臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5263號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 吳上晃律師上列上訴人因被告違反選罷法等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度選訴字第1 號，中華民國96年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度選偵字第7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○與乙○○同為我國於民國九十三年舉行之區域立法委員選舉登記參選之候選人，二人互為競爭對手。緣乙○○自八十三年至九十一年間曾擔任桃園縣觀音鄉鄉長，而觀音鄉因有桃園縣境內惡名之「大峽谷」存在，甲○○為能順利當選，事先未做任何查證，明知有關核發證明部分業經法院判決無罪確定，及「大峽谷」早在乙○○就任觀音鄉鄉長前即已存在，即意圖使乙○○不當選，於九十三年十一月二十二日之九十三年區域立法委員選舉之選舉期間內（投票日為九十三年十二月三日），發出內分別記載「桃園縣立委，據觀音鄉文化工作陣潘忠政報導『乙○○自詡要當環保鄉長』，觀音在砂石車日夜竊據國土，讓觀音土地變成全國知名的『大峽谷』。在觀音鄉長任內不當核發廢土證明，貪污被起訴中，八十七年六月二十一日中央日報第十六版」之不實文字內容之競選宣傳單，而分送該選舉區內選民，使選舉區內選民瀏覽該等宣傳單，足以生損害於該選舉區內選民對候選人乙○○品德判斷之正確性及乙○○本人。因認被告違反公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，同時觸犯刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪，二者間屬法規競合之特別法優於普通法關係，而應論以公職人員選舉罷免法第九十二條之罪處斷等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上第三一０五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，有最高法院五十二年台上字第一三００號判例可資參照。
三、檢察官認被告涉犯有上揭犯行，無非係以被告甲○○坦承散發上述文宣，以及告訴人乙○○於偵查中之指訴。另告訴人任觀音鄉長期間核發棄土證明一事，業經臺灣桃園地方法院以八十八年度訴字第八０七號判決判處無罪，於九十一年四月二十九日即告確定，被告仍於九十三年十一月二十二日散布告訴涉貪被起訴中之不實文宣，據以推論被告在有查證可能及必要之情形下，竟未為查證，而散布該內容不實之文宣，足以造成選民對告訴人產生負面影響，且足以影響告訴人名譽等語。
四、訊據被告甲○○固不否認檢察官所指文宣為其競選時委託公關公司所製作，並經其過目後而散布，惟堅決否認所散布、傳播者為謠言或不實之事，並無誹謗之犯意，並辯稱：稱觀音鄉土地為「大峽谷」，係引用某篇網路文章（作者為潘忠政），而告訴人因不當核發廢土證明，以貪污案被起訴中，係引用八十七年六月二十一日中央日報第十六版之新聞報導，所述均有出處及依據，並非被告捏造或虛構，內容亦無不實，而告訴人擔任觀音鄉長八年，該等事件均係可受公評之事等語。
五、經查：㈠證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告、辯護人對於檢察官所提出被告以外之人即告訴人乙○○於偵查中在檢察官前之陳述（參見九十四年選他字第二號偵查卷第十二頁之訊問筆錄），同意得作為證據，而未爭執其證據能力。至告訴人於該次偵查程序雖未以證人地位具結陳述，以擔保其陳述之真實性，惟偵查中既係檢察官以「告訴人」之身分訊問，並非以「證人」地位陳述，自無可能命其具結，當無違刑事訴訟法第一百五十八條之三所定「依法應具結而未具結者」之規定。本院審酌被告在有辯護人為其辯護下，同意告訴人審判外陳述之證據能力，告訴人前開於審判外之陳述，具證據能力，合先敘明。
㈡被告甲○○與告訴人乙○○，同為九十三年舉行區域立法委
