臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5095號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 甲○○前列二人共同選任辯護人 鄭文婷律師被 告 丙○○
弄10號選任辯護人 馬在勤律師
陳佳雯律師上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第235號，中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第15567號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○詐欺罪所處罪刑部分撤銷。
乙○○被訴詐欺戊○○部分，無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○為興亞太節能科技股份有限公司（下稱興亞太節能公司）、興亞太有限公司（下稱興亞太公司）及愛龍有限公司（下稱愛龍公司）之代表人，丙○○為興亞太節能公司之董事及總經理，甲○○為興亞太節能公司之董事及財務總管（丙○○、甲○○部分，已經原審判決無罪確定），3人意圖為自己不法所有，共同基於詐欺之犯意聯絡：明知興亞太公司與愛龍公司董事會並未同意戊○○入股，竟由乙○○於民國90年9月間，在臺北市○○區○市街○號1樓興亞太公司，向戊○○佯稱公司為擴大營運，目前在招募新股東加入，使戊○○陷於錯誤，於90年9月7日匯款新台幣 (下同)50 萬元入興亞太公司在世華銀行士林分行帳號000000000000號之帳戶，同年9月14日、19日分別匯款50萬元、21萬元入愛龍公司在第一商業銀行士林分行帳號00000000000號之帳戶，隨後於同年12月28日由乙○○出具繳款證明書，嗣後經戊○○調閱上揭2家公司之股東名冊資料，被告乙○○並未將其登記為該2家公司之股東，戊○○始知受騙。因此被告乙○○涉嫌共犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌；㈡又以被告乙○○、甲○○及丙○○均知悉興亞太節能公司之董事會並未同意丁○○入股該公司，卻於93年9月1日，在臺北市市6號1樓興亞太公司，向丁○○佯稱該公司董事會已於同年8月31日同意，丁○○遂陷於錯誤，交付金額分別為44萬4250元及5萬5750元之支票2紙予乙○○，用以抵充50萬元之股款，乙○○並於同日簽立同意丁○○入股興亞太節能公司50萬元之備忘錄及股東繳款證明書，惟嗣後乙○○、丙○○2人遲不交付興亞太節能公司股票，丁○○乃委由律師發函促其妥善處理，乙○○卻於同年10月14日回函指稱，其自始不曾擔任該公司股東，該公司亦不曾接受其出資，又於94年2月24日由乙○○、丙○○寄發之存證信函表示，未代其保管任何財物且其未擔任該公司之股東，丁○○始知受騙。因指被告乙○○、甲○○及丙○○上述所為，亦係犯刑法第339條第1項前段之詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院40年臺上字第86號、52年臺上字第1300號判例意旨可稽。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，並有最高法院30年上字第816號判例可資參照。再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院亦著有84年度臺上字第4734號判決可參。且民事債務人未依債之本旨履行給付之原因，茲有多端，非必出於詐欺犯罪一端，倘無足資認定自始具不法所有意圖之積極證據，縱認於債之關係成立後，惡意不為給付，或遲延給付，僅屬民事債務糾不履行責任，殊難據以刑事詐欺罪相繩。
