臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5339號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 丙○○共 同選任辯護人 林鈺雄律師
魏雯祈律師陳永來律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1207號，中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第21401 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、乙○○、丙○○係甲○○之夫洪忠德之父母，洪忠德於民國（下同）94年6 月間因罹患肺癌，僅欲將其名下坐落桃園市之二棟房地（即坐落桃園市○○段○○○ ○號所有權應有部分100000之606及同段835建號所有權全部、847 建號所有權全部）贈與其父母，遂將辦理登記所需印鑑章、國民身份證、印鑑證明等相關資料交付乙○○辦理。詎乙○○竟趁洪忠德臥病在床，乃利用處理上揭二棟房地所有權移轉登記而持有洪忠德證件、印鑑章之機會，另基於偽造及行使偽造私文書暨使公務員登載不實之犯意，於94年9 月13日前某日，虛捏洪忠德同意將其所有另一筆門牌號碼為台北縣土城市○○路○段7之1號2 樓之房屋及其坐落之土城市○○段第372地號面積4426.13 平方公尺權利範圍一萬分之二十八之土地（下稱本案房地）贈與丙○○之不實事項，且未經洪忠德同意，利用不知情之代書呂宜倫在「土地登記申請書」、「土地贈與所有權移轉契約書」及「建築改良物贈與所有權移轉契約書」上盜蓋洪忠德之印文，表示洪忠德同意將本案房地贈與丙○○之意，而偽造洪忠德名義之上開申請書及二份契約書，嗣再於94年9 月13日利用不知情之代書呂宜倫將上開申請書及契約書連同其他申請文件向台北縣板橋地政事務所之地政人員提出申請登記而為行使，致使不知情之地政人員，將上開不實事項登載於土地及建築改良物登記簿上，足生損害於洪忠德及地政機關對房、地權利登記管理作業之正確性及公權力。而洪忠德本人則於94年10月27日死亡。
二、本案經被害人洪忠德之配偶甲○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意見參照）。經查：本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中就本案卷內各項證據資料之證據能力均表示不爭執（見本院卷第35頁），復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該書面陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明要旨，上開書面陳述證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分（即被告乙○○部分）：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦認其曾於94年9 月13日，委託代書呂宜倫，在上開「土地登記申請書」、「土地贈與所有權移轉契約書」及「建築改良物贈與所有權移轉契約書」上蓋用其子洪忠德之印章，而將原為洪忠德名下之本案房地辦理以贈與為原因之所有權移轉登記予其配偶丙○○等事實，惟否認有何行使偽造私文書或使公務員登載不實之犯行，辯稱：本案房地及另二棟桃園市房地分別係我及丙○○於83年間贈與給洪忠德，之後洪忠德於94年間發現自己罹癌來日無多，便向我親口表示欲將上開坐落桃園市之二棟房地移轉過戶予我，另本案房地則要贈與過戶給伊母即被告丙○○，我遂持洪忠德親自辦理之印鑑證明3 份找代書呂宜倫代為辦理上開三筆房地之所有權移轉登記程序云云。
二、惟查，本件之主要爭點在於，洪忠德生前究竟有無同意將本案坐落土城市之房地移轉所有權與被告丙○○，其中：
㈠案外人洪忠德因病而於94年10月27日死亡之事實，有財團法
人長庚紀念醫院林口分院95年8月1日（九五）長庚院法字第0712號函檢附之病歷資料可證（見他字第1776號卷第50頁及外放證物袋），次依偵查卷附台北縣板橋地政事務所95年 1月25日北縣板地登字第0950001234號函暨檢附之「土地登記申請書」、「土地贈與所有權移轉契約書」及「建築改良物贈與所有權移轉契約書」所示（見偵查卷第78至95頁），本案房地係於94年9月13日由原所有權人洪忠德以96年9月6 日發生之贈與關係為原因，向台北縣板橋地政事務所申請辦理所有權移轉登記予被告丙○○，並由代書呂宜倫代理申辦等事實，洵堪認定。
