臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5326號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 孔令則律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第731 號，中華民國96年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第12117 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○原係中華電信股份有限公司桃園營運處線路中心（下簡稱桃園線路中心）主任負責綜理線路中心之線路工程發包、審核廠商資格等業務，係依據法令從事公務之人員，甲○○明知不同之投標公司負責人相同時已涉嫌圍標，應報請上級或政風人員剔除投標資格，及其妻葉楊倩美曾任職於聯達電信工程公司（下簡稱聯達公司），嗣轉任聯達電信公司之下包廠商龍祐工程公司（下簡稱龍祐公司）擔任經理乙職，且龍祐公司之工程來源均係向聯達公司轉承包該公司所標得中華電信公司於○○○區○○○○路工程，即龍祐工程公司為聯達電信工程公司之下包商，竟基於概括犯意，自民國七十九年某月某日起至八十三年五月止，連續於主持工程名稱為AFLXXK051、AMNL17051、AMNL15051 （起訴書誤載為AMNL1501，逕以更正）、AFLXXK252及AMNL15251等線路工程發包時，明知參與投標之廠商聯達公司、大道公司、龍成公司、星南公司、宏錡公司、林乙公司、欣電公司、欣電公司、華電公司廠商中，洪清一同時係聯達公司及龍成公司負責人，及聯達公司、大道公司、龍成公司之押標金均係出自同一銀行，且經承辦人柯文發現洪清一同時以聯達公司、龍成公司投標後，曾向甲○○報告，詎葉某竟置之不理而未將聯達公司、龍成公司從投標廠商中剔除，仍予以決標，致聯達公司就工程名稱為AFLXXK051、AMNL17051、AMNL18251（起訴書誤載為AMNL1851，逕以更正）、AFLXXK252等線路工程分別以新臺幣二千九百五十萬七千五百元、六百一十八萬元、三千零六十萬元，及一千五百七十五萬元得標。聯達公司於得標後即轉包予其妻葉楊倩美，即甲○○為使其妻順利取得上開工程之承作機會，於上述工程辦理發包時，明知聯達等公司係以圍標方式參與該等工程投標，依法應予以廢標，竟乃予以決標，致聯達公司標得上開工程，其圖利聯達公司之金額高達八千二百零三萬七千六百元等語。因認被告有違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、檢察官認被告違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利私人罪嫌，依起訴書所指證據，無非係以柯文、葉楊倩美及洪清一於偵查中之陳述，以及該等工程之招標文件、工程開標紀錄、標價單、廠商支付押標金之銀行傳票影本、聯達公司及龍成公司發票登記簿等文書證據為主要依據。惟訊據告甲○○固不否認於七十九年七月至八十三年五月間，擔任桃園線路中心主任，及其妻葉楊倩美曾任職於聯達工程公司，嗣轉任聯達電信公司之下包廠商龍祐工程公司任職之事實，惟堅決否認有上述犯行，辯稱：該等工程均無圍標圖利情事，且不負責審查資格標之業務，僅主持開標事宜，且依當時電信總局（即後改制之中華電信公司）於七十九年間發布的公文表示，投標公司不同，雖負責人相同亦得參與競標，直到八十二年九月十五日才有公文明令禁止相同負責人不同公司投標之情形等語。
三、按刑法於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前之刑法第十條第二項固規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，惟修正後刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂下列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。其立法理由謂：「㈠本條第二項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第八號、第七十三號解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。㈢第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之。」要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（本院暨所屬法院九十五年六月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。
四、經查：㈠電信總局業於八十五年五月一日改制為「中華電信股份有限
公司」，且於九十四年八月十二日起完成民營化，當日政府持股為百分之四十八點一一，並自九十四年八月十二日起有關工程採購、發包作業不再適用政府採購法等情，分經原審、本院依職權向改制後之中華電信股份有限公司函詢，有該公司以九十一年六月二十五日信網三字第91C0000000號函、九十七年四月十六日信人五字第0970000563號函各一紙在卷可按。而檢察官對於被告係於七十九年七月至八十三年五月間，擔任桃園線路中心主任之事實並不爭執，是本件檢察官所起訴之各項工程期間，電信總局尚未改制，起訴書指被告係「中華電信股份有限公司桃園營運處線路中心主任」，容有誤會。又所謂「桃園營運處」，於改制前全名為「台灣北區電信管理局桃園電信局」，改制後名稱為「中華電信股份有限公司北區分公司桃園營運處」，桃園電信局於八十年一月一日曾進行內部改制，將原「線路課」改為「線路中心」，編制負責人亦自「課長」改為「主任」，業據證人即當時台灣北區電信管理局桃園電信局局長鄭茂雄於原審結證明白，且為檢察官所不爭執，合先敘明。
