臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5194號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 許淵秋律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 梁 治律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度訴字第一三七五號，中華民國九十六年十一月十三日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一○二七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○於民國九十六年四月間，與黃申吉共同販賣第二級毒品，及丙○○於九十六年四、五月間，與黃申吉共同販賣第二級毒品部分，均撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣伍仟元應與黃申吉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣參仟元應與黃申吉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國九十六年四月間，因失業經濟能力不佳，借住在由其妻弟林偉誠於九十六年三月十四日承租之桃園縣平鎮市○○路○○○號三樓房屋之其中一間房間，甲○○之朋友丙○○，因於九十六年四月中旬起失業，亦借住上址。二人與自九十六年四月間起借住上址房屋，林偉誠之朋友黃申吉，均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得販賣及非法持有，各自與黃申吉基於意圖營利之犯意聯絡與行為分擔，共同販賣第二級毒品甲安非他命，其等交易情形如下：
㈠甲○○於九十六年四月間某日，與黃申吉（原審另行審結）
共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○以其持用之不詳門號，撥打黃申吉持用之0000000
000、0000000000、0000000000、0000000000等其中一支門號，與黃申吉聯絡，表示要購買價錢新台幣（下同）五千元之甲基安非他命，黃申吉應允並約定在桃園縣平鎮市○○路○○○號三樓（起訴書誤書為中壢市）交易後，乙○○即前往上址處所，由甲○○依黃申吉之吩囑，將五千元之甲基安非他命交付予乙○○，完成交易。
㈡丙○○於九十六年四月間至九十六年五月二日晚上十時十分
許乙○○為警逮捕前之間某日，與黃申吉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○以其持用之不詳門號，撥打黃申吉持用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等門號，與黃申吉聯絡，表示要購買價錢三千元之甲基安非他命，黃申吉應允後，乙○○前往上此處所，由丙○○依黃申吉之吩囑，將三千元之甲基安非他命交付予乙○○，完成交易。
㈢嗣於九十六年五月二日晚上十時十分許，台北縣政府警察局
淡水分局員警持搜索票前往台北縣○○鎮○○路○○○號五樓乙○○女友許秋月之住處搜索，現場查扣吸食器二組（另查扣底火八十六粒、火藥一包、改造子彈一粒、空氣槍一支、鋼瓶四支等物，所涉違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥手械管制條例等案件，另案偵辦），查獲乙○○施用第二級毒品，並經乙○○供出施用毒品來源，旋由乙○○帶路，於翌日（三日）凌晨二時三十分許，前往平鎮市○○路○○○號三樓查緝上手，逮捕甲○○、丙○○二人到案，原在屋內之其他人則於聽見屋外甲○○、丙○○遭警攔下盤查時趁隙逃逸，在現場扣得如附表所示之物。