員選舉登記參選之候選人，二人互為同選區之競爭對手，而被告開始散發系爭文宣之時間係於九十三年十一月二十二日，適於選舉期間，嗣該次選舉結果，告訴人乙○○當選為立法委員，被告落選等事實，均為檢察官、被告所不爭執在卷。是被告既與告訴人為同選區之競爭對手，衡情被告散發前述競選宣傳單之目的即在使對手候選人發生不當選之結果，而利於被告本人之選情，是其有「意圖使候選人不當選」之主觀犯意，殆屬無疑。惟被告是否因此即應受公職人員選舉罷免法第九十二條之罪相繩，尚應審究被告前開競選宣傳單傳述之內容是否合於「散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人」之客觀要件，亦即被告所散布或傳播之內容出於故意虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，亦無成立本罪之可言。
㈢經審之系爭文○○○區○○○段，前段開宗明義指出其依據
為「觀音工作陣潘忠政報導」，其內容為「乙○○自詡要當環保鄉長，觀音在砂石車日夜竊據國土，讓觀音變成全國知名的大峽谷」等語。而後段之依據為「八十七年六月二十一日中央日報第十六版」，其內容係陳述告訴人「在觀音鄉長任內不當核發棄土證明，貪污被起訴中」等語。同份文宣上並附有標題為「因核發棄土證經檢方諭令一百萬元交保，觀音鄉長乙○○聲稱遭陷害」之新聞報導內容。有告訴狀所附之系爭文宣一件在偵查卷足證。換言之，被告所散布之文宣已負責任的載明出處，形式上觀察即難謂係「捏造之語」或「不實之事」。
㈣再就系爭文宣前段之實質內容，業據被告於偵查中提出文宣
上所指「觀音工作陣潘忠政報導」之紙本，證明確係一篇網路報導文章，其中載有「觀音因為砂石車竊據國土，地表形成遠近知名的大峽谷」等文字敘述。被告前述文宣擷取前文之精要予以轉載，尚未溢於原文之本意，亦無望文另生他意之情，實難認被告捏造之舉，況且告訴人於競選立法委員前，連續擔任兩任八年之觀音鄉長一職，對觀音鄉境內之國土保育及環境維護，責無旁貸，姑不論「大峽谷」現象究係於何時形成，是否確與告訴人無關，且即令係發生在告訴人擔任觀音鄉長之前，然告訴人是否未能改善此種現象，當屬可受公評之事，被告此處所陳述者既非虛捏，而用語亦無不當貶抑之情，尚可認係屬合理評論，是被告所為適符刑法第三百十一條第三款所定「對於可受公評之事，而為適當之評論者」之法定不罰事由。
㈤末觀之系爭文宣之後段，除係引用八十七年六月二十一日中
央日報之報導，有被告提出該紙剪報附卷外，經查被告確因核發廢土證明一事，遭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，有原審依職權調查之八十六年度偵字第九八四二號、八十八年度偵字第七四二一號起訴書影本一件在卷足證，文宣中明指告訴人因「貪污被起訴中」，所言並非「不實之事」，至檢察官主張告訴人所涉該件貪污案件，早於九十一年二月二十日宣判，同年四月二十九日判決無罪確定，被告刻意引用六年前之中央日報之報導，其有時間查證卻不為查證，顯有刻意忽略隱瞞之嫌等語。經查告訴人所涉上述貪污案件，固確如檢察官所言，業於九十一年二月二十日宣判，檢察官未提起上訴而確定，有原審法院八十八年訴字第八０七號刑事判決書影本一件在卷可查，惟自判決確定日至被告九十三年十一月二十二日散布系爭文宣日止，係二年有餘，當時是否有任何新聞報導告訴人無罪確定，或其他任何管道，證明被告早已知情，未有證據證明，並且強令非熟稔司法實務之被告查證該案後續結果，亦難謂合理，甚且即令被告早已知悉告訴人係無罪確定，被告未能充分揭櫫告訴人該案之後續訊息予選民，惟此仍與虛捏事實之構成要件有間，亦無公職人員選舉罷免法第九十二條之罪相繩之餘地。更何況系爭文宣係指明告訴人「貪污被起訴中」，非謂告訴人「貪污被判刑」，換言之，被告之目的無異在以文宣告喚醒選民告訴人曾有「被起訴」之真實事實之記憶，對於該案是否判決，本屬被告所不關心，是即便被告對於後續案件判決無罪之結果有所隱瞞，亦與虛捏事實之情有間。
㈥又實務向認公職人員選舉罷免法第九十二條之罪之成立，固
以行為人意圖使候選人不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事項，足以生損害於公眾或他人者為其構成要件。但其所稱「散布謠言，傳播不實之事」者，依法律應於最大限度之範圍內保障言論自由之原則而論，自應以行為人惡意散布謠言或傳播虛構不實之事項者，為其內涵；亦即除須有意圖使某候選人不當選之特別要件外，復應具備犯罪故意之一般責任要件，始能論以該罪；若候選人對於所傳播之言論內容，並非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符者，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意）者，仍不能遽依上述罪名相繩。