㈡再據證人即洪忠德之配偶甲○○到庭證稱：洪忠德當時發現
自己罹患肺癌，包含台北縣土城市○○路○段7之1號2 樓這棟房子及座落土地名下共有三間房子，後來大概覺得自己的病情很嚴重，才開始有打算，他有跟伊說桃園那兩間要給父母，土城這間要給伊，他講很多次，有時候在醫院講，有時候不是在醫院講。洪忠德說他有跟他父母親討論過這件事情，他們有同意，所以他才去辦印鑑證明交給他的父母，是事後洪忠德回到房間跟伊講的。辦印鑑證明時，洪忠德人在桃園靜養，洪忠德只有親自去辦理印鑑證明，但沒有辦過贈與登記，都是洪忠德的爸爸在辦的，被告乙○○只叫洪忠德交出印章及身分證，當時被告乙○○騙洪忠德辦理桃園那兩間房子的過戶程序，故洪忠德才會把印鑑證明、身分證、印章交給乙○○。是印象中都是乙○○出面跟洪忠德要印鑑證明，辦好回來後乙○○就拿去了。洪忠德那時候沒有自己找代書來辦這些事情，後來他說怎麼辦這麼久，叫伊找律師查一下，始知他名下的房子已經都沒有了，當時洪忠德很生氣，卷附存證信函就是因此而寄發，存證信函寄件人姓名洪忠德是他親自書寫並蓋手印。伊有與洪忠德到戶政事務所辦理印鑑證明，那時被告乙○○一直要求洪忠德辦三張，伊二人也很納悶為什麼要辦三張，後來洪忠德要跟乙○○要身分證，乙○○都沒有拿出來，不知道怎麼回事，所以洪忠德要伊去找律師，他跟伊講兩、三次，伊才找律師去查，始知房子已經沒了，他很生氣。洪忠德說他要把房子要回來，謝新平律師跟伊說要不要寫個存證信函，伊問洪忠德，洪忠德說好，內容是謝新平律師寫好了之後，伊再拿回去給洪忠德看，洪忠德看了之後就簽名，他在簽的時候伊有阻止他，但他還是很生氣，就簽了等語（原審卷第56頁至第69頁）。又證稱：
伊確定洪忠德只是把印鑑證明、印鑑章及他的身分證交給乙○○去辦桃園的兩棟房屋過戶的事情，沒有包括土城的房屋，土城房屋過戶的事情，並沒有請乙○○代辦，後來因為洪忠德一直覺得很奇怪，為什麼辦房屋過戶的事情，辦那麼久都沒有好，所以要伊去查查看，洪忠德直接叫伊查土城的房屋，沒有叫伊查桃園的，洪忠德說怕房子被他爸爸過戶過去。伊到土城因為不知道怎麼查，剛好看到謝律師的事務所，所以進去問他，房屋已經被過戶到洪忠德母親名下的事情是謝律師拿土城學府路房屋的地價稅或房屋稅稅單幫伊查出來的，謝律師跟伊說土城的房屋已經被過戶到丙○○的名下了，伊就當他的面打電話跟洪忠德說，律師說直接把存證信函拿回去給洪忠德簽。洪忠德生前雖無說他不應該給他父親三份印鑑證明，但他說爸爸為什麼騙他」等語（見原審卷第173頁至第181頁），是依甲○○所述，洪忠德於94年10月27日過世前半年左右發現自己罹癌之時，其名下尚有包括本案房地在內之三棟房地，為作身後計，便表示欲將另二棟坐落桃園市之房地贈與予其父母即被告二人，本案房地則欲贈與告訴人甲○○，爾後即應被告乙○○之要求，親自辦領三份印鑑證明後，連同自己身分證及印章一併交付乙○○，由乙○○全權處理該二棟坐落桃園市房地之所有權移轉事宜，但從未同意乙○○將本案房地一併過戶。之後洪忠德病情每況愈下而又住院，因感該二棟桃園市房地所有權移轉之辦理時間過久，且因住院拿藥時經常需要身分證件核對，而屢次向乙○○索討身分證，均未獲取回，遂心生懷疑，恐乙○○趁此機會將本案房地一併辦理移轉過戶，乃囑甲○○前往查明本案房地是否仍在其名下，經甲○○返回本案房地所在之土城家中，並委請所設附近之謝新平律師代為查詢，竟發現本案房地確已遭移轉所有權登記予被告丙○○之事實，隨即電告洪忠德，再經謝新平律師建議以存證信函正告被告二人速行返還，洪忠德亦表同意，乃由謝新平律師書擬該存證信函完畢後，由甲○○攜返醫院，再由洪忠德審閱後簽名捺印寄發。而據證人謝新平到庭證稱：關於甲○○前揭所述，好像有這麼一回事，但詳細情形我已不記得了，只記得好像有拿稅單去查某房地之所有權登記現況，但究竟是我請事務所助理利用電腦連線方式查詢、抑或由甲○○自己去查詢，我亦無法確定。而我確實有建議甲○○先發存證信函，因為假如她先生先過世就會很麻煩，後來甲○○好像當場在我事務所內打電話給某人，之後我再請助理繕打下揭之存證信函交給甲○○帶回等語（原審卷第167頁至第176頁），此與甲○○上揭查詢本案房地之過戶情形及存證信函之製發經過等證言，大致相符。
