜索器之英文型錄係屬偽造，亦無證據證明核與被告有關。
㈥至於被告投標時所持之搜索器是否確為Force Ware公司所經
銷符合採購要求規格之搜索器，及其投標時是否知悉德國S.
E.A Gmbh公司就0.75 MBq機型將於92年6 月30日停止生產，而猶以該將來無法生產之機型為其投標標的，而施以詐術使開標發生不正確結果？茲就岸巡局嗣後向德國Force Ware公司、S.E.A Gmbh公司求證查詢之回函分敘如下：①德國Force Ware公司於92年7月21日函覆岸巡局（該函業
經我國駐德台北代表處慕尼黑辦事處於92年7月29日予以認證，見偵卷㈠第36頁），該函表示0.75 MBq機型之走私偵側器，自「2003年6月底」完全停產，新的替代品為
1.75MBq （原文內容如下：The production of theRadReflex detector with 0.75 MBq was stoppedtotally end of June 2003.The new model with 1.75
MBq replaces the former model which is with morepowerful detecting /penetrating capability andwith the modern design caused the radiation dosageeven lower than the former unit.）。
②德國Force Ware公司於92年8月6日具函說明（該函業經我
國駐德台北代表處慕尼黑辦事處92年8月7日認證，見原審卷㈠第175頁）：曾於92年間提供「0.75 MBq機型」1具予
CNS Pacific Industrial Co.Ltd（即筌豐公司）， 作為向岸巡局操作展示之用，嗣後該搜索器樣品已於92年6 月18日退還德國Force Ware公司（原文內容如下：Weherewith certify that we had forwarded one unit of
our previouw version portable RadReflex 0.75 MBqcontraband detector to Messre. CNS PacificIndustrial Co.Ltd. for doing live demostrationswith Taiwan Coast Guard Headquarters. The unit wasreturned to us on June 18,2003.）。
③德國Force Ware公司於92年9月4日函覆岸巡局（見原審卷
㈠第67頁），表示該公司於92年4 月份，收到臺灣筌豐公司要求提供一組手持式走私品偵測品的樣品，因此於「4月24日」寄了1組樣品Ba-133,0.75 MBq，然而當時「並未告知」此機型即將停產。該公司係於5月底才接獲訂購118套走私品偵測器的消息，由於此採購數量及交貨生產期只有10星期，同時該公司已決定將該機型在「6 月底」完全停產。6 月中日富公司甲○○注意到機型的更改，到德國和該公司開會協商，經過整體說明，他瞭解該公司不再提供舊機型的理由及情狀（原文內容如下：On April thisyear we received a request from CNS Pacific inTaiwan to submit a sample of a portable contrabnaddetector for a live demonstration in Taiwan,then
we just sent a demo unit 0.75MBq, Ba-133 on April-
24.However we did not notify that it would bephased-out.We got information about 118 units to
be ordered by end of May,since it is a quantityorder with only 10 weeks of lead time, also we havedecided to remove old version at end of June-2003....However on mid-June,Mr.Larry C L Liou of Nittomy
Inc noticed the change and came to Germany to have
a meeting, after overall review then he relizedthat we can not supply old version detectors anymore with above mentioned reason.）。
④德國S.E.A Gmbh 公司於92年11月13日函覆岸巡局專員程憲
禮（見原審卷㈠第69頁），表示該公司確曾有產製0.75MBq機型的手持走私品偵測品，且該公司現在的產品是1.75MBq，0.75MBq機型從2003年6 月以後即不再是標準產品，該公司之經銷商Force Ware 公司已確認過此一事實（原文內容為：1.We have ever mentioned to you that we havemanufactured 0.75MBq RadReflex before. 2.Forcontrband detecting efficiency reasons,our currentproduction is 1.75MBq.The 0.75MBq was not availableanymore as a standard product by June 2003.）。
⑤德國S.E.A Gmbh公司於94年3 月29日函覆岸巡局（見偵卷
㈡第83頁），表示該公司現今只有1.75MBq及0.95MBq兩種標準之RadReflex違禁品偵檢器，而該公司雖可製造0.75MBq之機型，但因專門量身訂做，需較長時間始能完成（原文內容為：...,that we can supply both the 0.95MBq
and the 1.75MBq version and show you our factory
and the products we have in our product line.The
0.95MBq and the 1.75MBq unit are standardversions.Regarding the 0.75MBq unit,we certainly
can manufacture it as well but we would needlonger lead time as this would be "tailormade",which you will see if you come to visit us.）。
⑥德國S.E.A Gmbh公司於94年6月6日以電子郵件函覆岸巡局
（見原審卷㈠第180頁）， 表示該公司沒有供應過台灣政府0.75MBq機型的產品，可是該公司經銷商 Force Ware公司有寄過樣品給參加台灣2003年標案的1 位顧客（原文內容為：we have never supplied to any Taiwangovernment customer for 0.75MBq units,but ourinternational distributor /Force Ware has eversent the sample to one customer who attended yourbidding in 2003.）。
綜上德國S.E.A Gmbh公司、Force Ware公司之信函相互印證，筌豐公司確曾進口1台0.75MBq機型之搜索器，且德國S.E.
