臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5313號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴更緝字第1號，中華民國96年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署86年度偵緝字第335號、86年度偵字第14830號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於侵占丙○○、詹先覺款項部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○無代書執照，而在桃園縣中壢市○○○路○○號開設向陽代書事務所，辦理土地代書及仲介民間借款等業務。於民國84年間，向陽代書事務所經營不善，甲○○個人資金亦週轉不靈，甲○○竟起貪念，意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，於85年10月間，將持有丙○○向鄭寶傳所借其中約100萬元（欲清償丙○○積欠許科傑之款項），挪為己用；於86年1月間，將持有詹先覺向邱惠娟所借其中70萬元（欲清償詹先覺積欠乙○○○之款項），挪為己用，分述如下：
㈠甲○○於84年6月間，受丙○○之委託，辦理其公公簡清所
有坐落桃園縣桃園市○路段2306之2號土地及其夫簡裕祥所有其上建物即門牌號碼桃園市○○路○段○○○巷○○○號之房屋移轉登記予丙○○之事，曾代丙○○墊付土地增值稅款新臺幣（下同）1百多萬元，而與丙○○熟識。丙○○於85年7月間，在向陽代書事務所內經由甲○○介紹，向許科傑借款150萬元，扣除利息實拿117萬5千元；丙○○為清償許科傑之債務，又在甲○○安排下，於85年10月5日就上開不動產設定抵押權予鄭寶傳後，向鄭寶傳借得150萬元，扣除利息實拿約136萬元；丙○○除取得30餘萬元外，其餘約100萬元交由甲○○，委託甲○○代為清償積欠許科傑之款項。惟甲○○因自身財務困難，亟需資金週轉，竟將上開持有丙○○約100萬元，挪為己用，未向許科傑清償。
㈡於85年7月間，詹先覺因缺錢透過徐泵忠代書認識甲○○，
即由詹先覺提供其兄詹前鎮所有坐落中壢市○○段132之49地號、其嫂詹吳椒萍所有坐落中壢市○○段42之331地號土地設定抵押權予乙○○○，向乙○○○借款100萬元；因清償期屆至，詹先覺表示欲尋求借款期限較長之金主，償還乙○○○之借款；遂由甲○○、徐泵忠安排欲向邱惠娟借款170萬元；惟邱惠娟之代理人劉惠琴代書表示要先塗銷乙○○○在上開土地之抵押權，邱惠娟始同意辦理抵押借款；甲○○向乙○○○說明上情，乙○○○則表示需先償還30萬元始同意塗銷抵押權，待撥款下來後再償還其餘款項；甲○○遂先自行墊付30萬元予乙○○○，並簽立切結書以示負責，乙○○○即交付塗銷抵押權登記之相關證件予甲○○，並由劉惠琴代書於86年1月間向地政事務所辦理塗銷及設定抵押權事宜。詹先覺即先後約3、4次自劉惠琴代書處，取得邱惠娟之借款，除自己取走30萬元外，其餘約1百萬元交由甲○○，委託甲○○代為清償積欠乙○○○清償之借款；甲○○又因自身債務因素，將其陸續取得之詹先覺所有之款項約1百萬元扣除先墊付之30萬元，其餘約70萬元，挪為己用，未將該筆款項清償乙○○○。
二、案經被害人丙○○、乙○○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及被告甲○○於審判期日對法院提示之卷證表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。
綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（即關於侵占丙○○、詹先覺款項，撤銷改判部分）：
一、被告於97年4月22日審理期日提出答辯狀，陳稱：檢察官起訴被告詐騙丙○○款項，而詐欺與侵占不能變更起訴法條，原審誤判；被告向丙○○、詹先覺所取得款項，未還款予許科傑及乙○○○部分，係詐欺，並非業務侵占，而被告詐欺許科傑部分，業經本院88年度上訴字第2410號判刑確定，故上開犯行，應諭知免訴判決云云。然本院查：