㈢又卷附寄送予被告丙○○之存證信函上載：「敬啟者：我只
有同意將桃園市的二棟房屋贈送給父母親，並沒有同意將土城市的房屋贈送給母親，今天趁我病危之時趁機一併移轉，顯有過分，所以請文到五日內，將土城市的房屋還給我，我要贈送給太太，特此通知」等語（見他字第1776號卷第5 頁），而其「寄件人」欄則署名「洪忠德」，並蓋有印文及捺有指印。而該「洪忠德」三字是否為洪忠德本人親簽乙節，雖因該三字與送請比對之字跡相隔時間過久而無法鑑定，此亦有內政部警政署刑事警察局95年9月8日刑鑑字第0950130967號函在卷可稽（見他字第1776號卷第156 頁），然經原審將其上指紋送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定結果，與該局檔存洪忠德本人指紋卡之右手拇指指紋相符，亦經該局鑑定屬實，有該局96年8月16日刑紋字第096125461號鑑驗書可考（見原審卷第79至80頁）。再參卷附財團法人長庚紀念醫院林口分院95年8月1日（九五）長庚院法字第0712號函暨所檢送之洪忠德病歷紀錄及護理紀錄單所示（見他字第1776號卷第50頁及外放證物袋），94年10月5 日之時，洪忠德之生命徵象穩定，意識清楚，可見洪忠德斯時對通常事理之瞭解並無何困難，與常人無異，綜此可見該信函內容雖為謝新平律師事務所內助理繕打，應係經甲○○攜返醫院，並由洪忠德在意識清晰狀態下，親自審閱無誤後始予簽名捺印寄發者，當可確定。此亦與上揭甲○○證稱洪忠德知悉本案房地遭被告乙○○過戶與被告丙○○後，大發雷霆，隨後經謝新平律師繕打上揭存證信函後，由吳淑珍帶回醫院，並經洪忠德親自審閱無誤後簽名捺印寄發等情，互核相符，可見甲○○上揭證言，應屬實情。況依事理及人情之常，為人子之洪忠德斯時既已自知重病在身、來日無多，倘確曾同意被告乙○○於辦理另二棟坐落桃園市房地所有權移轉之時，另將自己僅餘之一棟本案房地一併移轉所有權登記予其母，自無可能甘冒違逆人倫之大不諱，大發雷霆，甚而以「存證信函」此種法律手段正告父母即被告二人限期返還，顯見洪忠德從未同意被告乙○○將本案房地移轉所有權予其母丙○○，而因知悉被告乙○○竟因其臥病在床，即趁機利用受其委託辦理另二棟房地移轉所有權之機會，將本案房地一併移轉過戶予被告丙○○，故甚感氣憤，乃有此極端之舉，更罔論被告乙○○於檢察官偵查中自承：「（可否提出洪忠德表示不告你們的存證信函？）他是口頭上告訴我們的」等語（見他字第1776號卷第147 頁），可見被告乙○○確曾向檢察官自承洪忠德於寄發存證信函之後、往生之前，曾向其以「口頭」表示不再以法律訴究手段追究本案房地移轉所有權之事之旨。姑且不論被告乙○○是否事後央求洪忠德原諒、並得洪忠德以「口頭」承諾「不告了」等旨，然可茲確定者，厥為被告乙○○於委託代書辦理本案房地之所有權移轉登記時，主觀上即已知悉自己從未得洪忠德授權、洪忠德亦從無將本案房地任由其移轉所有權登記予他人之意，否則，若經同意，自屬循法之舉，豈會有「洪忠德口頭上表示不再對之訴諸於法」之說法？㈣另證人呂宜倫於原審雖證稱：當初洪忠德到伊事務所稱欲將
其名下台北及桃園的房子共三棟贈與其父母，並詢問伊需用之文件，陳稱待備妥文件後，再請其父母送來委託伊承辦，至台北的房子是否即指土城的房子，伊未問的這麼清楚，伊共幫他辦理桃園2間、土城1間房子之過戶手續，日期滿接近的，印象中不是同一天送件，至於相差幾日伊已不記得，需用文件正本均係其父母拿過來，洪忠德僅跟伊說要贈與給他父母，以後會請他父母帶文件過來，是他父母拿文件過來跟伊說要贈與給誰，因洪忠德當時未提及指定這三間房子之贈與對象，只說要贈與給他父母，亦未提及其妻之事等語（見原審卷第122頁至第124頁），亦即在被告乙○○找伊代辦本案房地及其餘二棟房地之所有權移轉登記之前，洪忠德曾先向伊表示將委請伊代辦包括本案房地在內之上揭三棟房地移轉所有權與被告二人之相關事宜，並表示將於必備資料準備完畢後，委由被告二人帶來辦理。然嗣經檢察官反詰問時，則證稱：「（洪忠德是什麼時候到你這邊？）時間隔太久了，我記不起來」，再經原審補充訊問時，則證稱：「（你接觸洪忠德為止，你從事代書業務多久？）我在80年取得執照，但是在大園這裡接觸比較多的案件已經有2 年。（你會對每個案件的委託過程及委託人告知的事項都記得很清楚？）不一定。（為什麼就洪忠德這部分你會記得這麼清楚他當初來就強調他桃園及台北共三間的房子要贈與給他的父母，完全沒有提到他配偶的事情？）因為我是之前有去作證過一次，我現在是憑我的印象來說。（但是你之前在板院作證時也說的很清楚，這三棟房子是要贈與給他的父母，然後你又說你並沒有聽到洪忠德說要將房屋移轉給他的太太，代表你在95年12月20日到板橋地院民事事件作證時，就已經對洪忠德告知你的事情記得清楚，為什麼你會記得這麼清楚？）因為我要出庭前有先看一下是什麼案件，所以我回想，記憶中就是沒有這件事，如果他當初有說要登記給太太的話，就不會把三棟房子登記給父母親了」等語（見原審卷第125 頁至第