二、案經台北縣政府警察局淡水分局移請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分㈠證人乙○○警詢之供述：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。證人乙○○於警詢中證述與黃申吉電話聯絡購買甲基安非他命，嗣分別由被告甲○○、丙○○交付等詞，嗣於原審時改稱直接向黃申吉拿取購買的甲基安非他命，未曾自被告甲○○、丙○○取得甲基安非他命云云，於本院審理時則改稱「阿吉」非黃申吉，及未曾向黃申吉、被告甲○○、丙○○購買甲基安非他命或拿取甲基安非他命云云，致證人乙○○警詢中供述與審判中供述不符，本院審酌證人乙○○於九十六年八月十四日原審審理時表示：「（你於警詢、偵查中所述是否實在？）實在…（警察或檢察官有無對你為強暴、脅迫或不法方法取供？）沒有…」（原審卷㈠第二一三頁）等詞，而證人乙○○於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，並與偵查中證述向黃申吉、被告甲○○、丙○○購買取得甲基安非他命之情節相符，揆諸上開說明，證人乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
㈡證人乙○○偵查之供述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明文可參。而依第一百五十九條之一第二項傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第二項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人乙○○在台灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文（九十六年度偵字第一○二七五號卷第一七七頁至第一八一頁）在卷可參，且上訴人即被告甲○○、丙○○二人及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人乙○○陳述之情形，且無顯不可信之情況，應認證人乙○○前開於偵查中所為之證述，得作為證據。
㈢搜索部分⑴按有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、
檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所，刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款，定有明文。此種無需法院核發搜索票，於法定原因下得由檢察官、司法警察（官）進入屋內之無票搜索，即學者所通稱之「對人緊急搜索」（又稱逕行搜索）。又按同法條第三項、第四項明定，此項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。如此項搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。準此，是否構成合法之緊急搜索，乃由法院依據搜索當時之情狀，具體判斷檢警發動搜索是否符合前述法定要件而有「合理根據」（學說上亦有稱相當理由者），足以發動該無票搜索，並且於執行時符合比例原則；至於事後是否於期限內踐行陳報或報告之程序，固然有使得早日確定搜索有無效力之功能，惟正如前述刑事訴訟法第一百三十一條第四項所規定「執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」者，如係違法之無票搜索，不因為檢警於期限內陳報或報告而成為合法搜索。如係合法之無票搜索，更不因檢警未陳報法院或逾期陳報法院而變成違法搜索，而係由法院依據個案情狀判斷搜索是否合法，即令認搜索違法，亦非不許法院就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，以判斷所查扣之證據有無證據能力（參照最高法院九十三年度台上字第一六三一號判決意旨）。
⑵查，台北縣政府警察局淡水分局員警於九十六年五月二日晚
上十時十分許，持搜索票前往台北縣○○鎮○○路○○○號五樓乙○○女友許秋月之住處搜索，現場查扣吸食器二組（另查扣底火八十六粒、火藥一包、改造子彈一粒、空氣槍一支、鋼瓶四支等物，所涉違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥手械管制條例等案件，另案偵辦），查獲乙○○施用第二級毒品；經乙○○供出施用毒品來源，旋由乙○○帶路，於翌日（三日）凌晨二時三十分許，前往平鎮市○○路○○○號查緝上手，已據證人乙○○、淡水分局承辦員警許家豪、郭懷澤證述甚詳（九十六年八月十四日原審審判筆錄，原審卷第二一四頁、第二一九頁、第二二○頁），而淡水分局員警抵達上址，在屋外攔下被告甲○○、丙○○，被告甲○○、丙○○依警察指示上前敲門，屋人之人竟敲破玻璃逃離現場，警方乃繞至後面，由隔壁陽台進入屋內，在屋內客廳茶儿、房間茶儿、客廳旁行李、袋子內查扣甲基安非他命等如附表所示之物各情，亦據證人許家豪陳明在卷（同前審判筆錄，原審卷第二二一頁），被告甲○○亦供稱：「警方於桃園縣平鎮市○○路○○○號三樓表明身分，經由你叫門後，何人逃離現場？）