（一）被告於95年10月26日原審準備程序時供稱：我承認有錯，但我不是蓄意詐欺，是事務所經營不善（見原審卷第30頁）；於96年3月7日原審審理期日對證人丙○○之證詞表示意見，供稱：我是因為被倒債，才倒她〔丙○○〕（見原審卷第105頁）；於96年8月17日及10月3日原審審理期日時供稱：詹先覺要給乙○○○的錢，拿去週轉（見原審卷第287頁及第318頁）；甚至於96年10月3日原審審理期日被告辯護人為被告辯稱：被告為了補資金缺口，才挪用資金（原審卷第327頁）。被告於本院97年3月6日及同年月27日準備程序，均坦承上開侵占犯行，並陳稱：不是蓄意詐欺；於97年4月22日審理期日亦坦承取得丙○○向鄭寶傳所借其中約100萬元，未代丙○○清償積欠許科傑之債務；取得詹先覺向邱惠娟所借其中約70萬元，未代詹先覺清償積欠乙○○○之債務。
（二）侵占丙○○約100萬元部分，並有下列事證：證人丙○○於原審證稱：當時找被告係辦理公公簡清及先生簡裕祥所有之土地、房屋過戶到我名下的事情，後來增值稅1百多萬元，沒辦法付，跟被告說拿去抵押借錢，原本與許科傑談好借150萬元，預扣利息，拿到117萬多元，錢分兩批拿，1次拿90萬元，1次拿27萬多元；大約3個月後，許科傑跟我要錢，被告說找利息較低的人借錢，後來找鄭寶傳，我拿到鄭寶傳的錢約136萬元，被告說要替我還給許科傑；之後，許科傑跟我要150萬元，並說我沒有還錢，我質問被告，被告說遭人倒債，將錢用掉了等語（見原審卷第92至105頁）；又證人王美麗於原審證稱：我曾於84、85年間，在被告開設之代書事務所工作，被告的代書事務所主要在幫客戶找銀行借貸，也有做找金主借貸的，我任職期間，事務所虧損約1千多萬元，被告、我及另1個弟弟均有拿出自己的不動產出來清償債務，因為有些借款人跑掉了，有些金主沒有撥款，我們先墊錢出去，而事務所約85年開始虧損等語（見原審卷第208至217頁）；此外，並有桃園縣桃園市○路段2306之2號土地之土地登記謄本、桃園市○○路○段○○○巷○○○號房屋之建物登記謄本、桃園縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書等資料在卷可參（見86年度偵字第5502號卷第5至19頁）。
（三）侵占詹先覺約70萬元部分，並有下列事證：證人詹先覺於原審證稱：在85年7月間透過徐泵忠認識被告，我拿哥哥詹前鎮及嫂嫂詹吳椒萍的土地抵押給乙○○○，借得1百萬元左右，後來錢不夠用；又再經由徐泵忠、被告介紹，再透過劉惠琴代書向邱惠娟借款，邱惠娟有要求塗銷上開土地抵押權設定，從邱惠娟那邊實際拿到約160萬元，但我拿了約30萬元，其他的錢被告拿走，該筆錢原來要還給乙○○○等語（見原審卷第277至285頁）。
證人劉惠琴於原審證稱：我是代書兼辦介紹借貸，86年間詹先覺拿詹吳椒萍的土地權狀來找金主借錢，我介紹邱惠娟、邱子金給詹先覺，借了170萬元，但該不動產上已有加佑實業有限公司、乙○○○的抵押權設定，我說要塗銷，金主才會借錢，塗銷的資料詹先覺跟徐泵忠說有辦法取得，後來詹先覺跟徐泵忠拿資料過來，資料齊備後，我就去辦理塗銷，而170萬元是陸陸續續分次拿的，都拿給詹先覺或由詹先覺委託徐泵忠來拿，而我不清楚被告與詹先覺、徐泵忠的關係等語（見原審卷第200至205頁）。證人乙○○○於原審證稱：甲○○是我鄰居，缺錢時會找我週轉，85年7月間甲○○要王美麗到我上班的地方借100萬元，說詹先覺要抵押借款，設定後錢交給王美麗，之後甲○○說債務人要先還我錢，但只拿30幾萬過來，說要去塗銷我的抵押權再向別人借款，我怕他剩下的錢不還我，我就要甲○○寫切結書負全責，但之後抵押權塗銷了，剩下的錢也沒還等語（見原審卷第114至119頁）；此外，並有中壢市○○段132之49地號、中壢市○○段42之331地號2筆土地之土地登記謄本、被告書寫之切結書均影本在卷可稽（86年度偵字第14830號卷內）。
（四）本院88年度上訴字第2410號刑事判決所認定之犯罪事實，乃係被告以設定第二順位抵押權予許科傑為由，向許科傑詐騙款項及偽造不實買賣契約，持以使公務員為不實之抵押權設定登記；然本案係被告侵占所持有丙○○、詹先覺欲清償他人之借款，二者顯無實質上或裁判上一罪關係可言，自非同一案件。本件要無諭知免訴判決之餘地，被告所辯本件應諭知免訴，不足採信。