換言之，本條之罪與刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪構成要件相當，二者間為法規競合關係，應優先適用本條之罪論處（最高法院九十三年度台非字第三０三號判決、九十六年度台上字第四六八０號判決意旨參見）。是以，公職人員選舉罷免法第九十二條之罪之成立除主觀之意圖使人不當選外，尚須有「散布謠言，傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者」為其構成要件，再參以本罪屬特別誹謗罪之性質，自須所傳誦之不實事項足以使被害人因而名譽受損，且因而使選民誤認被害人有行為人所傳述之事，致影響被害人之選舉結果。再參酌刑法第三百十條第三項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定，是足以毀損他人名譽而應處罰之言論，當係指「虛偽的言論」，本件被告所散布關於告訴人之文宣內容，經查俱均屬「真實的言論」，業如前述，其所為自難該當誹謗罪之構成要件，是被告針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內容足令被批評者即告訴人感到不快，仍不致構成誹謗罪。況且告訴人原身為觀音鄉長，復為參與立法委員之選舉，且為桃園地區知名之「公眾人物」，其既志在參與公職人員之選舉，本應肩負較多之社會監督，而參選人之品格、操守、能力之良寙復為選民所重視之事項，告訴人任職觀音鄉長期間有關觀音鄉國土保育之事，事涉公共利益，自屬可受公評之事，而被告競選宣傳單所載之事，或證明為真實，或確有憑據而為適當之評論，難認被告有虛捏事實惡意攻訐之行為。
六、綜此，被告所散布文宣對於告訴人所為之論述，不僅有所憑據，在客觀上亦未逾適當評論之界限，主觀上屬善意意見之表達及評述，被告並無毀損其名譽而意圖使候選人不能當選之故意，此外，復查無其他積極證據足信被告確有檢察官所指犯行，是本件不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。至被告於原審言詞辯論終結前已與告訴人達成和解，並賠償告訴人具體金額，有告訴代理人當庭所提出之和解書一件在卷可證，告訴人嗣並具狀向原審撤回誹謗罪部分之告訴，有撤回告訴狀一件在卷為憑。惟誹謗罪與公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，係法規競合之特別關係，並非吸收之實質上一罪或其他裁判上一罪之關係，原判決自無庸就此部分另為不受理判決之諭知，附此敘明。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠乙○○自八十三年至九十一年間曾擔任桃園縣觀音鄉鄉長，
而觀音鄉中有桃園縣境內惡名之「大峽谷」，早在告訴人乙○○就任觀音鄉鄉長前即已存在，告訴人在觀音鄉長任內不當核發廢土證明所涉之違反貪污治罪條例案件，業經同院於九十一年二月二十日宣判，同年四月二十九日判決無罪確定之事實，業經告訴人指訴詳實，復有本署前案紀錄查詢表等資料在卷可稽。
㈡觀諸本件系爭○○○區○○○段，前段則依據「觀音工作陣
潘忠政報導」，其內容為「乙○○自詡要當環保鄉長，觀音在砂石車日夜竊據國土，讓觀音變成全國知名的大峽谷」等語；後段則依據「八十七年六月二十一日中央日報第十六版」，其內容為「（告訴人）在觀音鄉長任內不當核發棄土證明，貪污被起訴中」等語。然查，⑴前段部分，潘忠政之報導內容第二段僅載明「…觀音土地
裡層的礫石經地質專家勘驗屬石級配，從此在砂石車日夜馳騁下遭『竊據國土』，地表也形成遠近知名的『大峽谷』，在幾場陣雨後變成千島湖』…」，文中並未載有如被告文宣上所稱：「桃園縣立委，據觀音鄉文化工作陣潘忠政報導『乙○○自詡要當環保鄉長』，觀音在砂石車日夜竊據國土，讓觀音土地變成全國知名的『大峽谷』」等語，與被告所載之文宣內容不同，難認無真實惡意之情，而影響選民之投票判斷之虞。
⑵後段部分，有關告訴人在觀音鄉長任內不當核發廢土證明
，雖經本署檢察官以八十六年度偵字第九八四二號、八十八年度偵字第七四二一號起訴，但文宣中明指告訴人因「貪污被起訴中」，惟告訴人所涉該件貪污案件，經臺灣桃園地方法院於九十一年二月二十日宣判，同年四月二十九日判決無罪確定。本件被告在選舉期間以文宣告知選民，告訴人曾有「被起訴」之事實，又刻意引用六年前之中央日報之報導，被告刻意引用六年前中央日報之報導，距本次立委選舉已有相當時間，被告有足夠時間查證卻不為查證或有刻意隱瞞之嫌，況告訴人所涉之上開案件自判決確定日至被告九十三年十一月二十二日散布系爭文宣日止，已餘二年，以當時電子或平面媒體或告訴人本人及司法機關均可查證，被告確未盡此則，而刻意隱瞞，難認無真實惡意故意之情，而影響選民之投票判斷。