我只知道外號，是兩名女子，一個叫小惠，一個叫小薇…」（九十六年五月三日警詢筆錄，偵查卷第十一頁），並有台北縣政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品收據（偵查卷第四十二頁至四十七頁）在卷可稽。由上足見，本件警方斯時係於掌握具體而明確線索之情形下，認有明顯事實足信有人在上開房內（即本案搜索查獲地點）犯罪而情形急迫，始實施上揭刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三項所定之逕行搜索，此亦經台北縣政府警察局淡水分局於搜索扣押筆錄執行之依據欄記明「依刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款執行逕行搜索。理由說明如下：據逮捕之犯嫌指證上址有販賣之犯行正在進行，因急迫性，執行逕行搜索」（偵查卷第四十二頁）。其後，本案承辦警方雖於解送被告甲○○、丙○○至台灣桃園地方法院檢察署偵辦時，有出具逕行搜索報告書（偵查卷第四頁）向檢察官報告，惟未依同條第三項規定於執行後三日內報告該管法院，惟該等報告在性質上係屬搜索實施完畢後之法義務，斯時搜索程序既已執行完畢，此等義務之違反對於受搜索人之人權侵害程度當屬較輕，反觀諸其搜索所得者，則係關於販賣毒品之重大犯罪事證，此類犯罪戕害民眾身心健康及破壞社會治安之程度，均極為重大，對於公共利益之侵害尤甚為嚴重，是本院依照依刑事訴訟法第一百三十一條第四項及第一百五十八條之四之規定（前者係規定逕行搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院「得」宣告所扣得之物，不得作為證據；後者則規定除法律另有明文外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護），經審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認上開程序瑕疵並不影響本件搜索所得之證據能力。
二、訊據被告甲○○、丙○○均否認有販賣第二級毒品犯行，被告甲○○辯稱：「…我根本不認識乙○○…不可能販賣或轉交毒品給他…」（九十七年一月八日準備程序筆錄第二頁）、「…我沒有販賣任何毒品…（為何會看到黃申吉分裝，並供稱黃申吉在販賣毒品？）當時為了要脫罪，因為我害怕，既然乙○○說東西是跟黃申吉拿的，我就配合他（乙○○），其實我自己不知道…」（九十七年三月三日本院審判筆錄第二頁、第九頁），被告丙○○辯稱：「我也不認識乙○○，我不曾販賣或轉交毒品給他…」（九十七年一月八日準備程序筆錄第二頁）、「…我只是去找朋友…不曉得為何被牽扯進來這個案子…」九十七年三月三日本院審判筆錄第十三頁）等語。經查：
㈠桃園縣平鎮市○○路○○○號三樓房屋，係被告甲○○妻子
之兄弟林偉誠於九十六年三月十四日與陳振傑簽約承租；被告甲○○於九十六年四月間，因失業經濟能力不佳，借住上址租屋其中一間房間，被告甲○○之朋友即被告丙○○，因於九十六年四月中旬起失業，則於九十六年四月中旬起，借住上址租屋；林偉誠之朋友黃申吉亦於九十六年四月間起，借住上址租屋等情；已據被告甲○○、證人黃申吉陳明在卷，被告丙○○於九十六年五月三日警詢時亦供稱：「…我認識甲○○，因失業緣故，十天前就去找他，住在那邊…」（偵查卷第二十三頁）。且經警採集上開處所房間煙蒂送驗，確認該煙蒂係被告甲○○、丙○○所施用香煙所留無誤，有照片、證物清單及內政部警政署刑事警察局九十六年五月三十日刑醫字第○九六○○七一二七二號鑑驗書在卷可稽（原審卷㈠第二二八頁、第二三○頁、第二三三頁至第二三四頁），足證被告甲○○、丙○○確有在該處房間出入，其等居住上址之供詞，真實可採。
㈡台北縣政府警察局淡水分局員警於九十六年五月二日晚上十
