臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第510號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2307號，中華民國95年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4841號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國89年4月19日以89年度毒偵字第3058號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以90年度上易字第1227號判處有期徒刑6月；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署92年度毒偵字第1287號起訴並聲請戒治，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1395號判處有期徒刑1年，並於93年1月9日戒治出所，隨即於同日接續執行上揭有期徒刑1年，於93年12月31日縮刑期滿；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院94年度簡字第3089號判處有期徒刑5月，甫於95年4月25日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品與第二級毒品之犯意，於95年7月11日中午12時許，在臺北縣板橋市○○路306之3號4樓，分別以摻入香煙、吸食器燃燒之方式，施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書及原判決載為安非他命，應予更正）各1次。嗣為警於95年7月11日13時50分許，在臺北縣板橋市○○路306之3號4樓查獲，並扣得其所有已供施用甲基安非他命之吸食器1組、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1公克、淨重0. 8公克、鑑驗使用
0.013公克，驗餘淨重0. 787公克）。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，而其為警查獲後所採集尿液，經檢驗結果亦呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見原審卷第32頁），復有吸食器1組、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.8公克）扣案可資佐證。上開扣案透明結晶經送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，毛重1公克、淨重0.8公克、鑑驗使用0.013公克，驗餘淨重0.787公克，有同前公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見原審卷第29頁）。
二、被告所犯施用第二級毒品犯行部分，公訴人認被告係施用第二級毒品安非他命。惟安非他命、甲基安非他命固同屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命目前國內濫用最為嚴重。而施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20％經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2％經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」所載）。而施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可參。是尿液經檢驗出甲基安非他命陽性，係被告施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。則由本件被告尿液經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，且其所用之扣案結晶，經鑑驗亦係甲基安非他命，足以認定被告係施用甲基安非他命，而非安非他命。是公訴人及原判決就此部分記載為安非他命，應予更正。
三、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年4月19日以89年度毒偵字第3058號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以90年度上易字第1227號判處有期徒刑6月；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署92年度毒偵字第1287號起訴並聲請戒治，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1395號判處有期徒刑1年，並於93年1月9日戒治出所，隨即於同日接續執行上揭有期徒刑1年，於93年12月31日縮刑期滿；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院94年度簡字第3089號判處有期徒刑5月，甫於95年4月25日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，於5年內再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，事實已臻明確。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有前揭前案情形，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。又其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。
五、原判決認被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告之素行、施用毒品情節、所生危害及犯罪後坦承等一切情狀，就所犯施用第一級毒品部分量處有期徒刑10月，第二級毒品部分量處有期徒刑6月，並定應執行刑為有期徒刑1年3月。又以扣案第二級毒品甲基安非他命（原判決載為安非他命，本院逕予更正）驗餘淨重0.787公克，係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以沒收銷燬；至扣案之盛裝上開毒品甲基安非他命（原判決亦載為安非他命，本院予以更正為甲基安非他命）之包裝袋1只、吸食器1組等物，則係被告所有供施用毒品甲基安非他命犯罪所用之物，據被告供明在卷，惟非屬「專供施用毒品之器具」，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另以臺灣板橋地方法院檢察署⑴95年度毒偵字第7813號併案意旨謂：被告分別於95年11月16日為警查獲採尿前回溯26、96小時內某時，在不詳住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，於同日下午3時35分許，在臺北縣新莊市○○路○○○ 號前為警查獲，並扣得毒品海洛因1包（淨重0.1公克），因認其涉犯有毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品等罪嫌，與本件被訴施用毒品犯行，有裁判上一罪關係，爰移送併案審理；⑵95年度毒偵字第8309號併案意旨謂：被告分別於95年10月17日為警查獲採尿前回溯26、96小時內某時，在不詳住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，於95年11月17日凌晨3時許，在臺北市○○區○○○路○段○○號前為警查獲，並扣得毒品安非他命1包（淨重2.85公克），因認其涉犯有毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品等罪嫌，且與本件被訴施用毒品犯行，屬實質上一罪關係，爰移送併案審理云云。惟訊據被告稱其自本件95年7月被抓後，大約同年9月後才再施用，且其大約1個月用1次等語（見原審卷第130頁），且查上開併案被告所犯時間與本件所犯時間，其間相距已有3至4個月之久，是核被告上開併案所犯，均難認與本件被訴犯行間，有密接反覆習慣犯行之包括一罪關係，自非本件起訴效力所及，無從併予論究，爰將上開二併案部分，均移還檢察官另行偵辦。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，認其後所另犯為警查獲之施用毒品犯行，均應為本件效力所及云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 林銓正法 官 王詠寰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 駱麗君中 華 民 國 96 年 3 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。