臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第632號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳志勇律師被 告 乙○○選任辯護人 胡盈州律師
陳麗芬律師上列上訴人因被告證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第135 號，中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第17942 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以: 被告甲○○於民國九十二年間，受佳生科技顧問股份有限公司（下稱佳生公司）股東汪佑襄之委託，以每股新臺幣（下同）十五元之價格，代為銷售汪佑襄、詹惠如、黃崇恒所持有之佳生公司股票共八百餘張（仟股），被告甲○○為求順利出售股票，賺取差價，於同年七月間，自稱係佳生公司之大股東，透過友人林月芬介紹而認識被告乙○○，被告甲○○乃提供佳生公司於九十年間辦理增資時所製作之營運計劃書及九十一年十月出版之生技時代月刊等介紹佳生公司營運狀況之資料予被告乙○○，雙方並於九十二年七月二十八日簽訂授權書，約定由被告甲○○委託被告乙○○處理佳生公司股票，每次過戶五十張以上時，每股售價為二十元，未達五十張者，每股售價為二十二元。同年十一月間，被告乙○○因銷售佳生公司股票之進度不順利，竟與被告甲○○基於犯意之聯絡，共同將上開甲○○提供之九十年佳生公司營運計劃書摘錄製作九十一年至九十三年「佳生損益表」及「九十二年佳生科技醫療專業人員認股通知書」（包括佳生公司上櫃進度計劃表、主要營運項目、公司重要發展、主要客戶群、佳生發展計畫、佳生與其他CRO公司比較及佳生公司收支預估表等內容），並上網搜尋取得藥劑師同業之名冊後，由被告乙○○負擔郵資，交由林月芬以「佳生生物科技顧問股份有限公司股東」名義，寄發上開認股通知書予藥劑師，載明「免付費諮詢專線：000-000-0000，新店郵政7之17號信箱」、「免付費電話000-000-000 0張先生」、「FAX：00-00000000」（信箱及電話門號之申登人均為被告乙○○），認股通知書除記載「佳生公司預定93年上櫃」、「首次分散股權給投資醫療專業人員，僅有750,000 股」外，復將上述記載佳生公司九十一年每股盈餘三點五元（實際為每股稅後虧損六點四二元）；九十二年每股盈餘四點九六元（公司自結損益為稅前淨損一千八百十六萬一千三百六十四元）；九十三年每股盈餘為五點六五元之內容不實且未經佳生公司證實及對外公布之「佳生損益表」及「認股通知書」等內部資料，混充佳生公司前開各年度實際獲利情況，並製造佳生公司向不特定人公開招募圈購佳生公司股票等虛偽情事，致投資人曾德繁誤信佳生公司歷年營運皆未虧損且前景甚佳，而於九十二年十二月間，先後以每股二十六元及二十一元之價格，分別購買佳生公司股票二萬股及十萬股，股款共為二百六十二萬元，被告甲○○及乙○○並因之獲得不法利益八十二萬元，總計被告二人於九十二、九十三年間，共出售汪佑襄及詹惠如所有佳生公司股票共二十五萬股等語，因認被告二人違反證券交易法第二十條第一項，涉犯同法第一百七十一條第一項第一款罪嫌。
二、公訴人認為被告二人涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第二十條第一項罪嫌，無非以：⑴被告二人之供述，⑵證人汪佑襄、曾德繁、劉順發之證述，⑶署名「佳生生物科技顧問股份有限公司股東」信件、授權書各一張，⑷佳生科技雜誌影本一份（雜誌名稱為「生技時代」，應予更正），⑸股票轉讓過戶申請書、佳生公司股票、「佳生科技顧問股份有限公司」股票轉讓登記表一份，⑹佳生公司聲明啟示，⑺電信使用者資料查詢單，⑻更換事項記要一張，⑼佳生公司營運計劃書一份、損益表二張，⑽帳戶交易明細表一份等為其論據。
三、被告二人均否認有起訴書所載犯行，被告甲○○辯稱：其為出售佳生公司股票，有提供營運計劃書予被告乙○○，但被告乙○○製作並寄發署名「佳生生物科技顧問股份有限公司股東」信件及相關資料，其均不知情等語。被告乙○○則辯稱：署名「佳生生物科技顧問股份有限公司股東」信件及相關資料為林月芬製作並寄發，其並未請林月芬製作並寄發前述資料，僅提供郵資，所有事情都是其與林月芬、被告甲○○三人一起討論後決定，由林月芬執行等語。
