臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第730號上 訴 人即 被 告 乙○○
（現於臺灣台北看守所羈押中）指定辯護人 義務辯護人陳雅萍律師上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3189號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第9428號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與甲○○○係母子關係，具有家庭暴力防治法第3 條第3款所定之家庭成員關係，詎乙○○於民國95年2月13日11時50分許，在其位於臺北縣中和市○○街○○○ 巷○號2樓住處臥室內，因認前向與其同住上址之母甲○○○借錢未果且甲○○○復告以香煙漲價要求乙○○少抽煙，致乙○○心生不滿，乙○○竟基於殺害直系血親尊親屬之犯意，先以雙手掐住甲○○○之脖子、口鼻部位，旋再持枕頭悶住甲○○○口鼻，使之無法呼吸，欲置之於死地，嗣因甲○○○掙扎抗拒，繼之以黃色膠帶纏繞綑綁甲○○○手腳及嘴部，此際適親友來訪並於屋外按電鈴，乙○○聽聞因恐上開犯行為人發現，旋將纏繞於甲○○○身上黃色膠帶除去後下樓應門並趁隙逃離，而未遂，惟已造成甲○○○之頸部受有抓握傷之傷害。
二、案經告訴人甲○○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人即告訴人甲○○○在警詢與偵查中之證述或結證，及告訴人於警詢中所提出板橋中興醫院醫師於95年
2 月13日所出具有關告訴人傷勢之特種診斷證明書等，固為被告以外之人在審判外之言詞、書面陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告、辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌告訴人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，至診斷證明書係醫師本於醫療專業所作成，可信性應無須置疑，本院認為以上述傳聞證據作為證據均為適當，故依諸上開規定及說明，前引被告以外之人於審判外之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159 條之2至第159條之4等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、次按所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據。易言之，本件員警案發後至案發現場所攝被告持以悶住甲○○○口鼻之枕頭1 只、纏繞綑綁甲○○○手腳及嘴部之黃色膠帶1捆等相片2幀，乃員警依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對「被告殺害告訴人」之待證事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力，併此敘明。
三、證人甲○○○於檢察官偵查時，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，並以具結擔保其陳述之真實可信（參閱偵字第2493號卷第23至24頁），因檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人甲○○○未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，無顯不可信之情形，自得作為證據甚明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固對於上開時、地以雙手掐住甲○○○之脖
子、手摀住其口部位，並以枕頭悶住甲○○○口鼻，並以黃色膠帶纏繞綑綁甲○○○手腳及嘴部等事實不諱，惟矢口否認有殺人之犯意，並辯稱伊有放開，僅欲嚇嚇她云云，經查：
㈠上揭事實業據被告於原審接押訊問時及審理中坦承不諱，核
與證人即告訴人甲○○○於警詢證述、偵查及原審審理中結證情節相符（見95年度偵字第9428號偵查卷第3至5頁、第15頁，95年度偵緝字第2493號偵查卷第22至23頁、原審卷第33至36頁），並據證人即告訴人甲○○○於警詢中提出其因遭被告以雙手掐住脖子等部位，受有頸部抓握傷傷害之板橋中興醫院特種診斷證明書為憑﹙見95年度偵字第9428號偵查卷第6 頁﹚，復經員警在乙○○上址住處臥室內攝有被告持以悶住甲○○○口鼻之枕頭1 只、纏繞綑綁甲○○○手腳及嘴部之黃色膠帶一捆相片2 幀附卷可參﹙見95年度偵字第9428號偵查卷第7 頁﹚，足認被告前開自白，應與事實相符，可以採信。
㈡再參以，證人即告訴人甲○○○於偵查中亦結證稱：「我在
他壓住我脖子時跟他說我是你母親，希望他不要掐我的脖子，但是他還是繼續掐，之後我就說不出話來」、「我當時已神志不清」，於原審審理中結證稱：「（被告在用你的脖子的時候，有無用手蓋住你的口鼻？），有，……，他的手同時蓋住我的口鼻」、「我就要推開他但推不開，後來他就（用）膠帶黏住我的口、雙手及雙腳」、「他將我綁好後，我頭昏昏的」等語，且其於警訊時所提出之前開診斷證明書所示證人甲○○○除受有頸部抓握傷外，於附註意見亦載：「病人於95年2 月13日至本院驗傷，臉部潮紅、頸部疼痛」，顯見被告掐握告訴人陳林金蒼之脖子力道之大，已足令告訴人窒息失去意識，苟如被告所辯僅單純為嚇嚇告訴人，何須如此用力並造成告訴人頸部之傷害？又掐握人之頸部或以枕頭覆蓋口鼻足以使人窒息造成死亡之結果，乃眾所週知之事實，亦為被告所明知（見本院96年3月7日準備程序筆錄第2頁），是以被告用力掐握告訴人脖子已使告訴人無法言語，復以枕頭覆蓋其口鼻，妨礙告訴人之呼吸，進而使告訴人意識不清，被告所辯僅為嚇嚇告訴人，孰能置信？再參諸被告於偵查中即已自承：「（為何掐住你母親的脖子，是否要跟她同歸於盡？）是」，於原審接押訊問時亦表當時欲與證人同歸於盡之意，是被告確有殺害告訴人之犯意，自堪認定。㈢至被告分別於偵查中辯稱：「其因狠不下心做這些事情（指