129 頁），且於甲○○另案於台灣板橋地方法院起訴請求被告二人返還本案房地所有權移轉登記之民事訴訟案件中，呂宜倫除到庭證稱上旨外，亦證稱：「因為時間過的太久，而要我確定（洪忠德）何時來找我，而且我的案件很多也不會特別去記那麼多」等語（見原審另行調閱之台灣板橋地方法院95年訴字第2124號卷第30頁），可見呂宜倫就同一代辦所有權移轉登記案件，就其中洪忠德何時前往找伊代辦、該三棟房地申辦時之詳細狀況，均已不復記憶，然就「洪忠德確曾表示要將包括本案房地再那之共三棟房地一併移轉所有權登記予被告二人」乙節，竟能記憶如此清楚且分毫不差，其緣由無非係如呂宜倫本人所言：「因為我要出庭前有先看一下是什麼案件，所以我回想，記憶中就是沒有這件事，如果他當初有說要登記給太太的話，就不會把三棟房子登記給父母親了」，亦即呂宜倫在出庭作證前，已先行閱覽本案相關資料，而發現包括本案房地在內之共三棟房地，最終結果係分別移轉所有權登記予被告乙○○或被告丙○○，故而以其從事地政士之業務經驗慣例推敲其緣由，主觀上相信並認定洪忠德初始找自己代辦時，即已表示欲將包括本案房地再內之共三棟房地全部過戶予被告二人所致，是其證言自難作為有利被告乙○○之認定。另洪忠德於委託被告乙○○辦理另二棟坐落桃園市房地之所有權移轉登記事宜時，曾親自前往台北縣土城市戶政事務所申辦3 張印鑑證明後，將之一併交付被告乙○○，已如前述，而申辦不動產登記時僅需依各筆房地之登記繳附印鑑證明1 份即可，此固為常人均知之常識，即倘洪忠德確僅同意由被告乙○○辦理上揭另二筆房地之所有權移轉登記、本案房地並不與之，自僅須辦理2 份印鑑證明即可，何須額外請領1 份印鑑證明交由被告乙○○，此部份雖有可疑，惟洪忠德既係委由被告乙○○代辦，而非親辦，主觀上自難保無遺失或有突發狀況之可能，是洪忠德為保順利完成另二棟房地之登記事宜，故受被告乙○○要求「多請領一份印鑑證明交付之」，非無可能，此再觀之證人甲○○一再證稱：曾聽聞洪忠德屢次表示「為什麼爸爸要騙他」等語尤明（見原審卷第181至182頁），是上情尚與常理無違，仍難遽為有利被告乙○○之認定。
㈤綜上所述，依知悉被告乙○○將本案坐落土城市之房地移轉
所有權與被告丙○○後，非但透由甲○○委請律師寄發存證信函，要求返還房地及一再向甲○○表示被告乙○○欺騙之意等情以觀，洪忠德生前應無同意將本案坐落土城市之房地移轉所有權與被告丙○○，被告乙○○明知洪忠德並未授權辦理此部分之房地過戶事宜，竟藉受洪忠德委託辦理原屬洪忠德所有桃園市二棟房地之所有權移轉之機會，另持洪忠德交付之印鑑及身分證，及原要求洪忠德多申辦而得之一份印鑑證明，在未得洪忠德同意或授權之情形下，於前揭土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書、建築改良物贈與所有權移轉契約書等私文書上盜蓋洪忠德之印章，用以表示洪忠德贈與並移轉本案房地所有權與被告丙○○之意思表示，並委由不知情之代書呂宜倫持向台北縣板橋地政事務所行使，並致不知情之地政事務所承辦人員於其職掌之公文書上，為洪忠德將本案房地過戶予被告丙○○之不實事項之登載，被告乙○○前揭行使偽造私文書及使公務員為不實事項登載之事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2 日修正公布，並於95年7
月1日施行，修正後刑法第2條第1 項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及「累犯加重」、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照）。查被告乙○○行為後，罰金刑之計算單位及處罰、共犯、牽連犯之規定，均有修正：
⒈罰金刑之計算單位