三、關於上述一、㈠起訴書所指被告乙○○詐騙戊○○部分：
（一）公訴人指稱被告乙○○涉犯此嫌，係以告訴戊○○於偵訊中之指述、匯款單、興亞太、愛龍有限公司股金確認書、證明書、興亞太公司股東同意書、設立登記股東繳納股款明細表、愛龍公司增加資本股東繳那股款明細表、公司基本資料查詢表為其主要之論據。訊據被告乙○○固坦認於上揭時地其為興亞太公司及愛龍公司之代表人，並招募告訴人戊○○入股，告訴人戊○○確有分別次匯款，第一次係匯款50萬元入興亞太公司在世華銀行士林分行帳號000000000000號之帳戶，第二、三次則分別係匯款50萬元、21萬元入愛龍公司在第一商業銀行士林分行帳號00000000000號之帳戶，共計匯入投資款121萬元，其並於90年12月28日出具繳款證明書予告訴人戊○○之事實，惟堅決否認此部分有何涉犯詐欺取財之犯行，辯稱：戊○○投資，有經過興亞太公司及愛龍公司董事會的同意，伊沒有把戊○○的出資額登記在該二公司名下的原因，是因為該二公司的前總裁、副總裁那時候不斷告公司，在訴訟中一再否認，在這種狀況下，伊沒有辦法幫戊○○的出資額登記在該二個公司名下，戊○○也都知道，戊○○也有參與股東會、公司的會議，而且也擔任公司的營業副理，怎會不知道當時公司處於風雨飄搖的狀況，況云云。經查：
⑴告訴人戊○○同意入股愛龍公司及興亞太公司為股東，於
90年9月7日匯款50萬元至興亞太公司設於世華銀行士林分行第000000000000號帳戶，於90年9月14日及同年月19日各匯款50萬元、21萬元至愛龍公司設於第一銀行士林分行第00000000000號帳戶，興亞太公及愛龍公司出具入股證明書及股金確認書交原告戊○○收執，有匯款回條3紙、入股證明書、股金確認書各1紙在卷可稽。又愛龍公司及興亞太公司之股東名簿迄未將原告戊○○登記為股東，分別在93年11月、92年8月間停業乙情，雖為被告乙○○所不爭執。
⑵惟按公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登
記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第12條定有明文。又公司登記，除設立登記為公司之成立要件（公司法第6條）外，其他登記，皆屬對抗要件，變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院67年台上字第760號判例要旨參照）。查興亞太公司及愛龍公司於88年間變更章程登記，當時興亞太公司登記之股東有乙○○、甲○○、黃明杰、楊清隆、吳瑞瑯5人；愛龍公司登記之股東有乙○○、吳瑞瑯、甲○○、張玉祥、柯福財、賴映冠、丙○○、黃王月嬌、楊清隆9人，其後未再為章程及股東之變更登記，有興亞太公司及愛龍公司章程各1件在卷可稽（見本院卷二第49、201頁）。嗣迄至90年
5 月12日止因增資，股東已變更為乙○○、柯福財、丙○○、楊清隆、己○○、黃西湖、楊志賀、黃明杰、吳宗明、蕭永成、王則欽等人，且推選楊清隆、乙○○、丙○○、柯福財、王則欽5人為董事，有告訴人於民事請求損害賠償事件時不爭執之90年5月12日股東會議事錄、台灣桃園地方法院95年訴字第1557號民事判決影本、現金增資股東明細表及存摺影本在卷可徵（見本院卷第140、211、212頁、240至281頁）。是興亞太公司及愛龍公司之資本、股東、董監事人選均已有變更，雖均未經變更登記，自應認各該變更係屬有效存在。再者，興亞太公司及愛龍公司於90年8月10日董事會授權被告乙○○召募新股東，辦理增資，有90年8月10日董事會決議錄在卷可稽（見原審卷第63頁）。