時十分許，持搜索票前往台北縣○○鎮○○路○○○號五樓乙○○之女友許秋月住處搜索，現場查扣吸食器二組（另查扣底火八十六粒、火藥一包、改造子彈一粒、空氣槍一支、鋼瓶四支等物，所涉違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥手械管制條例等案件，另案偵辦），查獲乙○○施用第二級毒品；經乙○○供出施用毒品來源，旋由乙○○帶路，於翌日（三日）凌晨二時三十分許，前往平鎮市○○路○○○號查緝上手，已據證人乙○○、淡水分局承辦員警許家豪、郭懷澤證述甚詳（九十六年八月十四日原審審判筆錄，原審卷第二一四頁、第二一九頁、第二二○頁），而淡水分局員警抵達上址，在屋外攔下被告甲○○、丙○○，被告甲○○、丙○○依警察指示上前敲門，屋人之人竟敲破玻璃逃離現場，警方乃繞至後面，由隔壁陽台進入屋內，在屋內客廳茶儿、房間茶儿、客廳旁行李、袋子內查扣甲基安非他命等如附表所示之物各情，亦據證人許家豪陳明在卷（同前審判筆錄，原審卷第二二一頁），被告甲○○亦供稱：「警方於桃園縣平鎮市○○路○○○號三樓表明身分，經由你叫門後，何人逃離現場？）我只知道外號，是兩名女子，一個叫小惠，一個叫小薇…」（九十六年五月三日警詢筆錄，偵查卷第十一頁），並有台北縣政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品收據（偵查卷第四十二頁至四十七頁）在卷可稽。扣案之附表編號一所示之疑似甲基安非他命結晶體，經送鑑定結果，含有甲基安非他命成分（驗餘淨重二十三點九○八六公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心九十六年六月二十八日安鑑字第○九六○○一○二五號鑑定書在卷可參（原審卷㈠第六十四頁）。
㈢而乙○○於九十六年四月間某日，與黃申吉電話聯絡購買五
千元之甲基安非他命後，前往平鎮市○○路○○○號三樓購買拿取，黃申吉不在，由被告甲○○交付甲基安非他命；於九十六年四月間至九十六年五月二日晚上十時十分乙○○被逮捕前之間某日，與黃申吉電話聯絡購買三千元之甲基安非他命後，前往平鎮市○○路○○○號三樓購買拿取，黃申吉不在，由被告丙○○交付甲基安非他命等，已據證人乙○○於警詢、偵查及原審證述：「…（丙○○於何時、何地將毒品販賣給你？）九十六年四月份，在桃園縣大溪鎮住屋三樓（指平鎮市○○路○○○號三樓），毒品販賣給我…一次，新台幣三千元…安非他命（甲基安非他命）總重約一公克…（甲○○…是否就是將毒品販賣給你之綽號『阿維』男子…是他交付給我的…我跟綽號『阿吉』男子購買，我去桃園縣大溪鎮住屋三樓要拿安他命，但是黃申吉不在，我等了約十分鐘左右，甲○○就將安非他命交給我…（桃園縣平鎮市，筆錄誤記為中壢市，租賃契約記載係平鎮市，偵查卷第第一二二頁）上海路二○○號三樓，是否為你購買毒品安非他命所在？）是…」（九十六年五月三日警詢筆錄，偵查卷第三十三頁三十四頁）、「…我當天是告訴淡水分局的人，並且帶他們到桃園該社區，後來當天就去，並且抓到這兩人…（你跟『阿吉』買過幾次？）買過三次…我是用電話聯繫，都是『阿吉』接的，每次『阿吉』就要我去這兩人住的地方取貨，有時候『阿吉』也會在該處，有時則不在…我第一次是買海洛因或安非他命我忘記了…是今年的事情，大約是農歷年後…我每次都是從北二高龍潭交流道下去，我確定是上海路及三樓…就去過三次…（這三次『阿吉』幾次不在場？）二次，只有一次在場…『阿吉』他直接將安非他命賣給我，那一次是花了五千元…一小包…（『阿吉』不在的兩次情形如何？）都是以電話聯絡過了，我到該處時，『阿吉』不在，就說要我等，後來等不到人，就由照片中這兩人（指被告甲○○、丙○○）將毒品交給我…」（九十六年六月八日偵查筆錄，偵查卷第一七八頁、第一七九頁）、「…大概跟『阿吉』買了三、四次…只有安非他命…（你稱跟黃申吉買毒品有二、三次，是在何處？）桃園，我不知道地址，我只知道高速公路下面…我是在家裡，警察來搜索，九十六年五月二日晚間查獲…警察說，如果提供毒品來源，可以減刑，我就帶警察，他們用警車載我到我買毒品那邊，我在車上等，警察下去抓…我是分次看到被告二個人…」（九十六年八月十四日原審審判筆錄，原審卷第二一二頁、第二一四頁、第二一七頁）等語甚詳。審酌證人乙○○於警詢、偵查及原審審理所為上開證述，其就向綽號「阿吉」之黃申吉購買甲基安非他命後，再分別由被告甲○○、丙○○交付所購買甲基安非他命之時間、地點、金額等雙方毒品交易之重要事項，前後證述互核大致相符，加以證人乙○○向黃申吉購買甲基安非他命後，再分別由被告甲○○、丙○○交付所購買甲基安非他命之時間距今已有六月餘之久，縱有毒品交易細節記憶不清或錯漏之處，亦在所難免，惟無礙於本件被告甲○○、丙○○涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之認定。另證人乙○○雖於警詢、本院審理中分別證述向黃申吉購買毒品次數為三次，黃申吉、被告甲○○、丙○○各交付一次，其中二次分別為向直接向黃申吉買五千元、由被告丙○○所交付的是三千元，另一次是一萬元或五千元不能確定，則因證人乙○○無法確定由被告甲○○所交付之甲基安非他命之金額，基於「罪疑唯輕、利益歸於被告」原則，以有利於被告甲○○計，而認定由黃申吉、被告甲○○共同販售予乙○○甲基安非他命該次為五千元。