刑法第33條第5 款關於罰金之規定，已由「一元以上」修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」。而被告乙○○所犯刑法第214 條使公務員登載不實罪有科罰金之規定，其法定罰金刑之最低數額既已變更，應予法比較（最高法院96年度台上字第1136號判決意見參照）。
⒉牽連犯部分
刑法第55條牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。
⒊經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行
為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
㈡又按刑法施行法第1條之1第1 項規定：「中華民國九十四年
一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣」。同法條第2 項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為『三十倍』。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。揆其立法說明，該條文第2 項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第1 條之1第2項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條提高倍數規定之餘地（最高法院96年度台上字第1464號判決意見參照）另按：刑法施行法於95年6月14日修正，00年0月0日生效，第1條之1 規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」此一修正，對於被告並無有利或不利之比較適用問題時，應適用裁判時法（最高法院96年度台上字第1136號判決意見參照）。
㈢末查被告行為後，刑法第41條亦已於94年2月2日修正公布，
95年7月1日起施行，其中第一項前段修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，然依被告行為時法律，即修正前刑法第41條第1 項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300元即新臺幣900元，最低為銀元100元即新臺幣300元，依刑法第2條第1項前段之規定，比較新、舊法結果，適用被告行為時即修正前刑法第41條第1 項前段之規定，對被告較為有利。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪。被告偽造私文書後，復持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為吸收；其盜用印章係偽造私文書之部分行為，均不另論罪。又被告利用不知情之第三人代為上揭各舉，屬間接正犯。另被告所犯行使偽造私文書罪、與使公務員登載不實事項於公文書罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一法定刑最重之行使偽造私文書罪論處。
五、原審以被告乙○○犯行事證明確，爰依刑法第216條、第210條、第214 條，修正前刑法第55條之規定，並審酌被告乙○○犯罪之目的、手段、所生危害程度，及其犯後設詞矯飾犯行，態度惡劣，全無悔改之心等一切情狀，量處有期徒刑 8月。而中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7 月16日實施，因被告犯罪時間係在96年4月24日之前，併依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一，為有期徒刑4 月，並依修正前刑法第41第1 項前段諭知易科罰金之折算標準。又被告於本案房地之「土地登記申請書」、「土地贈與所有權移轉契約書」、及「建築改良物贈與所有權移轉契約書」上盜蓋洪忠德印章所生之印文，均屬真正，至上開各項文書於提出申請後，已屬收繳之地政機關所有，已非屬被告乙○○所有，依法均不得諭知沒收。經核其認事用法，並無違誤。
