臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第835號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
籍、司）被 告 丙○○被 告 己○○前列三人共同選任辯護人 趙國生律師被 告 甲○○前列四人共同選任辯護人 詹漢山律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第756號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第13494號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、乙○○、己○○部分撤銷。
丙○○、乙○○、己○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，乙○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑五月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。丙○○、己○○各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、被告丙○○、乙○○係父子關係，而被告丙○○與丁○○、庚○○則係堂兄弟關係。緣坐落於臺北縣板橋市○○段第一二二地號土地（下簡稱幸福段一二二地號），係屬庚○○、丁○○之父徐新登與丙○○之父徐井泉二大房所共有。雙方均有二分之一之權利，惟信託登記在二房徐新登名下（二房徐新登有二子：庚○○、丁○○）；但其間徐新登自民國七十六年腦中風後長期臥床，恐徐新登他日死亡，上述土地易生糾紛，必導致家族紛爭，為確保大房徐井泉之權利（徐井泉大房僅有一男丙○○）及日後節稅之故，乃經雙方約定由丙○○之小舅子即被告己○○出面當人頭，由徐新登（他人代理）與己○○二人於民國81年10月9日設定最高限額新臺幣（下同）一千八百萬元之抵押權，以確保大房徐井泉之權利。嗣於八十三年間，因案外人山圓建設股份有限公司（下簡稱山圓公司）聯合其他地主欲合併該地興建地上二十九層、地下三層之高級商業住宅大樓；本件合建事宜土地部分由徐新登之子庚○○出面與山圓公司談妥合建條件後再由丙○○及其子乙○○夥同同案被告甲○○三人出面與山圓公司簽訂合建協議，並同意彼等代刻徐新登印章。同時為方便與山圓公司連繫，且日後配合請領其他證件，乃由庚○○委由乙○○、丙○○保管上述徐新登簽約印章。其後丙○○、乙○○、己○○共同意圖為自己或第三人不法之所有，由乙○○於簽約之翌年，八十四年四月二十四日，以所保管之徐新登印鑑章，偽造委任請領印鑑證明書，並持以行使由其為代理人，向臺北縣板橋市第二戶政事務所申請徐新登之印鑑證明書，再於同年四月間，以其所保管之印鑑章偽造本件土地之買賣契約書，虛偽以八百八十六萬五千八百五十四元之價格虛偽賣予知情之己○○，同時於八十四年六月一日以所保管之印鑑章及領得之印鑑證明書，持以行使向臺北縣板橋市地政事務所提出申請，將上述土地虛偽移轉登記予己○○。後再由己○○虛偽與丙○○、乙○○、徐光志、徐淑誼（後二人另分案調查）成立買賣契約書，再將上述土地於九十一年十一月間，移轉予被告乙○○、徐光志及徐淑誼名下，均足以生損害與徐新登、庚○○、丁○○及戊○○（徐新登之妻）及地政機關對於土地異動登記之正確性。後於九十二年七月七日，承前之犯意，再由乙○○以所保管之徐新登簽約印章，盜蓋該印章，再與山圓公司簽訂變更起造人協議書，將原先與徐新登原分得之十七間房屋及六個停車位（詳山圓公司所提之附表一），其中告訴人丁○○代表其兄長庚○○，共選擇七間房屋及二個停車位（詳附表二）變更成全為徐光志、乙○○所有，而僅留下一戶給徐新登（詳山圓公司所提之附表三），餘均予以侵占入己。後乙○○於這段期間再邀同不知情之甲○○，與山圓公司負責人陳浴生及經理陳嘉斌談判，要求除原先所選之十七間房屋外，要再增加三間房屋，否則不配合該案之興建，亦不配合辦理土地過戶事宜，山圓公司為免該建築案因乙○○不為配合而遭拖延致生損害及其他事端，同意再提供三戶予乙○○，足生損害於徐新登等人。
二、案經徐秀明及徐新登之配偶戊○○訴請偵辦。理 由
壹、撤銷改判部分（即有罪部分）：