告訴人戊○○雖否認該董事會決議錄之真正，惟查，告訴人戊○○原為興亞太公司之經銷商，於90年9月間因被告乙○○之召募而入股興亞太公司及愛龍公司，並至90年8月27日起至興亞太公司任職營業部副理一職，有名片、勞工保險卡、簽呈、傳真資料、報價單等興亞太公司相關之業務文件可稽（見本院卷第67至85頁）。而依告訴人戊○○於原審證稱：（檢察官問：確認投資哪家公司的股金？）當時給我的股金確認書還是興亞太公司和愛龍公司。（檢察官問：既然妳投資興亞太公司和愛龍公司，為何會參加興亞太節能公司的股東會？）因為就我來講，這些都是同一家公司，因為產品一樣、員工一樣、設備一樣，什麼都一樣，什麼時候變成興亞太節能公司，對我們來講都是同一家公司，因為我上班的興亞太公司通知我去參加股東會，因為我認為我是興亞太公司和愛龍公司的股東，因為我有投資而且乙○○有出具興亞太公司和愛龍公司的股金確認書給我，我去的時候，不知道是參加興亞太節能公司的股東會，因為我不懂，對我來講，我認為都是同一家公司，不管節能不節能。（檢察官問：當時妳離職原因？）最主要是發現乙○○對於興亞太公司資金跟財務的運用完全不讓我們瞭解，我們問乙○○，乙○○都說興亞太公司虧錢，可是營業部賺進很多錢，我向乙○○詢問，我的經銷款跟我先生的翻譯費，什麼時候給，乙○○才願意讓我先生入股興亞太節能公司，當時已經從興亞太公司改名為興亞太節能公司，因為我的經銷款與我先生的翻譯費這筆錢，是從90年6月就發生，乙○○一直不處理，並說直接併入股金好了，歷經3年，還是沒有正式入股興亞太公司登記為股東，後來乙○○自己簽了3張支票，另外兩張總計50萬元，就直接繳入興亞太節能公司的股金，後來我先生丁○○去商管處調查，才發現興亞太公司和愛龍公司都沒有我的入股登記資料，這時候才發現被騙。（檢察官問：妳有無在93年7月5日繳納股款二十四萬兩千三百九十元予興亞太節能公司？）沒有。（檢察官問：妳是否知道興亞太節能公司事後將妳登記為該公司的股東？）其實我一直問乙○○，乙○○有出具給我看，把我登記為興亞太節能公司股東的文件，因為我當時不懂，我以為都是同一家，而且等了3、4年，終於把我登記為公司的股東，而且一切東西都沒有變過，包括公司人員、工作地點、公司產品都沒有變，至於名稱怎麼變，我沒有辦法管，也不能多問。（審判長問：妳方稱：乙○○有拿興亞太節能公司股東登記文件給妳看，則在登記之前，是否有先經妳同意，並召開股東會……？）……乙○○將我登記為興亞太節能公司股東，我事先並沒有同意，但是我很高興乙○○把我登記為股東，至於哪一家公司的股東，我真的搞不清楚……等語（見原審卷一第220至223 、226頁），參以被告乙○○代表公司出具予各股東之股金確認書均書立「興亞太＆愛龍有限公司股金確認書」，可見興亞太公司與愛龍公司登記股東雖有部分不同，惟內部公司運作並未區分，上開90年8月10日董事會決議錄應為興亞太公司及愛龍公司之董事會議事錄無訛。
⑶次按有限公司之增資僅經股東過半數同意，即屬有效，其
是否辦理變更章程登記，應屬對抗要件（最高法院86年度台上字第622判決要旨參照）。依興亞太公司及愛龍公司90年5月12日股東會議紀錄所載投資金額合計2,953萬元，而90年8月10日決議增資之董事會議紀錄，參與董事股乙○○、王則欽、丙○○、柯福財，合計原投資股權計算已有1,548萬元，依興亞太公司及愛龍公司章程第8條規定，股東每出資1,000元，有一表決權，則應認該90年8 月10日所為增資決議已經股東過半數同意，應屬有效。再者民事法律行為成立債之關係者，在債權人與債務人之間，本有互為誠信履約之義務，不生因他方表示必將履約而陷於錯誤之問題，若有未依債務本旨履行給付（包括瑕疵給付）之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，故除有證據證明係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為外，尚不得以債務不履行之客觀結果，推斷或遽指其施行欺罔而謀取不法利益。