六、被告乙○○上訴意旨略以：證人呂宜倫迭次於民事案件審理時證稱：本案當初係由洪忠德主動到其代書事務所向其表示要將名下三棟房地贈與其父母，過程中完全未提及其太太，並表示會將過戶相關文件託其父母轉交代辦等語，而且過戶所需之印鑑證明三份亦由洪忠德親自領取交付，顯見被告乙○○當時確實獲得洪忠德之授權無誤。至洪忠德雖過世前曾以存證信函通知被告乙○○返還系爭房地，惟該存證信函之內容係告訴人自行委託謝新平律師所為，洪忠德與謝新平律師完全未曾見面等情，亦據證人謝新平證述在卷，原審認定洪忠德並未同意此部分房地之贈與云云，顯與事實不符，被告乙○○就何以洪忠德寄發存證信函乙事，亦百思不得其解，唯一可能是告訴人知悉洪忠德欲將三棟房地悉數回贈父母，為阻止此事而為，當時洪忠德已病入膏肓，未及深斯有此舉。況且事實上洪忠德名下之三棟房地，均係被告乙○○所出資購買而登記於其名下，被告乙○○得知其子不久人世，經其同意回贈父母，亦理所當然，法律上該房地雖屬洪忠德所有，實際上應屬被告乙○○所有，被告乙○○何來偽造文書之犯行云云，惟查：證人呂宜倫雖於原審另案中陳稱：洪忠德曾表示欲將三棟房地均過戶予其父母（即被告乙○○、丙○○）等語，由證人呂宜論於原審另案民事案件中所證，其就洪忠德何時前往找伊代辦、該三棟房地申辦時之詳細狀況，均已不復記憶（見原審另行調閱之台灣板橋地方法院95年訴字第2124號卷第30頁），且由其所稱「因為我要出庭前有先看一下是什麼案件，所以我回想，記憶中就是沒有這件事，如果他當初有說要登記給太太的話，就不會把三棟房子登記給父母親了」等語（見原審卷第127 頁），足見前開陳述，應係證人呂宜論事後推論而得，自難採為有利於被告乙○○之認定。另以洪忠德名義寄發之存證信函，應係經其本人同意並經其於寄件人欄內簽名按捺指印後所寄發，已經原審詳為敘明，且由上訴意旨所陳「唯一可能是告訴人知悉洪忠德欲將三棟房地悉數回贈父母，為阻止此事而為，當時洪忠德已病入膏肓，未及深斯有此舉。」等語，益見被告乙○○亦肯認繕發存證信函向被告乙○○追討座落土城之房地，係洪忠德之意，從而被告乙○○空言辯稱該存證信函係告訴人自行委託律師所寄云云，尚無可採。至洪忠德名下之三棟房地既登記為洪忠德所有，則法律上之處分權自應由洪忠德行使，被告乙○○辯稱該房地係其出資購得，而登記於洪忠德名下等情，縱然屬實，被告乙○○亦不當然因此成為法律上有處分權之人，從而，被告乙○○未經洪忠德之同意，擅以洪忠德名義填寫土地登記申請書等文件辦理過戶予被告丙○○，其偽造後行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，已臻明確，被告乙○○辯稱並無偽造文書犯行云云，洵非可採。綜上，被告乙○○之上訴，為無理由，應予駁回。末查，被告與告訴人於本院審理時，已於民事案件審理中達成和解，此有和解筆錄在卷可憑（見本院卷第57至58頁），又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，復有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告因一時思慮不週而為本件犯行，經此偵審教訓後當無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新。
七、公訴意旨另以：被告乙○○另受洪忠德委託辦理將本案房地移轉所有權登記予告訴人甲○○之任務，然竟以上揭行使偽造私文書及使公務員登載不實之方法，將本案房地移轉登記與共同被告丙○○，因認被告乙○○此部分亦涉有刑法 342條第1 項之背信罪嫌。惟查，被告乙○○除堅詞否認有受洪忠德委託辦理本案房地移轉所有權登記予甲○○乙事外，甲○○本人亦於原審審判中證稱：「洪忠德沒有委託宏宗堯去辦土城房屋過戶給我的手續」等語（見原審卷第65頁），即洪忠德僅託由被告乙○○辦理另二棟桃園市房地之移轉過戶事宜，並不包括本案房地之任何移轉登記，亦未曾聽聞洪忠德曾委託被告乙○○辦理將本案房地移轉過戶於己等事等語明確，均如前述。且依上開洪忠德製發之「存證信函」內容，係表明要求被告二人速將本案房地之所有權登記返還登記予洪忠德本人，而非過戶予甲○○，證人甲○○就此亦證稱：「（你剛剛提到洪忠德發現房子過戶了，洪忠德說要要回房子，是直接要回來，還是要回來到你的名下？）回來是要給洪忠德的，因為當時他還想要活下去」等語（見原審卷第