（五）綜上，被告於97年4月22日審理期日提出答辯狀，陳稱：向丙○○、詹先覺所取得款項，未還款予許科傑及乙○○○部分，係詐欺，並非業務侵占；此部分之陳述，與原審及本院準備程序之供述內容不符，且與前開證人證述之內容不符，又並未提出有利之證據以供本院查證，本院認被告所辯前詞，應屬為求得免訴判決之避就卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告侵占所持有之丙○○、詹先覺欲清償他人之借款等犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）新舊法比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。有最高法院97年上字第37號判決可供參考。查被告行為後，刑法第56條關於連續犯規定，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下：
１、連續犯之比較適用：修正前刑法第56條之連續犯規定，得加其刑至2分之1，業經修正後刑法刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，原則上應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條規定，論以連續犯。
２、就罰金刑部分：刑法第335條之普通侵占罪，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類，…五、罰金：（銀元）1元以上」，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第1項前段，關於法定刑罰金部分，得處銀元1萬元以下10元以上罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：
「主刑之種類如下：... 五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第335條普通侵占罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
（二）按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。次按侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性（即共同觀念），應認為具有同一性，從而本件就被告挪用持有丙○○向鄭寶傳所借其中約100萬元，檢察官認係詐欺，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條予以審判。被告於97年4月22日審理期日所提答辯狀，陳稱：檢察官起訴被告詐騙丙○○款項，而詐欺與侵占不能變更起訴法條云云，尚有誤會，並不足採。
（三）按刑法第336條第2項之業務侵占罪，所稱之「業務」係指吾人於社會中所選擇繼續經營之某種事務而言，亦即個人日常生活所從事之某種工作，並以之為職業或經營之事業，故僅偶一從事者，則不得謂之為業務。經查本件被告無代書執照，開設代書事務所，辦理土地代書及仲介民間借款等業務，受丙○○、詹先覺之委託，持有丙○○向鄭寶傳所借其中約100萬元及持有詹先覺向邱惠娟所借其中70萬元，未代丙○○清償積欠許科傑之債務，未代詹先覺清償積欠乙○○○之債務，已如前述，顯見被告係受丙○○、詹先覺之委託，始代為清償債務，非因執行業務而持有，甚為明確。故核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。被告2次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並依法加重其刑。
三、原判決關於侵占丙○○、詹先覺款項部分，撤銷之理由：
