臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第596號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳國雄律師上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣士林地方法院95年度選訴字第2號，中華民國95年12月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署95年度選偵字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略謂：被告甲○○於民國94年間，擔任第16屆臺北縣議員選舉第7 選區（以下簡稱第7 選區）候選人郭哲道之競選總幹事，意圖使第7 選區民進黨籍候選人乙○○不當選，明知乙○○擔任淡水信用合作社（以下簡稱淡信）理事主席時，並無強迫員工加入民進黨、規定淡信員工為乙○○散發傳單，濫行貸款予親朋好友、以人頭帳戶向淡信借款而掏空淡信資產、挪用淡信資金作為競選經費與買票費用等情事，竟於該次選舉期間內之94年11月25日下午6 時許起至9 時許，假渠淡水獅子會輔導會長之身分，趁淡水獅子會在臺北縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號「文宏喜宴廣場」餐廳內舉辦月例會散發資料之便，將載有「…強迫員工加入民進黨，強迫員工在上班及休假為你發傳單，站台助選…只要是你的親朋好友，或者是有利益勾結，就以超低利息，恣意放款，完全不顧專業的考量，圖利特定對象，嚴重掏空合作社資產…你更利用親朋好友的人頭帳戶，向社內借款，舉凡超貸，以及利率超低的惡劣掏空行徑…你本次競選的經費，包含宣傳品、看板，甚至買票的費用，多是挪用淡信的資金…」等不實事項之文宣（以下以黑函代稱），散發予參加該次月例會之會員，足以生損害於乙○○。因認被告涉有公職人員選舉罷免法第92條之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、訊據被告甲○○雖坦承有於上揭時地參加獅子會月例會，惟堅決否認有散發不實事項之文宣黑函，辯稱：伊當時散發之資料是獅子會月例會議之資料等語。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。本件洪燦星、高國興、王義雄、莊金豐、張月霞、許家豪、溫德明、吳明華，警詢時所為之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開事實所為之審判外陳述，均同意作為證據，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無不當之情形，又兩造當事人對證人林繼賢、陳世儀、洪仲凱、李永國於警詢時所為之陳述，對其證據能力並無質疑，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項之規定，渠等警詢筆錄應具有證據能力，合先敘明。
五、經查，本件公訴人所舉之證人中，僅有證人林繼賢於警詢當中稱「我不知道發傳單之人之真實姓名，只知道其綽號叫小弟」云云，（經指認口卡相片小弟即為被告），細觀證人林繼賢於警詢中雖稱「發傳單之人為綽號叫小弟之人（即被告），惟其於警詢中係稱「我至文宏廣場後，就看到每一桌上就有放三張選舉宣傳單，但我不知道發傳單之人之真實姓名，只知道其綽號叫小弟」，「我因老花眼，所以當時並未看清楚宣傳單內容，但我旁邊之友人有說綽號小弟之男子，其散發該傳單係要以言論攻擊台北縣議員候選人乙○○」等語（見95年選偵字第1 號偵查卷第23頁），是其於警詢中係稱「至文宏廣場後，就看到每一桌上就有放三張選舉宣傳單」，「我因老花眼，所以當時並未看清楚宣傳單內容，但我旁邊之友人有說綽號小弟之男子，其散發該傳單係要以言論攻擊台北縣議員候選人乙○○」，前後2 句話對照，似是陳述其到現場時，每一桌上已放有三張選舉宣傳單，其據座旁友人告知發放之人為綽號小弟之男子，其當時並未親眼目睹被告發放，再證人林繼賢於本院審理時亦結證稱；「（問：你在警詢說，你進入會場，有看到桌上三張宣傳單，你有無看到何人散發？）我進去裡面就有看到桌上有放置宣傳單，但我沒有看內容，我不知道是什麼，也不知道是何人發的」等語，則證人林繼賢究有無目睹被告散發黑函，抑或被告所散發之文件資料即為告訴人所稱之黑函，均已有疑問。
