臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5054號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2572號，中華民國96年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第12796號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯如附表主文欄所示之罪，分別處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑叁年陸月。
事 實
一、甲○○前於民國82年、83年間因違反藥事法、侵占、煙毒等案件，先後經本院以83年度上訴字第3222號判處有期徒刑7月、臺灣桃園地方法院以82年度訴字第1742號判處有期徒刑5月、原審法院以82年度易字第6149號判處有期徒刑4月、臺灣桃園地方法院以83年度訴字第1313號判處有期徒刑3年4月、1年6月、3年確定，上述案件經臺灣桃園地方法院以84年度聲字第2932號裁定應執行有期徒刑8年6月確定，於87年7月4日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑3年9月19日，於92年2月1日（起訴書誤載同年1月31日）縮短刑期執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表所示之時間、地點，無償轉讓如附表所示數量之第一級毒品海洛因予鍾汶鑫、楊詔隆、鄭中慶等人。嗣於96年6月2日上午11時
55 分許，經警在甲○○位於臺北縣樹林市○○街○○巷○號2樓住處執行搜索時，當場查獲甲○○、鍾汶鑫、楊詔隆，並扣得甲○○所有供其施用之第一級毒品海洛因3包（毛重5.6公克，驗餘淨重4.6公克），及施用海洛因時所用之提撥器3支、注射針筒4支、電子磅秤1臺、分裝袋28只與0000000000號行動電話一支（含SIM卡）；復經警循線於同日上午12時30分許，在臺北縣板橋市○○路「全聯社」前查獲鄭中慶。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查被告甲○○對於證人鍾汶鑫、楊詔隆、鄭中慶於警詢、偵查中陳述之證據能力意見，於原審及本院歷次準備程序及審理中均未爭執，且本院言詞辯論程序終結前，被告亦未就上開證據方法之證據能力部分聲明異議，本院審酌證人鍾汶鑫、楊詔隆、鄭中慶於警詢、偵查中陳述作成情況，並無不當情形，且上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結在案，復無證據證明上開證人偵查中之陳述有顯不可信之情況。是依首揭規定，上開證人警詢、偵查中之陳述，均具有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○固對於附表編號一至三、六、七所示時地，提供第一級毒品海洛因予鍾汶鑫、楊詔隆、鄭中慶施用之事實，於警詢、原審偵審及本院審理中均坦承不諱，惟矢口否認有被訴轉讓第一級毒品海洛因於原審否認有附表
四、五之犯行，辯稱：伊與鍾汶鑫、楊詔隆、鄭中慶等人是好朋友，因他們藥癮發作，伊就拿海洛因請他們，這樣行為只是幫助施用第一級毒品而已，並不構成轉讓第一級毒品罪；且伊僅於96年6月2日查獲當天有請楊詔隆施用海洛因一次而已，並未於96年5月底或6月1日提供海洛因給楊詔隆施用，而伊警詢時係因藥癮發作致意識不清，才會說有於上開時間拿海洛因給楊詔隆施用云云。經查：
㈠被告於附表編號一至三、六、七所示時地，無償提供第一
級毒品海洛因予鍾汶鑫、楊詔隆、鄭中慶施用之事實，業據被告於警詢、原審偵審及本院審理中供承在卷，核與證人鍾汶鑫、楊詔隆於警詢、偵查中之證述，及證人鄭中慶於警詢、偵查及原審法院審理中證述之情節相符。又被告復於附表編號四、五所示時、地，無償提供第一級毒品海洛因予楊詔隆施用之事實，亦據被告於警詢、偵查及原審法院歷次準備程序中供承在卷，並與證人楊詔隆於警詢、偵查中之證述情節相符。另證人鍾汶鑫、楊詔隆、鄭中慶於96年6月2日為警查獲前均因施用第一級毒品海洛因之犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以96年度毒偵字第4330號、96年度毒偵字第4328號、第4685號、第4874號及96年度毒偵字第4331號向原審法院提起公訴，嗣經本院以96年度訴字第2903號、第2897號、第2898號判決在案，亦有上開證人之本院被告前紀錄表共三份在卷可稽。㈡被告雖於原審法院審理中辯稱：伊未於96年5月底、6月1