（一）原審就侵占部分以被告罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。惟查：被告係受丙○○、詹先覺之委託，始代為清償債務，非因執行業務而持有，被告所為係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪（理由如前所述），原審未予詳查細究，遽認被告構成刑法第336條第2項之業務侵占罪犯行，尚有未洽。
（二）被告上訴指稱本件被訴事實，業經本院88年度上訴字第2410號判刑確定，本件被訴犯行，應諭知免訴判決云云。然查本院88年度上訴字第2410號刑事判決所認定之犯罪事實，與本案所認定之事實（理由如前所述），二者顯無實質上及裁判上一罪關係可言，非同一案件，本件要無諭知免訴判決之餘地。被告上訴，核無理由。惟因原判決就認定被告所為係業務侵占部分，有上開可議之處，就此部分即屬無可維持，應由本院將原判決認定業務侵占部分，予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告因己身財務困難而起意侵占之犯罪動機、目的、利用被害人丙○○、詹先覺之信賴為此犯行，所侵占之金額甚鉅，對被害人丙○○、詹先覺所造成之損害甚大，至今尚未償還被害人丙○○、詹先覺損失，暨其平日素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，以資懲儆。又查，被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日起施行，本件被告之犯罪在96年4月24日之減刑基準日以前，且合於前揭減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，又被告曾經原審於91年12月17日發布通緝，於95年5月16日緝獲歸案，而按前揭減刑條例第5條規定，減刑條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依該條例減刑，是該條顯僅針對該條例「施行前經通緝」，且「未於96年12月31日前自動歸案」之通緝犯特設例外不得減刑之規定；至於96年4月24日以前，經通緝後，於96年7月15日前經警逮捕歸案，則不屬該條例所定例外不得減刑之範圍（參見本院96年法律座談會彙編第38號），是本案被告並無依法不得減刑之情形，爰依前揭條例規定，減其宣告刑二分之一，為有期徒刑9月。
貳、檢察官上訴駁回部分：
一、不另為諭知無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告基於為自己不法所有之意圖，向乙○○○謊稱詹先覺欲向他人借款以清償債務，但須塗銷乙○○○設定在中壢市○○段132之49地號、中壢市○○段42之331地號土地之抵押權，使乙○○○陷於錯誤將相關證件交予被告辦理塗銷抵押權登記，因認此部分，被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；最高法院著有29年上字第3105號、30年上字第482、816號判例可資參照。此所謂證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。另查「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以查其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定。」（參照最高法院96年度台上字第2161號判決意旨）。