㈣被告甲○○、丙○○既不承認其等分別有何上揭與黃申吉共
同販賣甲基安非他命予證人乙○○之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該甲基安非他命予證人乙○○而獲得具體利潤之金額。然按販甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告甲○○、丙○○分別與黃申吉和證人乙○○間之交易次數均僅一次，詳如前述，且黃申吉、被告甲○○、丙○○與證人乙○○間亦無特殊情誼或至親關係，竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是被告甲○○、丙○○販賣甲基安非他命有營利之意圖，亦可認定。
㈤至於，⑴證人乙○○於原審審理時雖改稱：「…我不認識他
們（指被告甲○○、丙○○），也沒有通過電話，我都是直接跟阿吉聯絡…（你於警詢稱，九十六年四月，丙○○有在桃園縣…的住處將毒品販賣給你，是否實在？）不是他，他沒有交付毒品給我，但是他有在現場，當時很多的人，我只認識阿吉…（你為何於警詢稱，你是向綽號阿光的人購買安非他命一公克三千元一次，時間在九十六年四月，在…該處賣給你？）我沒有，我忘記了，這個可能我那天，我忘記了，我那時候二號晚上七、八時被抓，一直持續到凌晨，我已經二、三天沒有睡覺，我有帶警察去抓阿吉…（你於警詢稱，當時黃申吉不在，你不是跟甲○○買的，但是是甲○○交付毒品給你，時間在九十六年四月，在…上開住處內？）我忘記了，我那時候，事實上只是要阿吉，我只見過他們而已，但是我最主要是跟阿吉買，當時是阿吉帶我到該處三樓，我才知道那個地方…（你為何於偵查中結證稱，你是跟別人買之後，但是是被告二人交給你毒品？）那時候檢察官問我有無跟被告二人買毒品，我沒有這樣回答是他們二人拿給我的，我忘記了…我沒有記錯，我坦白說，我當時說我跟阿吉買，警察去之後阿吉不在現場，只有被告在場，我當時也不知道該怎麼辦，我就隨便講講，我當時在啼藥，我有看過被告二人…」」（九十六年八月十四日原審審判筆錄，原審卷第二一二頁、第二一四頁、第二一五頁、第二一六頁），於本院審理更稱：「…（你有無向被告葉購買毒品？）沒有…（你為何在警詢，表示葉有交毒品給你？）我被警察抓到之後，他們兩個也被抓，警察就說他們賣毒品給我…（你有無向黃申吉買毒品？）沒有…那是另一位綽號「阿吉」的人帶我去的，不是黃申吉…我沒有跟黃申吉購買…我當時帶著警察去查獲，我當時迷迷糊糊，警察說只有帶回被告二人，偵查中，我當時為了要交保，才會這樣說…」（九十七年二月十四日本院審判筆錄第四頁、第六頁、第七頁）云云。然綜觀證人乙○○自警訊、偵查中已將向黃申吉購買甲基安非他命後，由被告甲○○、丙○○交付之情節證述明確，卻在原審行交互詰問，由檢察官詰問相關問題時，多推諉忘記等情，及於本院審理時更稱未曾向黃申吉購買甲基安非他命，與原審此部分陳述迥異，顯見證人乙○○此部分之說詞，顯示事後迴護被告甲○○、丙○○二人之詞，不足採信。⑵證人乙○○於警詢時供稱其係以0000000000行動電話門號撥打000000000000000000000000000000、0000000000行動電話門號，與黃申吉聯絡購買毒品（偵查卷第三十二頁），經原審調取0000000000（原審卷㈠第二五二頁至二五九頁）、0000000000（原審卷㈠第一三一頁至一四九頁）、0000000000電話門號（原審卷㈠第一五四頁至第二○六頁）、0000000000、0000000000（均外放）行動電話門號，自九十六年一月一日至九十六年五月三日止之通聯紀錄，0000000000行動電話門號與0000000000、0000000000、0000000000行動電話門號，並無通話紀錄，而證人乙○○於九十六年八月十四日原審審理時證稱0000000000非其所使用之行動電話門號，且據遠傳電信股份有限公司函覆之0000000000使用者資料，申請人係吳子健，住所在台北縣三重市○○○路○○○號六樓之一（原審卷第二四八頁），再參照九十六年五月三日前期間，證人乙○○居住處所為台北縣○○鎮○○路○○○號五樓，0000000000行動電話門號，自九十六年一月一日至九十六年五月三日止之發話、收話基地台，均係在台北市、台北縣三重市、蘆洲市、基隆市等地，並無台北縣淡水鎮，又依卷附九十六年度台北縣政府衛生局委外－康來醫事檢驗所愛滋病、梅毒篩檢抽血檢驗檢體送驗單（偵查卷第一三六頁），證人乙○○所留之聯絡電話為「0000000000」，與警詢所述「0000000000」不同，顯然警詢所述0000000000行動電話門號，非證人乙○○所持用與黃申吉聯絡之行動電話門號。