同歸於盡），就把膠帶都撕起來。」及於原審準備程序中辯稱：「後來我放開他是因為我也捨不得、不忍心」云云，但參之證人甲○○○於偵查中所證：當時我坐在他床上，他以手勒住我的脖子，我就倒在床上，他還是繼續以雙手勒住我的脖子，他的腳就跪在我的手臂上，我的雙手一直掙扎，後來又用枕頭壓在我的臉上，又用黏紙箱的咖啡色（實為黃色之誤）膠帶黏住我的嘴巴，…，綁住我的雙手，……，以及雙腳等語，顯見被告之所以停止以枕頭按壓證人之臉部，乃係因證人掙扎而為控制證人之雙手、雙腳，始暫將枕頭移除，先行制止證人叫喊及綑綁證人之雙手、雙腳，以便遂行殺人犯行，並非因己意中止殺人之犯行。且被告於原審審理時亦自承「我是聽到按電鈴之後，害怕人家發現，而心慌，才將我母親手腳與口部的膠帶解開。」（見原審卷第37頁），益證被告係因外在因素（有人按電鈴）而中止其殺人犯行，並非其己意不欲死亡結果之發生而中止殺人之行為。是被告著手於殺人行為之實施，因外在因素障礙致未發生死亡之結果而未遂，堪予認定。是其所辯因己意中止殺人行為，顯屬無據，而不可採。至證人陳林金蒼雖於原審審理時結證稱被告用膠帶綁住其口、雙手及雙腳後就沒有再掐住其脖子等語，但見證人甲○○○被綁後即已頭暈且對於是否有他人按電鈴亦不確定，對被告究係何因停止掐其脖子，亦未能明確知曉，再參之被告自承係因聽聞有人按電鈴始停止綑綁告訴人並為其解開膠帶，已如前述，是告訴人前開證述尚難為被告有己意中止犯行之認定，併此說明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第26條前段未遂犯、第65條第2項無期徒刑減輕等規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月一日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠刑法未遂犯之規定：
新修正刑法第26條規定為不能犯之處罰，原刑法第26條前段未遂規定改列於刑法第25條第2 項後段，但關於未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，新舊法並無不同，依新修正刑法「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第26條前段規定。
㈡刑法第65條第2項之規定：
修正前同法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，應以修正前刑法對被告有利。
㈢綜上，並依諸「新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，
係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
三、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2 項分別定有明文。查被告與告訴人係母子關係，有被告全戶戶籍資料查詢單附卷可憑﹙見95年度偵字第9428號偵查卷第8頁﹚，是2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱家庭成員關係，核被告所為係犯刑法第272 條第2項、第1項之殺直系血親尊親屬未遂罪，且屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法殺直系血親尊親屬未遂罪予以論罪科刑即可。又被告已著手殺直系血親尊親屬行為之實施而未遂，爰依修正前刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。至被告前開殺人未遂之行為中，因掐勒告訴人脖子，致傷害告訴人之頸部，以及以膠帶綑綁告訴人對於告訴人行動自由之妨害，其意均在欲促成殺人結果之發生，均屬於殺人行為之一部分，不另論以傷害罪及妨害自由之罪，併此說明。
四、原審詳為查證，認被告事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第272條第2項、第1項、修正前刑法第26條前段之規定，審酌被告犯罪之動機、手段、對其母所生危害、以及其身為人子，不知感恩圖報養育浩恩，僅為個人情緒積怨宣洩，竟即以雙手掐住母親甲○○○之脖子、口鼻部位，旋再持枕頭悶住甲○○○口鼻，使之無法呼吸，欲置之於死地，犯行甚為可訾，然其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，犯後知所悔悟等一切情狀，並依修正前刑法第65條第2 項無期徒刑減輕後之刑度範圍內，量處被告有期徒刑7年6月，並說明被告持以行兇之枕頭、黃色膠帶尚無證據顯示係屬被告所有之物，不予宣告沒收，原審認事用法並無不當，量刑亦屬適當，被告提起上訴，其上訴意旨否認殺人犯意，並指摘原判決量刑過重等語，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 4 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 王梅英法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆中 華 民 國 96 年 5 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十二條殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。