180 頁），可見姑不論洪忠德生前究有無向甲○○表示欲贈與本案房地之意，然洪忠德絕無委請被告乙○○代辦將本案房地移轉所有權登記予甲○○乙情，亦堪認定。是就本案房地之所有權移轉登記而言，被告乙○○既未受洪忠德之委託，自無何為他人處理事務而為違背任務之行為可言，當無構成刑法第342條第1項背信罪之餘地。惟公訴人認此部分與上開成罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
乙、被告丙○○無罪部分：
一、公訴意旨以：被告丙○○為洪忠德之母，因洪忠德於94年6月間罹癌而欲將其所有之本案房地贈與並移轉所有權予配偶甲○○，並委託被告丙○○及乙○○代為辦理，詎被告丙○○竟趁此機會，與被告乙○○共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實及背信之犯意聯絡，與之共同以上揭方式盜蓋洪忠德印章於前揭「土地登記申請書」、「土地贈與所有權移轉契約書」及「建築改良物贈與所有權移轉契約書」之上，捏造洪忠德同意將本案房地贈與並移轉所有權予被告丙○○之意思，而違背洪忠德所委託之任務，嗣並由不知情之代書持往台北縣板橋地政事務所行使，使不知情之地政人員，將上開不實事項登載於土地登記簿冊上，足生損害於洪忠德及地政機關對地籍管理之正確性，因認被告丙○○亦涉有刑法第342條第1項之背信罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，故證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院30年上字第816 號亦著有判例。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有此部分罪嫌，無非係以偵查卷附之台北縣板橋地政事務所95年1月25日北縣板地登字第09500012234號函暨檢附之本案房地登記申請資料、存證信函、甲○○於偵查中之證述、及被告乙○○與丙○○與檢察官偵查中之供述等為據。
四、訊據被告丙○○堅詞否認有何與被告乙○○共同行使偽造私文書、使公務員登載不實或背信之犯行，辯稱：洪忠德確同意將本案房地過戶給我，並沒有要贈與給甲○○之意思等語。經查：
㈠本案房地之所有權登記係由洪忠德移轉至被告丙○○名下，
此固經認定如前。惟關於本案房地移轉所有權登記予被告丙○○之過程，據證人甲○○於原審審判中證稱：「其實說真的，都是洪忠德的爸爸（即被告乙○○）在辦的，他只叫洪忠德交出印章及身分證…爸爸都拿去了…那個時候乙○○騙洪忠德辦理桃園那兩間房子的過戶程序，所以那時候洪忠德才會把印鑑證明、身分證、印章交給乙○○…（當時辦了幾張印鑑證明？）那時候爸爸一直要求洪忠德辦三張…我們相信爸爸，他說怎樣，我們就怎樣…（所以到底洪忠德是與他的父親談，還是母親談，還是跟他的父母一起談，你知不知道？）就我所知，洪忠德有什麼事大部分都是跟他的爸爸談…（後來要辦過戶，需要拿印鑑證明，是誰跟洪忠德要的？）乙○○。（丙○○有無出面跟洪忠德要三張印鑑證明？）印象中都是乙○○。…（印鑑章、身分證是乙○○拿的，還是乙○○跟丙○○一起拿的？）乙○○拿去的」等語（見原審卷第66頁至第68頁），可見洪忠德雖僅委託被告乙○○辦理上述其名下另二棟房地之所有權移轉登記，不包括本案房地，然關於辦理本案房地及上述另二棟房地之所有權移轉登記所需之相關資料，包括洪忠德之身分證、印鑑章、及印鑑證明等，均係由被告乙○○出面向洪忠德領取，亦係由被告乙○○出面與洪忠德商談，甚至洪忠德本人於病榻之際，主觀上亦僅認為係受其父即被告乙○○所騙。是就整個辦理過程觀之，被告丙○○既未出面，而均由被告乙○○辦理，堪認關於洪忠德名下房地之分配事宜，應均為被告乙○○一手包辦負責，自難僅以本案房地最終過戶至被告丙○○名下之事實，遽論被告丙○○對洪忠德實未同意或委託被告乙○○辦理本案房地所有權移轉乙情必然知情，而認被告丙○○主觀上有何與被告乙○○共同行使偽造私文書或使公務員登載不實之犯意。
㈡另關於公訴人所指之背信罪部分，查洪忠德生前從未託付被
告乙○○或丙○○或任何他人將本案房地移轉所有權登記予甲○○，而係被告乙○○趁洪忠德委託辦理另二棟房地移轉登記予己之機會，擅自將本案房地過戶予被告丙○○，此均認定如前。被告丙○○既未曾受洪忠德何等辦理本案房地之所有權移轉予甲○○之委託，自無何他人處理事務而為違背任務之行為可言，當無構成刑法背信罪之餘地。
㈢綜上所述，尚無證據證明被告丙○○有公訴人起訴之犯行。