查被告乙○○確經董事會授權召募新股東辦理增資，則被告乙○○向告訴人戊○○招募入股，經戊○○同意參加入股，被告乙○○尚無故意示以不實之事，令戊○○陷於錯誤而為意思表示之詐欺行為。況告訴人戊○○繳交股款計121萬元匯入興亞太公司及愛龍公司之帳戶，並經興亞太公司及愛龍公司出具入股證明書予告訴人，且原告戊○○因入股為股東於90年8月27日進入興亞太公司任職，並參與興亞太公司及愛龍公司之股東會，由興亞太公司及愛龍公司再次出具股金確認書確認股權，有原告戊○○於92年2月22日參與經營會議之開會紀錄及股金確認書在卷可稽（見原審卷第100至102頁），足認雙方確有成立認股契約之意思合致。而有限公司辦理增資，如由新股東參加，依公司法第106條第3項規定，固應經全體股東同意，惟公司法就有限公司並無股東會組織之規定，是有限公司全體股東之同意，未必以召開股東會作成議事錄為必要方法。本件興亞太公司及愛龍公司經股東過半數同意增資，董事會並授權被告乙○○招募新股東辦理增資，當時招募之新股東人選尚未可知或確定，自無同時提經全體股東或徵詢股東同意之可能，則被告乙○○招募戊○○入股，經戊○○同意參加後，乙○○應有提請徵詢全體股東同意之義務以符規定。而依戊○○入股後，至興亞太公司任職，並參與興亞太公司及愛龍公司股東經營會議，未有其他股東異議、質疑或反對，可堪認原股東已同意新股東戊○○之入股。縱認戊○○之參加入股嗣後未經全體股東之同意致戊○○無法取得增資股份，或股東已同意戊○○入股，僅其後因故未登記為股東，均屬債務不履行之問題。不僅如此，即告訴人戊○○於本院審理時亦自承加入為股東係因公司營運獲利甚佳，加入時並不知股東為何人？亦不知有限公司加入為新股東，須得全體股東同意，是事後律師告知才知道等語（見本院審判筆錄）。從而，告訴人入股時，既不知有限公司參入新股東應得全體股東同意，足見股東同意否？尚非告訴人決定入股與否考量之因素。從而，被告乙○○亦無虛構已得股東同意之事實訛詐告訴人之必要，自難認有此部分詐術之施用明甚。
（四）綜上，公訴人所舉之證據不足使本院形被告乙○○涉及此部分詐騙行為之確信，又查無其他事證資為不利被告之認定，其此部分犯行即屬不能證明，原審不察，逕予論罪科刑，即有未洽，被告乙○○上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由予以撤銷，改諭知無罪之裁判，以免冤抑。
四、關於上述一、㈡起訴書所指被告3人詐騙丁○○部分：
（一）訊據被告乙○○、甲○○、丙○○均堅決否認此部分涉有詐欺取財之犯行，被告乙○○辯稱：當初戊○○寫了公司內部簽呈，請求公司讓丁○○投資，公司經過董事會投資之後，在9月1日入股，因為丁○○之前有幫公司翻譯的款項，就指定公司開支票，兩張面額共50萬元的支票，退回給丁○○，讓丁○○當作入股金，後來在91月1日談妥之後，還沒有辦理登記的時候，到了9月15日的時候，丁○○對於戊○○擔任營業部副理只能領到八、九千元的獎金不滿，就對其稱不入股了，其稱兩張共50萬元的票拿回去，可是丁○○不同意，並且要求召開股東會，此時其即以董事長的名義召開董事會，而自始至終丁○○就不是公司的股東，其亦有委由律師發函請丁○○領回該二張支票等語；被告甲○○、丙○○均辯稱：其二人依據董事之身分參加興亞太節能公司董事會對於丁○○入股及退股事項而決議，而乙○○依據決議後之內容執行之細節，其二人並未參與，起訴書僅泛指其二人與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，卻未指出其二人參與犯罪構成要件之事實，自不足以證明其二人確有詐欺犯行等語。本件公訴人認被告乙○○、甲○○、丙○○此部分共同涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云，無非係以告訴人丁○○之指訴、備忘錄、股東繳款書、旭理法律事務所93旭律文字第93101401號函、被告3人於94年2月24日寄發之存證信函等為其主要之論據。