（三）經查，詹先覺透過被告以設定中壢市○○段132之49地號、中壢市○○段42之331地號土地之抵押權為擔保，向乙○○○借款100萬元，於清償期屆至，詹先覺欲尋求其他金主借款並償還乙○○○之借款，遂由被告、徐泵忠安排另向邱惠娟借款，為順利借款之事，才由被告向乙○○○表示欲徵得其同意塗銷抵押權，被告並先墊付予乙○○○30萬元部分欠款及簽立切結書以示負責等情，業據被告於原審供述明確，核與證人詹先覺、劉惠琴於原審之證述情節相符，並有被告簽立之切結書在卷可證，均如前所述；雖乙○○○於原審曾證述被告有欺騙之情，惟被告確實係為協助詹先覺處理向邱惠娟借貸之事，而向乙○○○表示希望能塗銷乙○○○之抵押權，詹先覺亦順利向邱惠娟取得借款170萬元，且被告先行代詹先覺償付30萬元，並出具切結書以示負責，縱使被告因己身財務困難而未將詹先覺交付之款項償還予乙○○○，該部分如前所述，應屬被告侵占犯行，難認被告於協助詹先覺向乙○○○取得塗銷抵押權相關資料時，即有不法所有意圖而詐欺乙○○○之行為；再者，塗銷乙○○○之抵押權，係由土地所有人詹前鎮、詹吳椒萍獲得利益，被告亦無從中取得好處，亦難認被告有詐欺乙○○○之動機，故此部分不能證明被告犯罪，此外復查無其他積極證據足認被告有詐欺乙○○○之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開被告侵占詹先覺所有之款項部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告於84年6月間，受丙○○之委任，代辦向台新商業銀行中壢分行之不動產抵押貸款，而持有丙○○交付之相關證件，詎被告基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於84年11月27日、12月27日，持前開丙○○所交付之證件，以丙○○所有之桃園市○路段第2306之2地號土地及其上建物即桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○○號房屋，向不知情之張達志、謝美貞分別抵押借款80萬元、120萬元，並盜用丙○○所交付之印章，偽造抵押權設定申請書，持向桃園地政事務所辦理張達志、謝美貞之抵押權設定登記，而使公務員將不實之事項登載於所掌之公文書，並使張達志、謝美貞陷於錯誤，分別將借款交予被告，因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、第216條、第210條行使偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實罪嫌。
（二）公訴意旨認被告涉犯上開罪行，無非以被害人丙○○之指述、土地及建物登記簿謄本為其論據。被告於原審及本院審理時堅詞否認有何上開犯行，辯稱：於84年間，受丙○○委託，辦理其公公簡清所有坐落桃園縣桃園市○路段2306之2號土地及其夫簡裕祥所有桃園市○○路○段○○○巷○○○號之房屋移轉登記予丙○○之事，並代丙○○墊付土地增值稅1百多萬元；並受丙○○委託向台新銀行貸款，貸款下來的錢，我與丙○○都有使用，台新銀行的貸款利息也由我繳納，後來丙○○錢不夠用，所以才向謝美貞、張達志作抵押設定借款；向謝美貞借款50萬元，設定最高限額120萬元，向張達志借50萬元，設定最高限額80萬元，這些事情丙○○都知道，丙○○也有拿到錢等情。經查：
㈠丙○○所有坐落桃園縣桃園市○路段2306之2號土地及其
上建物即門牌號碼桃園市○○路○段○○○巷○○○號房屋，先於84年9月20日向台新國際商業銀行設定最高限額為600萬元之抵押權後，於84年11月21日（起訴書誤載為11月27日）又向張達志設定最高限額為80萬元之抵押權，於84年12月27日塗銷，又在84年12月27日向謝美貞設定最高限額為120萬元之抵押權，於85年7月13日塗銷，復在85年10月14日向鄭寶傳設定最高限額為210萬元之抵押權等情，有上開土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、丙○○與台新國際商業銀行簽訂之擔保透支約定書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、其他特約事項書均影本（86年度偵字第5502號卷第5至17、63至66頁）、臺灣桃園地政事務所桃第一字第3691號函附之張達志、謝美貞設定抵押權登記時所附土地登記申請書、印鑑證明、丙○○、謝美貞、張達志身分證影本、不動產抵押借款契約書均影本（見原審87年度訴字第945號卷第88至106頁）等資料在卷可證。
㈡證人即被害人丙○○雖於原審證稱：84年間辦理過戶簡裕