從而，0000000000行動電話門號，自九十六年一月一日起至九十六年五月三日止，與0000000000、0000000000、0000000000行動電話門號，雖無通話紀錄，尚不能依此即認證人乙○○與黃申吉並無電話聯絡。㈥綜此，被告甲○○、丙○○所辯其未曾與黃申吉共同販賣而
交付甲基安非他命予證人乙○○云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。是被告甲○○、乙○○所涉如上揭事實所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，足堪認定，自應依法論科。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品。核被告甲○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○與黃申吉、被告丙○○與黃申吉間就上開販賣第二級毒品罪犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（檢察官認被告甲○○、丙○○與黃申吉三人間為共同正犯，容有誤會）。被告甲○○、丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審就被告甲○○販賣第二級毒品罪部分，就被告丙○○販賣第二級毒品罪部分，應予論罪科刑，固非無見。惟查，扣案之附表編號１所示之甲基安非他命十一包（驗餘淨重二十三點三七七七克），為第二級毒品，因查無證據證明與本案被告甲○○與黃申吉共同販賣第二級毒品或被告丙○○與黃申吉共同犯販賣第二級毒品有關，對於被告甲○○、丙○○各自違犯販賣第二級毒品罪，原審均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬，即有未洽；被告甲○○、丙○○上訴意旨，否認有販賣第二級毒品犯行，雖均無理由；惟原審判決即有上述可議之處，自應將原判決關於甲○○於九十六年四月間，與黃申吉共同販賣第二級毒品，及丙○○於九十六年四、五月間，與黃申吉共同販賣第二級毒品部分，均予撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○正值青、壯年，受有相當教育，自可以己力循正途以營生，竟為圖私利而與黃申吉共同販賣第二級毒品，戕害他人身心，且本案毒品均係黃申吉與購毒者交涉議價，而由被告甲○○、丙○○負責交付毒品，被告甲○○、丙○○二人其犯罪情節顯較黃申吉為輕，併衡其素行，犯罪後猶矢口否認，顯毫無悔意等一切情狀，被告甲○○仍量處有期徒刑七年四月，被告丙○○仍量處有期徒刑七年四月。被告甲○○與共犯黃申吉共同販賣甲基安非他命所得之五千元、被告丙○○與共犯黃申吉共同販賣甲基安非他命所得之三千元，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並依共同販賣所得連帶沒收之見解，於共同實施販賣之範圍，在被告甲○○、丙○○所犯販賣第一級毒品罪名下宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。扣案之附表所示之物品，其中附表編號１至編號１３、編號１５、編號１８至編號２２，均為被告甲○○所有，其否認係屬販賣第二級毒品甲基安非他命所用或所得之物，附表編號１４、１
６、１７，被告甲○○、丙○○均否認為其等所有，此外，復查無其他積極證據足認該等物品確與被告甲○○、丙○○各自與黃申吉共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行有直接關連性，故均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○除前開論罪科刑部分外，與黃申吉基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自九十六年一月間起，在桃園縣中壢市○○路○○○號三樓，以五千元、一萬元之價格販賣海洛因、甲基安非他命共二次，因認被告甲○○、丙○○二人另涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌、第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、訊據被告甲○○、丙○○二人均否認有何販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，被告甲○○、丙○○均辯稱：有看過黃申吉與人交易毒品，但自己均未與黃申吉共同販賣等語（偵查卷第十四頁、第二十四頁、第二十五頁）。