四、本院查:
(一)、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例參照）。又證券交易法第一百七十一條因違反同法第二十條第一項成立之罪，須有價證券之募集，行為人有虛偽、詐欺、或其他足致他人誤信之行為。所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果。無論虛偽、詐欺或其他使人誤信等行為，均須出於行為人之故意，否則尚不為罪。而該虛偽內容，尚須客觀上於市場上投資大眾買賣該股票時，有因該虛偽內容生錯誤判斷而受有損害之虞時，始足當之，最高法院亦著有八十三年臺上字第四九三一號、九十三年臺上字第二八八五號判決意旨可參。
(二)、證人林月芬於原審審理時證稱：其透過一位高雄林姓友人
介紹被告甲○○有佳生公司的股票不錯，因此與被告甲○○在新店一家咖啡店見面，被告甲○○自稱是佳生公司的股東，並交付一份營運計畫書供其參考，其拿回與被告乙○○一起研究，被告乙○○覺得不錯，決定要投資。第二次與被告甲○○見面時，被告乙○○詢問被告甲○○，佳生公司是否如營運計畫書上寫得這麼好，被告甲○○說佳生延攬了全臺灣百分之八十CRO（註：即委託研究機構Contract Reserch Organization）的業務，營運狀況很好，甚至會超過公司預期。被告乙○○用每股二十八元之價格買十張股票，因不想讓家人知道，故其中一張掛在其名下，其餘掛在被告乙○○其他友人名下。之後，被告甲○○欲成立新公司，欠缺資金，要出售其餘佳生公司股票，希望被告乙○○幫他介紹買主，被告甲○○給被告乙○○的價格是每股二十元到二十二元，可以跟客戶多報五毛到一塊，故被告乙○○報出去的價格是二十一元到二十三元。二人有簽一分授權委託書、股東通知書、認股通知書、CRO比較表、預估表等為其製作，因其當時在學習OFFICE ，拿來練習，資料都是依據營運計畫書及雜誌報導，被告乙○○上網找到一些藥劑師名單，其先試寄二百份，好玩而已。寄發之前，被告甲○○與乙○○均未看過，亦不知情，事後才告知被告甲○○，其詢問被告甲○○預估的數字是否正確，被告甲○○稱公司提供之消息是沒問題的，其有向被告乙○○要郵資，被告乙○○有支付郵資，其寄發後有告知被告乙○○。關於佳生公司損益表部分，其曾打過二次電話向佳生公司求證，但佳生公司避而不答，其亦曾打電話向被告甲○○求證，被告甲○○說沒問題，當時又收到被告乙○○以其名義購買之該股佳生公司分配股利通知，而認為佳生公司有盈餘。其因被告甲○○自稱為佳生公司股東，故於寄發之信件上記載「佳生生物科技顧問股份有限公司股東」，被告乙○○則提供免付費咨詢專線000000000、傳真機號00-00000000、新店郵政七之十七號信箱供其記載於信件上，及上網下載藥劑師會員資料供其寄發予許添賜等人，另依據被告甲○○提供之營運計畫書與佳生公司在雜誌上發表之消息製作「佳生損益表」，因為佳生公司在雜誌上有發布他們九十一年的每股EPS （註：即每股盈餘）是三點五元，因此以該公司發布之消息為準，免付費電話後方之「張先生」是指被告甲○○，因為是被告甲○○委託被告乙○○等語。
(三)、由證人林月芬前述證言可知，署名「佳生生物科技顧問股
份有限公司股東」之信函所附損益表、認股回傳條、「九十二年佳生科技醫療專業人員認股通知書」（偵卷第十四頁至第十六頁）等文件，均為證人林月芬依據被告甲○○提供之營運計劃書，及其覓得之生技時代雜誌報導所製作，並依被告乙○○提供之藥劑師名單寄發，被告二人對此亦均不爭執。證人林月芬證稱，其於寄發前述資料前除曾以電話向佳生公司查詢外，亦以打電話向被告甲○○查證前述損益表之內容之正確性，經被告甲○○確認無誤等語，顯見其已先告知被告甲○○，經其確認損益表之記載無誤後始寄發前述文件，自無寄發後再向被告甲○○為確認正確與否之可能，否則該確認行為根本毫無實益，足認被告甲○○就證人林月芬製作並寄發前述文件之行為原已知悉。
(四)、被告乙○○不僅提供免付費咨詢專線000000000、 傳真機