六、㈠證人陳世儀於警詢中雖稱：「當晚十點多淡水信用合作社理事主席乙○○打電話給我問是否參加獅子會聚會，因為現場有人散發不利淡水信用合作社以及他本人黑函，我告知本身並未參加該餐會，但我可以打電話問看看，於是我打給同是淡水獅子會洪仲凱、李永國求證，求證內容：問他們有無參加，該2人皆稱有參加，接著問現場是否有人在散發傳單，他們皆稱有人在散發一堆傳單，這樣我知道就掛斷了」、「（問：你當時有無詢問洪仲凱、李永國傳單內容，何人散發？）我並未問何人散發以及傳單內容」等語（見95年選偵字第1號偵查卷第20頁），於偵查中改稱：「乙○○確實是叫我打電話去問是否有人在散發黑函，我就打電話給洪仲凱，他說他有去參加，但因為他聽起來喝的很醉，我就沒有問他發黑函的事，我就再打電話問李永國他有沒有去，他說他有去，會已結束了，我就沒有問黑函的事。」（見同偵查卷第80頁）；其於原審審理則稱；「因為已經晚上十點多，乙○○問我有無參加，我說沒有，他又問我，尚有何人參加，乙○○在電話中說現場有人散發傳單，但他沒有說是什麼傳單，我也沒有問。乙○○拜託我去問，我才打電話去問洪、李。」、「我打給洪仲凱，問他有無參加例會，他說有，那時洪仲凱已經稍微酒醉，他跟我說大概的情形，說有人在發單子，因為他有點醉，所以他說的內容我聽不太清楚。」等語。㈡按證人洪仲凱於警詢係稱：「我去參加聚會時，桌上就有了，我不知（宣傳黑函）為何人所發」（見同上偵查卷第26頁），後又改稱「我未於餐會見過黑函，是不具名人士人郵寄至我住處」（見偵查卷第29頁），偵查中稱：「（問：你當天有看到這份黑函）當天現場沒有，但我本身是淡水合作社之代表，在這次月例會之前，我就有收過該黑函了」（見偵查卷第81頁）；㈢證人李永國於警詢則稱：「現場我沒有看過該傳單，大約8時因有要事先行離去」（見偵查卷第38頁），則證人洪仲凱、李永國於警詢及偵查中均未稱有看到何人發黑函，而證人陳世儀上述之警詢、偵查中及原審審理時之證詞亦未陳述有看到被告發黑函或是說洪仲凱、李永國有告訴他被告有發黑函等事，是證人陳世儀、洪仲凱、李永國之證言均無從證明被告有確散發黑函之事證。至於公訴人所舉之陳世儀與乙○○之電話錄音光碟片及譯文，係由通訊之一方乙○○所錄下，其非出於不法目的之錄音，依通訊保障及監察法第29條第3款之規定，所取得之證據，即無證據排除原則之適用，然查：在該次電話交談中，證人陳世儀固有告訴乙○○其向洪仲凱、李永國打探，有聽他們說現場被告有在散發黑函之事，惟電話中陳世儀是跟乙○○稱：「我去的時候，是要簽名領東西XX我就走了，好像到一半的時候，聽說姓王的，我說這樣你聽的懂啦」等語，（見偵查卷第139頁）然陳世儀當天並未去會場，此不惟經證人洪仲凱、林繼賢於原審審理時結證屬實，且該次獅子會之簽到紀錄表亦無陳世儀簽到之簽名（見偵查卷第136頁），再觀之上開通話中陳世儀言談，語多含蓄曖昧，且陳世儀根本未去會場，卻向乙○○稱有到會場，其電話中之談話內容是否與事實相符，已不無疑問，而有瑕疵，自難作為不利被告之認定。
七、至於證人林財福於原審審理時雖證稱；「（問：有無見過此一文件？）有，是林繼賢交給我的。林繼賢那天晚上騎乘摩托車，拿到服務處給我，說剛才被告他們在文宏廣場吃飯時發這張文件，他拿到，他說是小弟，就是被告發的。」云云，惟證人林財福所稱：黑函為被告散發一情，聽聞自林繼賢之轉述，並非其親眼目睹，而證人林繼賢於原審審理時則證稱：「（問：你有無跟證人林財福說黑函是被告散發的？）沒有，我說去獅子會例會吃飯回來，在機車上看到那些文件， 所以就拿給證人林財福。」、「（問：你拿給證人林財福
的文件，只有剛才檢察官提示的那張資料還是尚有其他資料？）除了那張外，還有其他獅子會開會的資料。」等語，則證人林財福既未目睹被告有散發黑函之事，而係聽林繼賢轉述，然林繼賢已結證否認有看到被告散發黑函之事（詳如理由欄五所述），證人林繼賢與林財福間所為上開之證述，彼此亦有不符，則證人林財福之證言亦難作為不利被告之認定。
八、又證人即獅子會之會長洪燦星於警詢中亦證稱當場未見被告在散發黑函等語（見偵查卷第9 頁），證人即獅子會之常務理事高國興於警詢中亦證稱當場未見被告在散發黑函（見偵查卷第31頁），證人即獅子會之會員王義雄、莊金豐及李永國於警詢中亦均證稱當場未見被告在散發黑函（見偵查卷第
33 頁 、第35頁、第37頁），證人即獅子會之幹事張月霞於警詢中亦證稱當場未見被告在散發黑函（見偵查卷第40頁），證人即文宏廣場負責人吳明華於警詢中亦證稱當場未見被告在散發黑函等語（見偵查卷第48頁），按以上該等證人均在現場，如被告有如告訴人所稱確有在會場散發黑函，且係散發給每個到場之人，或置於會場桌上，何以該等證人均未目睹，或收集黑函交予告訴人，警方據報後亦未至現場蒐集遺留或棄置於會場之黑函，是會場是否確有人散發黑函，並無從證明。