公訴意旨認被告甲○○、丙○○二人有如前揭論罪科刑以外之共同販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，係以證人乙○○於偵查中之證述，及扣案之甲基安非他命十一包、海洛因四包、電子秤二個、帳冊、工作守則為其主要論據。經查：
㈠證人乙○○於九十六年五月三日警詢時雖證稱：「跟綽號阿
吉、阿光、阿維等三人購買三次」（偵查卷第三十二頁），惟依其於警詢、偵查、原審證述：「…（丙○○於何時、何地將毒品販賣給你？）九十六年四月份，在桃園縣大溪鎮住屋三樓（指平鎮市○○路○○○號三樓），毒品販賣給我…一次，新台幣三千元…安非他命（甲基安非他命）總重約一公克…（甲○○…是否就是將毒品販賣給你之綽號『阿維』男子…是他交付給我的…我跟綽號『阿吉』男子購買，我去桃園縣大溪鎮住屋三樓要拿安他命，但是黃申吉不在，我等了約十分鐘左右，甲○○就將安非他命交給我……」（九十六年五月三日警詢筆錄，偵查卷第三十三頁三十四頁）、「…（你跟『阿吉』買過幾次？）買過三次，安非他命、海洛因都有…我是用電話聯繫，都是『阿吉』接的，每次『阿吉』就要我去…這兩人住的地方取貨，有時候『阿吉』也會在該處，有時則不在…我第一次是買海洛因或安非他命我忘記了…是今年的事情，大約是農曆年後…（這三次『阿吉』幾次不在場？）二次，只有一次在場…『阿吉』他直接將安非他命賣給我，那一次是花了五千元…一小包…（『阿吉』不在的兩次情形如何？）都是以電話聯絡過了，我到該處時，『阿吉』不在，就說要我等，後來等不到人，就由照片中這兩人（指被告甲○○、丙○○）將毒品交給我…」（九十六年六月八日偵查筆錄，偵查卷第一七八頁、第一七九頁）、「…大概跟『阿吉』買了三、四次…只有安非他命…我是分次看到被告二個人…」（九十六年八月十四日原審審判筆錄，原審卷第二一二頁、第二一七頁）等詞，尚不足以證明乙○○先後三次撥打電話向黃申吉毒品，被告甲○○、丙○○與黃申吉三人，均有犯意聯絡與行為分擔。
㈡扣案之工作守則（附表編號１６），雖記載「除公司人之外
，不准來這」；「出門不准攜帶鑰匙，且進門一律以敲門當門鈴」；「每封一個袋子必須將裡頭的空氣壓散」；「平常的垃圾與上班的垃圾要分類」；「不能偷賣東西」；「不准有私改帳本或蓄意銷帳之事發生」等出門不准攜帶鑰匙、禁止偷賣東西，以及禁止私改帳本等規定，扣案之帳冊五本（附表編號１４），其中日記帳記載之每日營收多則五萬多元，最少亦有數千元，帳冊上所記載出賣之品項，有「洋酒」、「紅酒」、「果汁」、「飲料」、「蛋捲」、「麵包」、「水果」等物，經警搜索上址結果，並未扣得帳冊上所記載之物品，證人乙○○於九十六年六月八日偵查時亦證稱：「（你跟阿吉聯絡時，有無用代號（飲料、水果、蛋捲、麵包、果汁、洋酒、紅酒）來稱呼你所要購買的毒品？）我自己沒有用過代號…我在電話中只會跟阿吉講：『你有嗎？』這類的話，不過我在他們那裡時，曾經聽過他們三人跟其他人交易時說的話，他們會使用這些代號，這三人都有用過這些代號…（你何以知道他們不是真的要購買飲料、水果、蛋捲、麵包、果汁、洋酒、紅酒等物品？）直覺，因為裡面根本沒有看到這些東西…」（偵查卷第一七九頁）等語，惟被告甲○○、丙○○均否認扣案之工作守則、帳冊五本係其等所有，參以台北縣政府警察局淡水分局於九十六年五月三日凌晨二時三十分許，前往桃園縣平鎮市○○路○○○號三樓查緝，在屋外攔下被告甲○○、丙○○，屋人之人敲破玻璃逃離現場，警方乃繞至後面，由隔壁陽台進入屋內，在屋內客廳茶儿、房間茶儿、客廳旁行李、袋子內查扣甲基安非他命等如附表所示之物，其中工作守則、毒品製作解說、帳冊五本係在客廳旁邊行李袋裡面起獲，已據證人許家豪證述甚詳（九十六年八月十四日原審審判筆錄，原審卷㈠第二二○頁、第二二一頁），被告甲○○、丙○○所述工作守則、帳冊五本非其所有，尚非不可採，而證人乙○○上揭有關帳冊記載「飲料」等代號之證詞，非其向黃申吉購買毒品之親身經驗，係其個人意見及推測之詞，自不得作為認定被告甲○○、丙○○有與