祥與簡清的房地到我名下時，被告說有增值稅1百多萬元，我沒有辦法付，我跟被告說拿去抵押，被告介紹我向謝美貞借錢，但謝美貞不借，才再跟許科傑借，後來袁永安來我家說我欠錢，我去調謄本出來看，才知道我的房地有設定抵押給謝美貞、張達志，被告找到金主都沒有知會我等語（見原審卷第92至105頁）。證人張達志於原審證稱：被告有向我借款，並說會設定2胎，被告就拿丙○○的房地來設定，我不認識丙○○，也沒有跟丙○○接洽，被告說丙○○的房子是被告的債權等情（見原審卷第268 至276頁）。綜上，雖可疑為被告未經丙○○同意，逕向張達志、謝美貞抵押借款，惟證人即謝美貞之夫袁永安於原審證稱：84年間被告說丙○○要借錢，之後設定抵押權在謝美貞名下後，我當著被告與丙○○的面將現金放在桌上，當時丙○○有簽本票與借據，之後我跟丙○○約在桃園市合作金庫總行還錢，丙○○與被告一起來等語（見同卷第107至114頁）；證人丙○○於原審亦坦承我有去還錢給袁永安，也有簽借據、本票等情（見同卷第112頁），顯見丙○○知悉向謝美貞借款之事；再者，丙○○於原審亦稱：我有同意被告找金主還增值稅，並全權委託被告處理，沒有指名要找何人（見同卷第99、100頁），而原審於96年3月7日審理期日問證人丙○○：「妳在偵查時稱被告說要辦投資理財貸款，妳有同意，但貸款辦好之後，被告一直沒有跟妳講，直到銀行通知妳支票退票後，妳才去找他，他才跟妳說，扣掉妳欠他的錢、稅款、費用後剩1百多萬，他已經拿去放款生利息，有無意見？」，證人丙○○答稱：「沒有意見，抵掉我欠他的錢還有稅款，還剩下1百多萬。我跟甲○○拿了60、70萬元。」（見同卷第103頁）；是證人丙○○既無力繳納土地增值稅款，同意被告尋找金主借款，並委託被告全權處理，且證人丙○○亦知悉被告向謝美貞借款之事等情，再綜合證人丙○○前以告訴人身分在原審87年訴字第945號案件審理中稱有同意被告去向私人「放定」（見該卷第48頁），在偵查中以告訴人身分稱有同意做2、3胎貸款，被告叫我貸2、3胎的錢出來後，再借給他（見86年度偵字第5502號卷第27、28頁），丙○○於日後審理時又改稱之前說同意被告向私人「放定」，是指向許科傑借款，之前說的2、3胎指的是許科傑、鄭寶傳等情（見89年度訴更字第5號第77、78頁），前後所述各異。而被告既已幫丙○○向台新國際商業銀行貸款最高限額6百萬元，丙○○大可以此筆金錢清償增值稅款1百多萬元，然丙○○又再向許科傑、鄭寶傳等人借款，原因顯非係為清償1百多萬元增值稅款，被告辯稱：丙○○有同意我把台新國際商業銀行的貸款作投資理財用途等情，應與事實相合。末查，謝美貞的抵押權於85年7月13日塗銷，當時丙○○既欲向許科傑設定抵押權以借款，丙○○顯已知悉其名下的房地已抵押予張達志、謝美貞後又分別塗銷之情，卻又仍將房地設定抵押權之相關資料交付被告保管，以便日後向鄭寶傳設定抵押借款之用途，足徵丙○○同意其所有坐落桃園縣桃園市○路段2306之2號土地及其上建物即門牌號碼桃園市○○路○段○○○巷○○○號之房屋設定予張達志、謝美貞之事，故證人丙○○於原審中所稱沒有同意被告將其所有之房地設定抵押予張達志、謝美貞云云，並非屬實，自難為本院所採信。
㈢綜上，證人丙○○所述被告未徵得其同意，向謝美貞、張
達志作設定抵押權貸款之事，既不可採信；除此之外，並無積極證據可認被告有冒用丙○○名義偽造抵押權設定申請書進而向地政機關人員登載不實之抵押權設定在土地、建物登記簿謄本上，使張達志、謝美貞陷於錯誤而將借款交付被告等犯行；此部分既不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
三、退併辦部分（臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵緝字第306號併辦）：
（一）併案意旨略以：被告於85年5月間受丁隆泉委託向他人借款，並收受丁隆泉所有坐落中壢市○○段○○○○號（1萬分之61）土地及其上建物即門牌號碼中壢市○○街○號3樓房屋之所有權狀，未料被告已覓得金主呂羅鑾瑛（現已改名為羅鑾瑛）借款，而基於為自己不法所有之意圖，向丁隆泉訛稱貸款之事未下來，於85年7月19日未經丁隆泉同意，以丁隆泉名義，與呂羅鑾瑛簽訂土地建築改良物抵押權設定契約書，將丁隆泉所有之前揭土地、建物設定抵押予呂羅鑾瑛，並持向地政機關人員申請辦理抵押權設定登記以為行使，使不知情地政機關人員登載不實之抵押權設定登記於職務上所掌之他項權利證明書，又被告冒用丁隆泉名義簽發100萬元本票1張交付呂羅鑾瑛，而向呂羅鑾瑛借得100萬元，被告取得100萬元後即自行花用並不知去向。