號00-00000000、 新店郵政七之十七號信箱作為收受郵件者之聯絡管道，更提供藥劑師會員名單資料為寄發對象，事後甚至支付郵資，參以與被告甲○○簽訂授權書（偵卷第十七頁），代為出售佳生公司股票而可獲有利益者為被告乙○○，不論其於證人林月芬寄發前有無閱覽，均可認定證人林月芬製作並寄發前述文件乃基於被告乙○○之授意而為。
(五)、證人林月芬自稱當時經濟擷据，連支付數佰元郵資均屬負
擔，豈有以好玩為目的，自掏腰包寄發前述文件之可能？況被告乙○○已自承證人林月芬所為，乃其與證人林月芬、被告甲○○三人一起討論後決定，推由林月芬執行，益證證人林月芬關於其因好玩而試寄，並非被告乙○○要求製作寄發等情，並非事實，不足採信。
(六)、證人曾德繁於原審審理時證稱：其於九十二年間擔任歐嘉
隆藥廠業務經理，有藥劑師資格。九十二年間收到自稱是股東要賣股票的郵寄資料，而向被告乙○○購買佳生公司股票。其詢問在佳生公司工作之藥劑師友人陳家祥得知，佳生公司接到很多臨床試驗的案件，其三軍總醫院之醫師友人亦告知其有負責佳生公司委託的臨床試驗，在業界大家都知道這家公司。關於佳生公司之營運狀況，所得回答均為營運狀況頗佳，另登入佳生公司網站查詢相關資料，看到佳生公司刊登於網站之網頁列印資料，當時只有前二頁（原審卷）而決定購買，購買前看過生技雜誌關於佳生公司該份報導，但未看過營運計劃書。其有購買未上市股票之經驗，知道收到之信件所載損益表是預估，僅供參考，未必是真的，自無向佳生公司查證之必要，亦未查看損益表之詳細內容，或針對佳生公司九十一年的盈餘去查證。其所重視者為股票上市的前一年該公司賺多少錢，而不是買股票時公司賺多少錢，其會考慮該公司年度虧損情形，至於是否購買虧損公司之股票，必須視該公司之未來性而定。其根據被告乙○○寄發之資料，在電話中談定價格，被告乙○○有告知其可向友人查詢有無佳生公司存在，營運如何，之後約在群益證券見面。被告乙○○將股票交由群益證券公司人員查核，確定是真的，其當場交錢，被告乙○○亦當場交付股票。其與被告甲○○之前就認識，但第一次買二十張時，不知道來源是被告甲○○，後來欲再購買，而準備壓低價格時，被告甲○○始以電話詢問其是否在買佳生公司股票，並稱是被告乙○○告知，經其詢問被告乙○○，始得知被告二人間有契約關係，但細節不記得了等語。
(七)、依證人曾德繁前述證言，參以生技時代雜誌九十一年第十
期封面與第二十一頁至第二十五頁、第三十八頁至第三十九頁報導影本、投資臺灣雜誌九十二年七月號封面與第七十一頁至第七十二頁、第七十八頁至第八十二頁報導影本（偵卷第四十四頁至第五十三頁）、佳生公司營運計劃書（偵卷第一九七頁至第二三六頁）、佳生公司刊登於網站之網頁列印資料（本院卷）、佳生公司九十五年五月十六日佳字第95015 號函檢附之該公司九十一年度及九十年度財務報表暨會計師查核報告（原審卷。另辯護人爭執此部份資料係偽造，無證據能力，然該等資料乃佳生公司之會計人員於業務上所須製作之文書，辯護人復未能敘明該等文書之作成有何不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款得為證據，附此說明）等可知: 證人林月芬於九十二年十一月間製作署名「佳生生物科技顧問股份有限公司股東」之信函所附損益表時，除九十一年度之期末股本與每股盈餘為可確定之數據外，其餘九十二年度、九十三年度之該二項數據顯屬預估，乃一般人均可辨別之事實，毫無誤認之可能，且經對照佳生公司檢附之九十一年度之股東權益變動表及損益表，證人林月芬製作之佳生公司損益表九十一年度期末股本所載一億九千七百萬元，與佳生公司檢附之九十一年度股東權益變動表所載相同，而「佳生科技醫療專業人員認股通知書」中「佳生收支預估表」名稱雖不正確，但內容與營運計劃書第五十二頁產品別預估銷售合約分析亦大致相符，並非虛構。至其製作之佳生公司損益表中關於九十一年度每股盈餘三點五元之記載，雖與佳生公司檢附之九十一年度損益表稅前基本每股虧損六點三二元、稅後基本每股虧損六點四二元之記載不符，惟依生技時代雜誌九十一年第十期第三十八頁（偵卷第四十七頁反面）陳堂麒刊登之報導內容觀之，該公司當時總經理陳恆恕對外發布之訊息確為佳生公司九十二年營收預估可達三億元，每股盈餘三點五元，該報導並經張貼於網路流傳，佳生公司更將之列入該公司網站提供之新聞與活動索引內，使不特定之投資人均得搜尋獲知該訊息，顯示該公司於九十一年底確有對外發布該年度每股盈餘預估為三點五元訊息之事實，證人林月芬與被告二人縱未經查證，貿然將該訊息轉載於其製作之損益表內，亦難遽認其有記載虛偽內容之故意。