黃申吉，共同販賣海洛因、甲基安非他命二、三次之證據；至於其餘扣案之毒品甲基安非他命、海洛因、電子秤、分裝袋等物，被告甲○○雖坦認係其所有，均尚不足作被告甲○○、丙○○確有與黃申吉三人，除前揭經論罪科刑之犯行外，共同自九十六年一月底至九十六年五月三日查獲止，販賣海洛因、甲基安非他命二次予乙○○之證據，是依檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告甲○○、丙○○有此部分所指販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據證明被告甲○○、丙○○確有公訴意旨所指除前揭經論罪科刑外之販賣第一、二級毒品犯行，是揆諸上揭說明，本件此部分不能證明被告甲○○、丙○○犯罪。
四、原審以此部分起訴犯罪事實，檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經逐一剖析，參互審酌，無從獲得有罪之心證，並以檢察官起訴此犯罪事實，認與被告甲○○、丙○○二人前揭論罪科刑部分為數罪關係，而諭知被告甲○○、丙○○此部分之起訴事實無罪，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，核無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 梁耀鑌法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王增華中 華 民 國 97 年 3 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────────────┐│編號│ 物 品 │├──┼───────────────────────────┤│ １ │第二級毒品甲基安非他命淨重23.9086 公克，取其中0.5309公││ │克鑑定用罄，驗餘淨重23.3777公克，包裝袋11個（原審卷㈠ ││ │第64頁） │├──┼───────────────────────────┤│ ２ │房屋租賃契約書1本 │├──┼───────────────────────────┤│ ３ │吸食器4個 │├──┼───────────────────────────┤│ ４ │電子磅秤2個 │├──┼───────────────────────────┤│ ５ │毒品調製盒1個 │├──┼───────────────────────────┤│ ６ │毒品調製缽2個（含調製杵2支） │├──┼───────────────────────────┤│ ７ │噴燈1支 │├──┼───────────────────────────┤│ ８ │行動電話4支 │├──┼───────────────────────────┤│ ９ │吸食管3支 │├──┼───────────────────────────┤│１０│分裝鏟9支 │├──┼───────────────────────────┤│１１│玻璃球5顆 │├──┼───────────────────────────┤│１２│封口機1台 │├──┼───────────────────────────┤│１３│葡萄糖45包 │├──┼───────────────────────────┤│１４│帳冊5本 │├──┼───────────────────────────┤│１５│分裝袋816各 │├──┼───────────────────────────┤│１６│員工手冊1本 │├──┼───────────────────────────┤│１７│試洗計算方式解說（即起訴書所載毒品製作解說）1紙 │├──┼───────────────────────────┤│１８│剪刀7支 │├──┼───────────────────────────┤│１９│起子2支 │├──┼───────────────────────────┤│２０│夾子1支 │├──┼───────────────────────────┤│２１│無法定毒品成分之白粉3 包（驗餘淨重7.67公克，空包裝袋總││ │重1.32公克；見原審卷㈡第108頁） │├──┼───────────────────────────┤│２２│內含海洛因之殘渣袋1只（見原審卷卷㈡第108頁） │└──┴───────────────────────────┘