日提供海洛因給楊詔隆施用，伊警詢時係因藥癮發作致意識不清，才會說有於上開時間拿海洛因給楊詔隆施用；於本院96年12月3日訊問時辯稱：被警察查獲時，是在意識模糊、啼藥時陳述的，所以次數根本不正確云云。惟查，被告於警詢時已供承其有轉讓海洛因給楊詔隆三次，時間分別為6月2日早上、昨天（指6月1日）早上及3、4天前的早上，差不多都是早上8時許，楊詔隆就會來伊住處，跟伊拿約0.15公克的海洛因等語；又於96年6月2日偵查中亦供承伊只是請楊詔隆、鍾汶鑫他們施用，沒有賣毒品給他們，伊於96年5月間早上7、8點請楊詔隆用過海洛因，楊詔隆就直接在伊住處施用，伊總共請楊詔隆施用過2、3次等語，而證人楊詔隆於該次偵查中復當庭證述被告上開偵查中之供述屬實等語。另被告於96年6月13日偵查中供述伊有請過楊詔隆2、3次毒品海洛因，每次0.1公克，時間是6月2日上午、6月1日及五月底各1次，楊詔隆都到伊住處拿毒品，伊沒有收錢等語；又證人楊詔隆於96年6月2日偵查中亦供證稱：被告請過伊3次毒品海洛因，時間是6月1日、6月2日及5月底共3次，每次都請一點點等語。綜上，足徵被告於警詢、偵查中業已供承其於96年5月底、6月1日有提供海洛因給楊詔隆施用等情，核與證人楊詔隆供證之情節相符，且徵之被告為警查獲後於警詢、第一次偵訊中均能明確供述其有轉讓海洛因給楊詔隆等人施用，伊沒有販賣毒品等語，且被告為警查獲當日下午在警局亦可接受警方之詢問及採尿，其並於警詢筆錄、逮捕通知書等相關文件上簽名捺印，復於警詢結束前供稱其警詢供述係出於自由意識下所為陳述等語，故就被告案發為警查獲後之行為及反應以觀，其於本件警詢時，顯然未有意識不清，致其警詢筆錄與事實不合之情形可言，是被告於原審法院審理中空言辯稱伊未於96年5月底、6月1日提供海洛因給楊詔隆施用，伊警詢時係因藥癮發作致意識不清云云，顯係卸責之詞，洵非足採。綜上，被告確於附表編號一至七所示時地，無償提供第一級毒品海洛因予證人鍾汶鑫、楊詔隆、鄭中慶施用等犯行，堪以認定。
㈢按毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪所稱之
「轉讓」，係指行為人非基於營利之目的，將第一級毒品之所有權移轉予他人而言，至於受移轉人事後是否擔負以種類、品質、數量相同之物返還之義務及曾否返還，則均非所問（最高法院96年度台上字第665號判決意旨參照）。查被告供承其將附表所示數量之毒品海洛因免費提供證人鍾汶鑫、楊詔隆、鄭中慶等人施用，足認被告已將上述第一級毒品海洛因之所有權移轉予鍾汶鑫、楊詔隆、鄭中慶等人施用完畢，是被告所為符合毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪之要件甚為明確，則被告於原審及本院審理中空言辯稱其行為僅成立幫助證人鍾汶鑫、楊詔隆、鄭中慶施用第一級毒品云云，自非足採。
㈣綜上所述，被告所辯各節，均非足採。本案事證明確，被
告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱之第一級毒品。核被告如附表所示七次轉讓海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告如附表所示七次轉讓海洛因之犯行，其係於不同時間、地點所為，且各次轉讓之對象並不相同，與接續犯之要件不合，足認被告各次轉讓海洛因之犯意各別，自應予分論併罰。被告辯稱其七次轉讓毒品之行為，應該是包括一罪，屬於集合犯或接續犯云云。惟查：學理上所稱之「集合犯」，係指行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地反覆或持續實行之複次行為，依社會通念，在客觀上足以認為符合一個反覆、延續性之行為概念者，始足當之。按94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人多次轉讓毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；故轉讓毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。而所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言（最高法院96年台上字第7052號判決意旨參照）。是被告此部分辯解，不足採信。又被告前有如事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上刑之七罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決主文宣告刑及執行刑之部分記載「分別處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑叁年陸月」，再對照附表主文欄所示之刑，其編號一至編號六部分，分別處被告有期徒刑壹壹年貳月或壹壹年肆月，已逾毒品危害防制條例第8條第1項所定一年以上、七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金之法定刑範圍，且與上開主文所定之執行刑互相對照，亦與刑法第53條、第51條定執行刑之範圍，有未合之處。原審雖於嗣後發現錯誤，於96年10月23日以96年度訴字第2572號裁定更正，惟查，判決經宣示後，為該判決之法院受其羈束，且判決主文對於當事人之權益有重大影響，縱有誤寫、誤算或類此之顯然錯誤，亦不得以裁定更正之。檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，核有理由。