㈢本件係選舉期間所衍生之訟爭，在民主政治公民社會中，而
選舉活動期間，選民投票之意向取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等因素，其管道或由政見發表會，或由候選人之文宣、拜票，抑或由於平日對於候選人之瞭解等，使選民對候選人有充分之認識，是對於各候選人有關文宣中不得藉故以文宣散布不實，以上開足以毀損告訴人名譽之不實文字指摘告訴人，已足以動搖被害人支持者之投票意向，或其所製作散布之文宣內容，係為引起選民之注意，而刻意隱瞞事實，而提供舊訊息，抑或以未盡查證之情下，而提供之前之舊訊息之時，特別是在選舉期間用此方式，影響選民投票意向，此刻是否仍可以主張為善意真實，似有疑義。綜上所言，選舉活動期間，選民投票之意向取決於候選人之個人政見、品格、及操守等因素，被告仍於九十三年十一月二十二日，以此文宣散布不實，開足以毀損告訴人名譽之不實文字指摘告訴人，已足以動搖被害人支持者之投票意向，該文宣上之評論，已超出必要之範圍之程度，並非善意，足徵被告確有影響選情，使告訴人不當選之意圖甚明。本件原審判決，認事用法既有違誤，為此提起本件上訴求為將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
八、經查：㈠被告前開競選宣傳單○○○區○○○段，前段則依據「觀音
工作陣潘忠政報導」之內容，後段則依據「八十七年六月二十一日中央日報第十六版」之報導內容之事實，業經被告於偵查提文宣上所指「觀音工作陣潘忠政報導」之紙本，及剪報資料一份為證，已如前述，是被告前開文宣之內確有所本，實無疑異，而該潘忠政之報導內容第二段載明「…觀音土地裡層的礫石經地質專家勘驗屬石級配，從此在砂石車日夜馳騁下遭『竊據國土』，地表也形成遠近知名的『大峽谷』，在幾場陣雨後變成千島湖』…」，第八段更載明「六年前入主鄉公所的民進黨鄉長，上任後『自詡要當環保鄉長』，目前卻因不當核發土證明，遭檢察官具體求刑起訴中……」，而報導內容所指之鄉長雖未指明，然此卻可特定並為桃園縣觀音鄉地區一帶居民所明知，是被告之前開文宣擷取精要，並加註告訴人之姓名，亦無未竄改全文之原意，並未有如檢察官上訴所稱該報導內容並未有「乙○○自詡要當環保鄉長」一詞，而認被告有真實惡意之情，是檢察官此部分上訴所指，恐有誤會。
㈡又告訴人確因核發廢土證明之事，曾經檢察官起訴之事實，
業經本院查閱告訴人前案紀錄無訛，被告之前開文宣固未就告訴人後經法院判決無罪確定之結果，有所描述，但此與虛捏事實之情，尚屬有間，亦難以公職人員選舉免法第九十二條之罪相繩之。
㈢告訴人前身為地方首長，且復參與立法委員之競選，其前任
職首長任內之表現，攸關選民投票行為之動向，是告訴人前任職地方首長之施政情形、相關事跡，均牽涉公共利益，實堪為可受公評之事項，被告將前開事實加以揭露以及引用評述之內容，尚未逾善意評論之範圍，已如前述，是檢察官以被告未於文宣中充分告知告訴人後續受無罪判決確定之事實，亦難認被告有妨害名譽毀謗之惡意，況且檢察官未就告訴人經法院判決無罪確定之情，曾大幅於全國或地區各大媒體傳述報導之情，加以舉證，僅以法院判決確定迄被告文宣散佈之時已二年有餘，用以推論被告明知，且有惡意，尚嫌率斷，且如前述，被告僅係事實之傳述，未虛捏事實，且依當時告訴人身為公眾人物，復正參與民意代表之選舉，其品德、操守、施政能力，本應受較高程度之關注及社會之監督，被告揭露此部分之事實，事涉公共利益，難謂其有行為合於公職人員選舉罷免法第九十二條之罪之構成要件，檢察官認被告此舉未充分揭露全部被訴及判決結果之事實之行為，具有真實之惡意，亦非有理。
九、是原審詳為審究論述，本諸經驗及論理法則，以被告所為，不能證明犯罪，因而諭知無罪之判決，並說明誹謗罪與公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，係法規競合之特別關係，並非吸收之實質上一罪或其他裁判上一罪之關係，無另為不受理判決之諭知之問題，於法並無違誤，公訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆中 華 民 國 97 年 3 月 3 日