㈡至檢察官於起訴書指出被告自七十九年某月間擔任工程名稱
為AFLXXK051、AMNL17051、AMNL15051、AMNL16052、AMNL16
151、AMNL18251、AFLXXK252及AMNL15251之八項工程主持人，其中至少有AFLXXK051、AMNL17051、AMNL18 251及AFLXXK
252 四項工程，具體圖聯達公司不法利益。惟核閱卷內所附上述工程之各開標紀錄，發見其中名稱AFLXXK051 之工程開標日為七十九年五月三十日，當時被告並非桃園線路中心主任，且開標主持人為局長鄭茂雄，非被告主持；另名稱AMNL16052、AFLXXK252之工程開標主持人亦為局長鄭茂雄，而非被告，又其中AMNL15051、AMNL15251之得標廠商為大道公司，AMNL16052得標廠商為林乙公司、AMNL16151之得標廠商為星南公司，而檢察官並未證明得標之各該廠商與聯達公司為相同或有相通同謀之關係，是此四項非聯達公司得標之工程，顯無檢察官所指圖利聯達公司之情，至為灼然。又AFLXXK
051 工程雖由聯達公司得標，惟開標日期為七十九年五月三十日，被告尚未任職桃園線路中心主任，且係由局長鄭茂雄主持開標，檢察官指此被告亦涉有圖利罪嫌，亦有誤會。綜此，由被告擔任開標主持人，且由聯達公司得標者僅名稱AMNL17051（開標日期七十九年十月三十日）、AMNL18251（開標日期八十一年五月二十八日）之二項工程，亦先敘明。
㈢又被告行為後，中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司
）於九十四年八月十二日完成民營化後，政府持股僅百分之四十八點一一，未超過百分之五十，已非屬「公營事業」，係依公司法或商業登記法設置或運作，以商業營利為目的之私法人，自非國家、地方自治團體所屬機關，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。該公司人員亦無「法定職務權限」，其行為係屬私經濟領域，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致。又本院向中華電信公司函查結果，據回稱：「本公司係於九十四年八月十二日起完成民營化，民營化後當日政府持股百分比為48.11%，至九十七年四月九日止政府持股百分比為35.86%，有關工程採購、發包作業，自九十四年八月十二日起不再適用政府採購法。」，有該公司九十七年四月十六日信人五字第0970000563號函在卷可參，足見中華電信公司之員工，不論是否負責招標工程標單出售、審標及開標紀錄等業務，是於刑法九十五年七月一日修正公佈施行後，本已無論以修正後刑法第十條第二項第一款前段及第二項所謂「公務員」之餘地。再者，本件犯罪行為時在七十九年至八十三年間，而政府採購法係遲至八十七年間始制定施行，則被告在行為當時亦非所謂「依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員」，自亦不屬於修正後刑法第十條第二項第一款後段或其立法理由所指之「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」。準此，在刑法修正後，被告已不能論以刑法上之公務員。揆諸刑法第十條第二項上開修正之立法意旨既在將「公務員」此一身分構成要件內涵作一明確之界定，則針對公務員犯罪而制定之貪污治罪條例第二條所謂「依據法令從事公務之人員」，亦同應作限縮解釋，乃理所當然，合先指明。
五、茲公訴意旨雖認被告係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，查上開之罪均係以公務員為主體或以公務員為對象始能成立，惟據上之說明，新修正之刑法既已就非屬「公營公司」之中華電信公司之人員從事非公共事務之行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，而按刑法第二條第一項之比較適用係指行為人行為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定為前提要件。故若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，不生新舊法比較適用之問題。茲刑法第十條第二項對於公務員定義之修正目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權的減縮。故如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，依裁判時之法律即無處罰之規定，應不生新舊法比較之問題，即屬刑事訴訟法第三０二條第四款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決（參照最高法院九十三年度台上字第三三九七、三六九八號、九十四年度台上字第二六五九號、九十六年度台上字第七四三六號判決關於貪污治罪條例第六條第一項圖利罪修正後之適用，及本院暨所屬法院九十五年六月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。據上所述，被告認已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，俱如前述，則被告自無成立貪污治罪條例第四條第一項第六款圖利罪之可言。