(八)、證人林月芬寄發信函之對象，雖為不特定之具有藥劑師身
分之人，惟該信函乃署名「佳生生物科技顧問股份有限公司股東」，並非以佳生公司名義製作，且依其製作形式觀之，一般人均可判定該信函僅在傳達持有佳生公司股票之股東個人欲出售佳生公司股票之訊息，證人曾德繁亦證稱，其收受前述文件時，認該等文件僅能供參考，其甚至未詳細查看文件內之數據等語，顯見該等文件所載，不足以致他人誤信為真。
(九)、綜上所述，本件與證券交易法第二十條第一項構成要件不
符，自不得以同法第一百七十一條第一項第一款之罪相繩，公訴人所舉證據尚不足以證明被告二人有違反證券交易法第二十條第一項之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告二人涉有公訴人所指前述犯行，不能證明被告二人犯罪，參照前述說明，原審依法為無罪之諭知，核無違誤。
(十)、檢察官上訴意旨: 1.證人林月芬於92年11月間受被告二人
所託製作署名「佳生生物科技顧問股份有限公司股東」信函所附損益表時，佳生公司91年度之期末股本與每股盈餘已屬可確定之數據，92年度雖未終了但已屆年終，被告等對於該年度佳生公司營運獲利情況不難查證，卻任由證人林月芬於損益表內記載佳生公司91年度每股盈餘3．5元，92年每股盈餘4．96 元，與佳生公司91年度實際每股稅後虧損6．42 元，92年度實際稅前淨損1816萬1364元之虧損情形相差甚遠，被告等有記載虛偽內容之故意甚明。雖「佳生生物科技顧問股份有限公司股東」信函所附「佳生科技醫療專業人員認股通知書」中「佳生收支預估表」之內容，與卷附營運計劃書第52頁產品別預估銷售合約分析之內容大致相符，且依生技時代雜誌91年第10期第38頁所報導，當時佳生公司總經理陳恆恕對外發布之訊息確為佳生公司91年營收預估可達3 億元，每股盈餘3．5元，並經張貼於網路流傳，佳生公司更將之列入該公司網站提供之新聞與活動索引內，惟卷附佳生公司營運計劃書係佳生公司為籌措資金，而提供給某些投資公司參考，並未對外散布流通之情: 業據證人即佳生公司行政處長劉順發結證明確，該營運計劃書既係提供投資公司出資之說帖，而未對外公開發表或散布、顯然計劃書之內容多為佳生公司勾勒之獲利遠景，與佳生公司實際營運狀況自有扞格，被告甲○○仍執意提供與證人林月芬，據以製作「佳生科技醫療專業人員認股通知書」中「佳生收支預估表」之內容，實難認被告等無虛偽記載之故意。另佳生公司總經理陳恆恕雖曾於生技時代雜誌發表佳生公司9I年度預估獲利之言論，但證人林月芬於92年11月間製作前開損益表時，佳生公司91年度係每股稅後虧損6．42 元已為既定事實，被告等若有心查證亦非難事，卻貿然將該訊息轉載於所製作之損益表內，居心可議，實不得遽認證人林月芬及被告等無虛偽記載之犯意。2.證人曾德繁雖於鈞院審理時證稱渠收受該等文件時，即認僅供參考，未詳看文件內數據等語，但其既有投資佳生公司股票之意，即無不關心該公司各年度營運獲利或虧損情形之理，此由證人曾德繁於法務部調查局北部地區機動組陳稱: 伊若事前已知悉佳生公司9l年度每股稅後虧損6．42 元，92年度稅前淨損1800餘萬元，即會考慮是否購買佳生公司股票等語甚明，況證券交易法第20條所規定是致他人誤信之行為，應係指投資人於客觀上有誤判之可能即足，不以主觀上確已陷於錯誤為必要，業如前述，證人曾德繁縱非以卷附虛偽之損益表及佳生公司未對外公開之股東認購書等資料為判斷是否投資該公司股票之唯一依據，但若前開資料依佳生公司實際盈虧之情登載，勢必影響證人曾德繁或其他收到證人林月芬所寄發「佳生生物科技顧問股份有限公司股東」信函之人之投資行為，故認該等文件所載，已足致他人誤信為真，而影響投資行為。本院查：1.所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；均須出於行為人之故意，否則尚不為罪，此有最高法院83年台上4931號刑事判決可參。