因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實罪、第201條第1項偽造本票罪嫌。
（二）經查，本件被告被訴於84年11月21日、12月27日，未經丙○○同意，冒用丙○○名義，向張達志、謝美貞抵押借款，並盜用丙○○交付被告之印章，偽造申請書持向桃園地政事務所辦理丙○○所有坐落桃園縣桃園市○路段2306之2號土地及其上建物即門牌號碼桃園市○○路○段○○○巷○○○號房屋之抵押權設定登記，使公務員將不實事項登載於職掌之文書，謝美貞、張達志因而陷於錯誤交付被告借款等詐欺取財、行使偽造私文書及使公務員登記不實等罪名，惟上開部分並無積極證據足認被告係未經丙○○同意下，向張達志、謝美貞為設定抵押借款，應為被告無罪之諭知（如前所述），而被告經論罪科刑之業務侵占部分，又難認與併案被告涉嫌刑法第339條第1項詐欺取財罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實罪、第201條第1項偽造本票罪嫌，有何裁判上或實質上一罪關係，本院自不得併予審理，上開併案部分，應由檢察官另為適法處理。
四、公訴人上訴意旨略以：
（一）①被告因經營代書事務所不善，已無資力，卻利用執行代書工作之機會，騙取被害人欲辦理貸款而交付土地及房屋所有權狀、印鑑、身分證等物予被告。被告卻擅自填寫抵押設定契約書，並盜用印鑑，向地政事務所申請設定抵押權，而本件被告並無被授權收取款項，金主應交付予被害人之款項均為被告騙取，除本件之告訴人外，尚有多人受害。②告訴人丙○○稱【被告說要代替我去還給許科傑，但隔幾天後，許科傑就來跟我要150萬元，並說我沒有還錢】及張達志稱【伊不認識丙○○，也沒有跟丙○○接洽，被告說丙○○的房子是被告的債權】部分，被告均行使偽造文書及行使詐術，詐騙丙○○及張達志。③告訴人乙○○○稱【甲○○說債務人要先還我錢，但只拿30幾萬過來，說要去塗銷我的抵押權再向別人借款】，我怕他剩下的錢不還我，我就要甲○○寫切結書負全責，但之後抵押權塗銷了，剩下的錢也沒還等語，就【甲○○說債務人要先還我錢，但只拿30幾萬過來，說要去塗銷我的抵押權再向別人借款】部分，亦是被告行使偽造文書及行使詐術，詐騙乙○○○。④被告以丁隆泉名義，與呂羅鑾瑛簽訂土地建築改良物抵押權設定契約書，將丁隆泉所有之土地、建物設定抵押予呂羅鑾瑛，並持向地政機關人員申請辦理抵押權設定登記以為行使，又冒用丁隆泉名義簽發100 萬元本票1張交付呂羅鑾瑛，而向呂羅鑾瑛借得100萬元，因認被告涉犯詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪及偽造本票罪嫌。
（二）本院觀諸檢察官上訴意旨，其中①之部分，並無具體指明何人受害；④之部分，應退回檢察官另可偵辦；而②、③部分，要係就原審按卷內證據資料依職權自由裁量之事項反覆爭執，經核原審判決並無違反經驗、論理法則，本件檢察官於本審並未提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第335條第1項、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 談 虎法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 97 年 5 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條第1項（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占對於持有他人之物，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。