A Gmbh公司確係自92年6月底才停止量產0.75MBq機型，停產後因0.75MBq 機型已非標準量產之產品，如要訂購，需較長時間方能交貨等情，已堪認定。
㈦S.E.A Gmbh公司既係在92年6 月底才停產，Force Ware公司
亦表示其在92年4月間寄樣品予筌豐公司時，並未將0.75MBq機型即將停產一事告知乙○○，而在投標前，均係由乙○○與Force Ware公司聯繫，被告並未參與，亦據證人乙○○於本院證述屬實（見本院卷第90頁），故被告於92年5 月13日投標時，0.75MBq機型既仍是S.E.A Gmbh 公司生產線上之產品，被告實無從知悉0.75MBq機型搜索器於92年6月底即將停產之事。且參諸岸巡局於系爭採購案招標文件，其中採購契約第7 條履約期限明確規定「廠商應於機關簽約日後起算80日內完成履約標的之交貨」，第14條遲延履約亦明文規定逾期違約金，每日依契約價金總額千分之一計算（見原審卷㈡第39頁反、第41頁反頁），則被告於投標時對系爭採購案逾期違約金罰款，已知之綦詳，衡情被告當無於明知無法按時交貨之情形下，甘冒鉅額違約及甚至被訴涉嫌詐欺之風險，貿然參與系爭採購案之投標，並於嗣後申請變更契約內容時，猶需取決於1.75MBq 檢測結果及岸巡局同意等不確定之因素，被告並因此需額外負擔機型更換所增加之採購費用及相關人員所有教育訓練費用（見偵卷㈠第21至26頁），此均非被告於投標當時所得預料與掌控，若謂被告於明知無法按時交貨之情形下，猶甘冒以上不確定之風險，參與本案採購案之投標，僅為了變更契約，此顯與常情有違，益徵被告於投標時確實不知S.E.A Gmbh公司於92年6月底即將0.75MBq機型停產之事。何況自92年6月之後，0.75MBq機型雖已非德國S.
E.A Gmbh公司量產之產品，惟依上揭函文，S.E.A Gmbh公司猶能生產0.75 MBq機型，僅係交貨期間較長，被告若依原機種履約，僅係無法於交貨期限內準時出貨，而需負擔逾期違約金，然此僅屬違約罰款之民事糾紛，無涉於政府採購法第87條第3 項之規定，自難認被告有何欺罔之行為。
另行政院公共工程委員會亦認定日富公司並無政府採購法第101條第1項第2款、第4款之情事，而撤銷原異議處理結果在案，此有該會訴字第0940004 號採購申訴審議判斷書在卷足憑（見原審卷㈠第184至193頁），故應認被告上揭辯詞，洵屬有據，堪予採信。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指施用詐術或偽造文書之犯行，應認不能證明被告犯罪。
六、原審未察，僅以德國S.E.A Gmbh公司於92年6 月底已無量產
0.75 MBq機型之搜索器為由，遽認被告有施用詐術而為有罪判決，容有未洽。被告以此上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，為無罪判決之諭知。
據上論斷：應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 李麗玲法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 97 年 3 月 18 日