九、公訴人之上訴意旨固指稱：⑴本件證人林繼賢於警詢時即明確指認被告（綽號「小弟」之男子）係散發傳單者，並於被告戶口卡片相片、黑函簽名為憑；又證人林財福自警詢、偵查歷審理時，亦證稱證人林繼賢於餐會席間收到黑函後第一時間告知被告散發經過；另告訴人乙○○得知此事後，透過同為獅子會成員之證人陳世儀查證，證人陳世儀於電話中所言亦與證人林繼賢之警詢筆錄相符，此有相關筆錄、被告戶口卡片相片、黑函、電話譯文在卷可認。雖證人林繼賢嗣於偵審時否認上情，惟依刑事訴訟法第159條之2規定，因渠於警詢時之陳述與證人林財福之證詞、證人陳世儀之查證結果銜尾相隨，互核一致，為具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，故除可採為證據外，更有極高之證據證明力。⑵再觀諸證人陳世儀於偵審時對於推翻電話譯文之證詞，亦左支右絀，難圓其說，更益證即然。本件告訴人陣營既係被動經由證人林繼賢告知後始知此事，透過證人陳世儀查證後又確認無訛，原審判決疏慮及此即遽認被告無罪，自屬謬誤，為此請求撤銷原判決，另為更適當之判決云云，惟查：
㈠證人林繼賢固於警詢時指認被告（綽號「小弟」之男子）係
散發傳單者，並於被告戶口卡片相片、黑函簽名為憑，惟比對證人林繼賢前開指認文句之前後文，可知證人林繼賢並未目睹被告本人散發前開黑函，而係聽聞旁邊友人所告知，已如前述，是得否以此為被告不利之認定本屬有疑，再觀之證人林繼賢於警訊時指認被告戶口卡片之程序，警察所提供指認之戶口卡片上之照片為影印所得，其上最近一次換發身分證時留存之照片為90年6月14日換發時攝，惟該照片糢糊不清，人像特徵不明，且距案發之時已有四年之久，證人林繼賢如何能從該戶口卡片上之照片辨認出當日散發傳單之人為被告本人，實有疑異，況且警僅提供單一對象供證人林繼賢指認，是其指認程序顯然違反內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於民國90年8月20 日發布，92年8月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92 條），規定如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。」及法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點有關指認犯罪嫌疑人方式之規定，是難以此公務員違反法定程序之指認紀錄為本件不利於被告之證據。
㈡又證人林財福、陳世儀之證詞，亦僅能證明證人林財福自證
人林繼賢處得知被告散發攻訐告訴人乙○○之黑函並取得黑函一份，以及證人陳世儀有受託查證之情事，但就被告是否有散發攻訐告訴人乙○○之事實而言，則純屬聽聞他人之轉述並未親自目睹，自屬傳聞，無從為認定被告有散發前述黑函之證據，檢察官上訴以此為據用以推論被告犯罪，似有未洽。
㈢末以，證人陳世儀與告訴人乙○○間之對話錄音，證人陳世
儀通話之初即明白表示「我探聽四、五個」、「探聽阿凱」、「還有一個李永國，這些都和咱們較好，我問得到的。」、「好像到一半的時候，聽說姓王的，我說這樣你聽的懂啦。」（見偵卷第139頁）顯然證人陳世儀確未親自目睹被告有散發黑函之情事，該電話錄音之內容具屬傳聞，無從為被告有罪之證據，檢察官矧此證據之傳聞內容所述被告有散發前述黑函之情與證人林財福於原審審理之證詞及證人林繼賢於警訊中之證詞相互勾稽相符，遽為被告有前開犯行之依據，亦有誤會。
十、綜上，公訴人所提之證據，尚不能據此證明被告確有散發黑函之行為，此外，又查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所認涉有公職人員選舉罷免法第92條之罪嫌，而使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法應為諭知無罪之判決。是原審以被告之犯行不能證明，而為被告無罪之判決，經核其認事用法並無不合。本件公訴人之上訴意旨，仍據陳詞，指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 11 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆中 華 民 國 96 年 5 月 14 日