被告上訴辯稱其多次轉讓毒品之行為應係集合犯或接續犯，核無理由，有如前述，原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，其轉讓海洛因對於施用者及社會所生之危害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、其係國中畢業之智識程度（參警詢筆錄記載），每次轉讓海洛因之數量不多（均未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款所定加重其刑之法定標準﹝淨重五公克以上﹞），及被告犯後於審理中坦承於附表編號一至三、六、七所示時地無償提供毒品海洛因予鍾汶鑫、楊詔隆、鄭中慶施用及否認四、五二次犯行，並均飾詞否認有轉讓海洛因犯行之態度等一切情狀，就被告96年5月間某日轉讓第一級毒品海洛因予鍾汶鑫部分，處有期徒刑壹年貳月；就被告96年5月30日轉讓第一級毒品海洛因予鍾汶鑫部分，處有期徒刑壹年貳月；就被告96年6月2日轉讓第一級毒品海洛因予鍾汶鑫部分，處有期徒刑壹年貳月；就被告96年5月底某日轉讓第一級毒品海洛因予楊詔隆部分，處有期徒刑壹年肆月；就被告96年6月1日轉讓第一級毒品海洛因予楊詔隆部分，處有期徒刑壹年肆月；就被告96年6月2日轉讓第一級毒品海洛因予楊詔隆部分，處有期徒刑壹年貳月；就被告96年5月間某日轉讓第一級毒品海洛因予鄭中慶部分，處有期徒刑壹年貳月。另被告所犯如附表所示轉讓第一級毒品之犯罪時間，均係96年4月24日以後，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，本件自不得援引上開減刑條例之規定予以減刑，併予敘明。至扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重4.6公克）、海洛因提撥器3支、注射針筒4支、電子磅秤1臺、分裝袋28只等物，係被告所施用之毒品及其施用毒品海洛因時所用之物，業據被告於警詢、原審及本院審理中供明在卷，亦查無其他證據足以證明上開毒品等物件與本案被告轉讓海洛因犯行有何關聯，應認與本案無涉，已於本院96年上訴字第5122號被告另案施用第一級毒品案中宣告沒收，自不於本案併予宣告沒收銷燬及宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林吟玲中 華 民 國 97 年 1 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────┬────────┬────┬──────────┐│編號│姓 名│時 間 │地 點│轉讓毒品│主 文││ │ │ │ │之種類及│ ││ │ │ │ │數量 │ │├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│ 一 │鍾汶鑫│96年5月間 │臺北縣樹林市八德│約0.15公│甲○○轉讓第一級毒品││ │ │某日 │街71巷4號2樓 │克之海洛│，累犯，處有期徒刑壹││ │ │ │ │因 │年貳月。 │├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│ 二 │鍾汶鑫│96年5月30 │同上 │同上 │甲○○轉讓第一級毒品││ │ │日下午4時 │ │ │，累犯，處有期徒刑壹││ │ │許 │ │ │年貳月。 │├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│ 三 │鍾汶鑫│96年6月2日│同上 │同上 │甲○○轉讓第一級毒品││ │ │上午8時許 │ │ │，累犯，處有期徒刑壹││ │ │ │ │ │年貳月。 │├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│ 四 │楊詔隆│96年5月底 │同上 │同上 │甲○○轉讓第一級毒品││ │ │某日 │ │ │，累犯，處有期徒刑壹││ │ │ │ │ │年肆月。 │├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│ 五 │楊詔隆│96年6月1日│同上 │同上 │甲○○轉讓第一級毒品││ │ │ │ │ │，累犯，處有期徒刑壹││ │ │ │ │ │年肆月。 │├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│ 六 │楊詔隆│96年6月2日│同上 │同上 │甲○○轉讓第一級毒品││ │ │ │ │ │，累犯，處有期徒刑壹││ │ │ │ │ │年貳月。 │├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│ 七 │鄭中慶│96年5 月間│同上 │約0.01公│甲○○轉讓第一級毒品││ │ │某日 │ │克之海洛│，累犯，處有期徒刑壹││ │ │ │ │因 │年貳月。 │└──┴───┴─────┴────────┴────┴──────────┘