（二）經查：⑴公訴意旨雖以：被告乙○○、甲○○、丙○○均知悉興亞
太節能公司之董事會並未同意告訴人丁○○入股該公司云云。惟查，經原審依職權向臺北市政府調取興亞太節能公司之相關登記案卷查閱後查悉：自92月26日起至95年3 月25日止擔任興亞太節能公司之董事者有3人，即為：乙○○、甲○○、丙○○。此有臺北市政府以96年4月25日函覆之興亞太節能公司登記案卷資料一份在卷可參（見原審卷二第345頁），則於93年9月間，被告乙○○、甲○○、丙○○既均係擔任興亞太節能公司之董事，且該董事會會議亦僅由其3人所組成，其3人於本院審理中均自承有依據董事之身分參加興亞太節能公司董事會對於丁○○入股事項而決議一節，自無公訴意旨所指：被告乙○○、甲○○、丙○○均知悉興亞太節能公司之董事會並未同意告訴人丁○○入股該公司情事。
⑵又被告乙○○、甲○○、丙○○對於原先興亞太節能公司
董事會對於告訴人丁○○入股而為決議同意，並有以該金額分別為44萬4千2百50元及5萬5千7百50元之支票2紙用以抵充50萬元之股款，被告乙○○並有簽立同意告訴人丁○○入股興亞太節能公司50萬元之備忘錄及股東繳款證明書，嗣後因與告訴人丁○○產生糾紛而再度決議不同意告訴人丁○○入股一節均不爭執，且觀之興亞太節能有限公司委由律師於93年10月14日發函之旭理法律事務所93旭律文字第93101401號函中亦陳述：……倘若莊君（即告訴人丁○○）及其配偶之意係在要求興亞太有限公司給付莊君先前交付之支票2者，本公司亦願意退還，惟需請莊君及賴君攜同備忘錄正本至本公司辦理退還支票手續等語，此有該函一份在卷可參（見94年度發查字第716號偵卷第16頁）。準此以觀，如被告乙○○、甲○○、丙○○自始即有詐騙告訴人丁○○之意圖，又何需以興亞太節能公司名義委請律師發函予告訴人丁○○請其備妥相關文件前來領回該二紙共50萬元支票之理！顯見被告乙○○、甲○○、丙○○對於告訴人丁○○之上開投資款，於行為當時並未有詐欺之犯意與意圖。
⑶雖被告乙○○、甲○○、丙○○及興亞太節能公司至今未
能返還告訴人丁○○前開2紙共50萬元投資款之支票一節固屬實情，惟此涉及告訴人丁○○不甘因此糾紛而未能登記成為興亞太節能公司之股東而不願前往領回，且被告乙○○、甲○○、丙○○於行為當時，均無不法所有之意圖，已如前述，依上說明，即與詐欺罪之要件不符。原審以被告3人此部分犯罪不能證明，為被告3人無罪之諭知，自無不合。上訴意旨雖略以被告等當時係同意以吳明宗之股權轉讓，惟於93年4月27日吳明宗已非股東，自屬詐騙云云。按股權乃股東依其出資額比例對於公司享有一定權利之表徵，乃得自由轉讓之財產權，與所有人之屬性無涉，不因所有人異其權利之性質或價值，從而，締約移轉一定成數之股份，其債務人於債務屆清償得祇需依約移轉之約定之股權比例為已足，至其所移轉之股權原所有人為何人？並不影響受讓人之權益，自非雙方當事人締約時考量之要素，其理明甚。故縱吳明宗已非股東，仍不排除被告3人可移轉其餘股權予告訴人可能。檢察官提起上訴復未就被告3人同意告訴人入股時，明知已無移轉興亞太節能公司股權可能之事實，舉證證明或為調查證據之請求。自難僅以原股東吳明宗喪失股權無從移轉為由，遽認被告3人無履約之可能而涉及詐騙，其指摘原判決此部分不當，自難憑採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 江振義
法 官 洪于智法 官 李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉中 華 民 國 98 年 9 月 7 日