六、又查證人柯文、李德儀固均證稱審查資格標時要留意是否圍標，而結證稱「是否為同一人決定是否圍標，視是否同一家、同一人開立標據，是否同一郵寄，同一時間投標」、「要審核負責人、住址、投遞標單時間是否同一及投遞郵局是否同一」等語。惟不論證人李德儀、柯文、鄭富信、賴運乾及鄭茂雄均結證表示，對於負責人相同，但不同公司投標是否允許之情形，電信總局並無明文禁止，且有公文下達可以允許等語，核與被告所辯電信總局於七十九年間發布的公文表示，投標公司不同，雖負責人相同亦得參與競標，直到八十二年九月十五日才有公文明令禁止相同負責人不同公司投標之情形等語相符。且證人鄭茂雄更結證稱：「辦理工程發標作業是依照電信總局所頒『電信線路、土木工程發包作業處理要點』辦理，該要點有三個重點，第一、要按照此要點辦理；第二、電信線路發包以電信總局審查合格之電信線路承包廠為對象，並附有承包商一覽表；第三、審查事項有明定五項標準，第五項下尚有七點要點。承辦人依該規定即可，該規定均無禁止負責人相同之不同公司投標。於八十二年一月八日、八十二年四月十三日電信總局有兩件公文發給所屬電信局，內容為：各貴承包公司負責人如有兼任他公司職務者，請於八十二年九月十五日以前自行調整職務，否則屆時資格審查時經查有重複兼職者視為審查不合格。所以八十二年九月十五日是一個分界點，而民國八十年七月九日審計部有一紙答覆台灣省政審計處之公文表示，有關參加投標公司其負責人為同一人，或同一公司關係企業參加投標是否可視為圍標，應請主辦機關就實際情形依投標須知及有關規定判斷認定。所以我在局長任內，經辦人員是根據七十七年電信總局所發佈的實施要點規定辦理。審計部的公文後，我還附了公共工程委員會令，有說明不同參加廠商之投標文件，有重大異常關聯之處理情形」等語，並提出與其證言相符之各相關公文及函示附卷可證（參見原審卷㈢第二０八頁以下）。且依被告所提出，檢察官不爭執證據能力而附卷（原審卷㈠第八十五頁以下）之交通部臺灣北區電信管理局七十九年八月二十七日人核（七九）字第０一三二號函下達所屬各機構主旨謂：「本局政風督導小組第二十次會議暨七十九年度政風座談紀錄主席結論第四項：『桃園局之報告，依據資料內容所述，公司負責人均為同一人之公司，不論是幾家公司，名稱雖然不同，仍應認定為一家公司』後，請增列第二段，如說明㈡，請查照」；該函說明二內容為：增列主席結論第四項第二段全文如下：「惟執行時須依法律規定，凡參加投標之合法公司，公司負責人雖同為一人，仍依參加投標之公司數認定家數。併請斟酌實際狀況，另依機關營繕工程及購置定製變賣財物條例第十九條：『開標時發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，除當場宣佈廢標外，并移送司法機關處罰，決標後，經檢舉查明屬實者，亦同』之規定辦理」等語，足見不以相同負責人之不同公司作為判斷是否圍標之唯一標準。復直至八十二年間交通部臺灣北區電信管理局始以八十二年四月二十二日八二－線八一－二（三０）號函下達所屬各局表示：「電信線路工程承包商及技術服務社印鑑卡所列人員及技服社負責人自八十二年九月十五日起不得兼任，否則屆時投標資格審查時，經查有重複兼職者，視為審查不合格並以廢標處理」等語（參見原審卷㈠第八十七頁），顯見於八十二年九月十五日前，電信總局本即允許負責人相同，但不同公司者得均列名於「電信線路工程承包商及技術服務社印鑑卡」，而仍認係合格投標廠商自明。另據證人賴運乾證稱：主辦單位在審查資格標是依電信總局核發的合格廠商名冊，而手冊有合格廠商的印鑑章，此時承辦人要審查與手冊內的印鑑章是否相符，當時公司有數家，負責人相同，審查只要符合合格廠商印鑑章，資格標就通過」，足見該印鑑卡名單係供審查人員判斷是否屬合格廠商，既以公司法人為準，則負責人相同自無禁止。是聯達、龍成公司之負責人雖同為洪清一，惟兩家公司既均屬列名其上之合格廠商，除發現有其等有「串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者」外，自難否准該兩家公司參與投標。是被告於八十二年九月十五日以前開標時發現有負責人相同之不同公司參與投標，於無其他明確事證足認投標廠商「聯達公司」、「龍成公司」有「圍標」之情狀下，未逕為廢標之宣示，尚難遽認被告有何違背任務之行為。
七、綜上所述，被告認已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，則被告自無成立貪污治罪條例第四條第一項第六款圖利罪之可言，此外，復查無極積之證據足證被告有何涉犯背信情事，尤以本件被告所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，且就起訴書所載事實，亦查無涉犯其他刑責之問題，是依裁判時之法律即無處罰之規定，自屬犯罪後法律已廢止其刑罰，揆諸前揭之說明，自應為被告免訴之諭知。原審漏未審酌新修正刑法牽涉及法律廢止其刑罰，仍為被告圖利罪無罪之諭知，容有可議，公訴人上訴指被告所犯係貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，固無可取，原判決既有上述可議，而無可維持，應由本院撤銷原判決，另為被告免訴之諭知，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆中 華 民 國 97 年 9 月 19 日