五、檢察官上訴意旨略以：卷附臺灣板橋地方法院95年度訴字第2124號民事判決業經認定「可見被告乙○○、丙○○未經洪忠德之同意，利用其保管系爭房地所有權狀，及洪忠德交付印章、印鑑證明欲將桃園市之房地贈與被告之機會，將權狀、印鑑證明、印鑑章交由不知情之代書，偽造系爭房地之土地登記申請書、土地、建築改良物贈與所有權移轉契約書，持向地政機關辦理贈與予被告丙○○」、「洪忠德於辦理移轉登記前一個月固然前往代書事務所查詢辦理移轉登記需要那些文件，然未簽訂書面確定委由呂宜倫代書辦理，一個月後係由被告二人持不動產所有權狀、洪忠德印鑑證明及印鑑章來事務所辦理，洪忠德並未親自簽訂土地登記申請書、不動產所有權移轉登記書面等情，業據證人呂宜倫證述在卷（見95年12月22日言詞辯論筆錄第2 頁）」等情屬實，而證人呂宜倫復於96年9 月13日到庭證述：「（送印鑑證明、土地權狀，是何人送給你的？）都是他父母拿過來的。（包括印鑑章嗎？）叫是他父母拿來的。（當時是怎麼分配這三間房子的贈與對象？）是他父母拿文件過來跟我說要贈與給誰」明甚，則被告確與共同被告乙○○共同交付印鑑證明、土地權狀及印鑑章與證人呂宜倫並共同分配指定三戶房屋受贈與之登記名義人二戶為乙○○，一戶為被告，被告自非毫無參與行為。被告丙○○雖稱是洪忠德親口說要過戶給伊云云，然原審判決業經認定「綜上可見，被告乙○○係藉由受洪忠德係委託辦理原屬洪忠德所有桃園市二棟房地所有權移轉之機會，另持洪忠德交付之印鑑及身分證，及原要求洪忠德多申辨而得之一份印鑑證明，在未得洪忠德同意或授權之情形下，於前揭土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書、建築改良物贈與所有權移轉契約書等私文書上盜蓋洪忠德之印章，用以表示洪忠德贈與並移轉本案房地所有權與被告丙○○之意思表示，並委由不知情之代書呂宜倫持向台北縣板橋地政事務所行使等事實」無訛，則被告主觀上對於未經洪忠德同意移轉本案房地所有權一節應知之甚詳，並進而指定本案房地過戶登記至被告名下，自難認被告與共同被告乙○○間無犯意聯絡云云。惟查，被告丙○○並未參與被告乙○○前開偽冒洪忠德名義辦理過戶等事宜，主觀上亦難認有何與被告乙○○共同行使偽造私文書或使公務員登載不實之犯意，業據原審敘明在卷，再證人呂宜倫雖於原審中證述辦理過戶需用之印鑑文件等資料係洪忠德父母（即被告丙○○及同案被告乙○○二人）所交付云云，然由證人呂宜論於原審另案民事案件中所證，其就洪忠德何時前往找伊代辦、該三棟房地申辦時之詳細狀況，均已不復記憶（見原審另行調閱之台灣板橋地方法院95年訴字第2124號卷第30頁），其前揭證述是否可採，已非無疑，況被告丙○○已明確否認有與同案被告乙○○共同前往代書呂宜倫處交付過戶需用文件，同案被告乙○○亦陳稱權狀及印鑑章為其直接交付代書等語（見本院卷第52頁），核與證人甲○○於原審中所證印鑑證明、身分證印象中都係同案被告乙○○向洪忠德索討，被告丙○○並無出面向洪忠德要，身分證也是乙○○拿去等語（見原審卷第66頁、68頁），斯毫未提及被告丙○○有何參與其事之陳述，並無不符之情，堪可信實。檢察官上訴意旨所指前揭原審法院95年度訴字第2124號民事判決之認定意見，僅係民事法院認定當事人間請求所有權移轉登記事件民事責任之判斷，並不當然拘束刑事法院就被告丙○○前揭行為偽造私文書等犯行究否成立之認定，且檢察官上訴意旨所執「原判決認定被告乙○○係藉由受洪忠德係委託辦理原屬洪忠德所有桃園市二棟房地所有權移轉之機會，另持洪忠德交付之印鑑及身分證，及原要求洪忠德多申辨而得之一份印鑑證明，未得洪忠德同意或授權辦理本案房地所有權與被告丙○○」等節，推論被告丙○○主觀上對於未經洪忠德同意移轉本案房地所有權一節應知之甚詳，並指定本案房地過戶登記至其名下，而認被告丙○○與共同被告乙○○間有犯意聯絡云云，亦未據檢察官提出其他積極事證可資為佐，應係推斷、臆測之詞，自難率而執為不利於被告丙○○之認定。綜上所述，公訴人起訴被告丙○○所涉行使偽造私文書等犯行，尚屬不能證明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何前揭犯行，原審因此為被告丙○○無罪之諭知，經核並無不合。檢察官既未提出新事證，仍執前詞上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 97 年 2 月 29 日附錄論罪科刑法條刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。