又最高法院84年台上1127號刑事判決認證券交易法第20條第1 項之規定，已包含詐欺取財罪質，自為刑法第339條第1項之特別規定。是證券詐欺罪之故意，須行為人主觀上對該罪「虛偽」、「詐欺」構成要件事實有認識，始符合刑法第13條直接與間接故意規定。是行為人主觀上必須對自己利用虛偽、詐欺等不法手段有認識，始合本罪要件。證人汪佑襄於偵查中陳稱：「我有提供91年的生技時代期刊給甲○○」、「佳生公司營運計劃書裡面的9 頁生技時代期刊影本與我提供給甲○○的參考資料同」（見偵卷第37頁），是證人林月芬證稱其係依據被告甲○○提供之營運計劃書與生技時代雜誌，製作佳生損益表而有2002、2003年每股盈餘3.5與4.96 元之記載等語，難謂無據。再查佳生公司係未公開發行之公司，其財務相關文件、報告本無如公開發行公司般有資訊揭露義務，是此型態公司股東未必能輕易自相關網站取得公司財務報表，倘遽斷未公開發行公司之股東有查證財務報表義務，顯將「未公開發行」與「公開發行」公司，同作有財務資訊揭露義務認定，而致二類型公司之股東資訊取得地位相同之不當觀念。是檢察官上訴理由引據佳生公司行政處長劉順發結稱：「佳生公司營運計劃書係佳生公司為籌措資金而提供給某些特定投資參考，並未對外散佈流通。」等語，認被告對2002年每股盈餘應予查證，然被告甲○○、乙○○均非佳生公司董、監事或大股東，又該公司性質屬於非公開發行，其二人是否確實知悉佳生公司2002、2003年每股盈餘數據及實際營運狀況，尚存猶疑。況證人李佳芬於偵訊中自承：「佳生公司營運計畫書是我製作的，其中第一部份第一頁至第三頁後半部是蔡文峻給我的，第二部分公司基本資料及拜訪報告是我從網路列印下來的; 第三部份生技時代及投資台灣月刊是我從倍利投顧訂閱雜誌拿到外面的文具店印下來的，我將這三部份整理後，作成書面報告，供客戶參考。」（偵卷第57頁反面），檢察官上訴理由既未爭執佳生營運計劃報告中每股盈餘記載不實部分與被告甲○○有關，似難證明被告等有明知佳生公司各該年度每股盈餘數據，而利用電子郵件方式記載反於真實之數據而為虛偽、詐欺之手段從事證券買賣。是本院自難遽認被告等有虛偽記載每股盈餘之故意。2.按最高法院83年台上字第4931號判決解釋證券交易法第20條第
1 項「其他足致他人誤信之行為」要件，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果。本院對證券詐欺罪「虛偽」、「詐欺」主觀要件已為上開解釋，然「其他足致他人誤信之行為」要件，與「虛偽」、「詐欺」同屬證券詐欺罪範疇，行為人主觀上自須對易產生誤導相對人之「行為事實」亦有認識，始足該當本罪要件。原審以證人曾德繁證稱：「其收受前述文件時，認該等文件僅能供參考，其甚至未詳細查看文件內之數據等語，顯見該等文件所載，不足以致他人誤信為真。」作成不構成「足致他人誤信」要件之判斷，經檢察官上訴理由指述證人曾德繁於法務部調查局北部地區機動組陳稱: 「伊若事前已知悉佳生公司9l年度每股稅後虧損
6．42 元，92年度稅前淨損1800餘萬元，即會考慮是否購買佳生公司股票等語。」，而認證券詐欺罪「致他人誤信之行為」規定，應係指投資人於客觀上有誤判之可能即足，不以主觀上確已陷於錯誤為必要，認原審判決理由不當。然最高法院83年台上字第4931號判決意旨要求證券詐欺罪成立，行為人主觀上須具「故意」，倘無法證明行為人有證券詐欺之故意，遑論相對人陷於錯誤致有誤信之情究應為主觀或客觀判斷！縱認檢察官上訴理由指述被告等行為，足致投資人客觀上有誤判並信以為真而影響投資之事實，檢察官仍未再積極證明被告等確有明知佳生公司2002、2003年之每股盈餘真實數據並對詐欺、虛偽或足致人誤信之舉有認識。本院認上訴理由所指尚有前述合理懷疑程度，不足證明被告等有證券詐欺罪之故意。縱原審認定非屬詳盡，檢察官上訴指證被告等犯行，仍屬為無理由，應予駁回。綜上檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 蔡光治法 官 陳貽男以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王泰元中 華 民 國 96 年 5 月 17 日