一、訊據被告丙○○、乙○○、己○○因均坦承被告丙○○、乙○○係父子關係，而丙○○與丁○○、庚○○則係堂兄弟關係，幸福段一二二地號土地係屬庚○○、丁○○之父徐新登與丙○○之父徐井泉二大房所共有，雙方均有二分之一之權利，惟信託登記在二房徐新登名下；於八十一年十月九日登記幸福段一二二、一二六地號土地設定最高限額一千八百萬元之抵押權予己○○；於八十三年六月二十日，由庚○○出面與山圓公司談妥合建條件及事宜後，再由被告丙○○與山圓公司簽訂合建協議，並同意山圓公司代刻徐新登印之方形章，而該次簽約當時被告甲○○在場；於八十三年六月二十一日由被告甲○○代徐新登與山圓公司簽訂合建協議案，並收受保證金一百二十九萬元之支票；於八十三年七月二十六日由蔡明輝代徐新登與山圓公司簽訂補充協議書；以及幸福段一二二地號土地，於八十四年六月一日，徐新登以買賣為由過戶予被告己○○後，再於九十一年十二月間，由被告己○○以買賣為由過戶予被告乙○○、徐光志；於九十二年七月七日，被告乙○○及徐光志與山圓公司另訂協議書及變更起造人名義，並選定附表三所示之房屋及停車位等情，惟均堅詞否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實、盜用印章、背信及侵占之犯行，茲就渠等辯解及辯護人辯護意旨分述如下：
㈠、被告丙○○部分：幸福段一二二地號是二大房所共有，但在該土地上設定抵押權予被告己○○並非為擔保徐井泉一房的權利，而是因被告己○○與庚○○合夥投資臺北縣板橋市○○段第五三一、五三二地號土地（下簡稱光仁段土地），庚○○要給己○○債權的擔保；且伊並未保管徐新登之簽約印章，係庚○○跟山圓公司談妥合建後，叫伊出面去簽約，簽約後伊把合約書及印章還給庚○○，況於八十三年六月二十日代刻印章同意書雖為伊所代簽，惟代刻印章者係山圓公司，故該印章之保管、使用均為山圓公司而非伊或乙○○等語。於本院仍為相同之辯解，並稱證人辛○○、庚○○於本院證詞不實在。
㈡、被告乙○○部分：幸福段一二二地號是一房一半，之後因庚○○欠己○○債務所為之擔保而設定抵押權；八十三年六月二十日簽立合建契約時伊並未在場，伊至八十四年六月簽收據時才有保管印章；該土地過戶給己○○乙事是庚○○拿徐新登的印鑑證明及身分證給伊辦理，因庚○○於四月十五日簽立買賣契約書，他說他沒有錢可以還給己○○，所以要把一半土地的權利過戶給己○○，順便把我們這一房的權利過戶給己○○，且幸福段一二六地號也是伊辦理過戶，因庚○○認為抵債部分只有幸福段一二二地號，並將幸福段一二六地號己○○抵押權塗銷；而徐新登之八十四年四月二十四日之印鑑證明是伊同時一次申請十份，伊於請領完畢後，將印章還給庚○○，否則伊何須同年六月五日再次書寫保管收據？且告訴人對於幸福段一二六地號過戶給渠等乙事並沒有表示異議，其亦認為這是渠等應得的；之後己○○把幸福段一二二地號以買賣為由過戶給渠等，是真的買賣，並非虛偽；簽訂變更起造人協議書，因為於八十四年六月五日，高仲光把合建契約正本、契約印章及相關資料交給伊去跟山圓公司處理後續合建，因當時已經把該土地賣給己○○，徐新登只剩下幸福段一二三地號土地，當初買一二三地號土地渠等有出一半的錢，所以渠等有一半的權利，信託登記在徐新登名下，後來因為土地都已經移轉到渠等名下，山圓公司要渠等變更起造人名義，所以才重新選屋，依照所有權重新分配房屋；另向山圓公司多要三間房屋是因為山圓公司計算坪數及價金不正確，伊發存證信函要山圓公司重新計算正確坪數，經過洽談，山圓公司補貼六十五坪，以六十五坪選三間房屋，該部分因為土地在伊及徐光志名下，所以伊本於所有權人身分與山圓公司談，並非基於庚○○、丁○○、徐新登之委託等語。
㈢、被告己○○部分：幸福段一二二地號設定抵押權給伊是因為伊與庚○○合夥投資光仁段土地，伊出資三千五百萬元，渠等以四億二千九百六十萬元購得光仁段土地，再以九億三千一百六十七萬五千八百元出售予國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司），獲利五億二千零七萬五千八百元，依照伊出資比例百分之十計算，伊應取回本金加利潤之九千三百十六萬七千五百八十元，但伊僅取回四千三百萬元，尚不足五千萬元，故庚○○為擔保積欠伊之債務，庚○○乃代理徐新登將幸福段一二二地號設定抵押權給伊作為擔保，嗣後又再過戶給伊作為抵債一千八百萬元，而由伊過戶給乙○○等，是真的買賣，並非虛偽；倘上開買賣過戶予伊係偽造的，於山圓公司副主任施月絨（原名施麗美）八十七年七月四日為連絡用印事宜與高仲光聯繫，高仲光以該土地已出售予己○○為由，請施月絨找己○○處理時，庚○○至遲於斯時應知悉該土地已過戶予己○○，則何以斯時未予爭執？等語。於本院更具狀辯稱：況參酌卷附87年7月4日施麗美（改名施月絨）名片及高仲光書寫之紙條（偵8卷第299頁）其上記載：「山圓申請用印－己○○。附名片影本」雖證人高仲光於一審審理證述：山圓公司來找我要用己○○印章，因己○○是乙○○的舅舅，都由乙○○聯絡，我不記得將紙條交給誰，為何山圓公司要己○○印章；是施月美（即施月絨）來找我，我才寫該字條，是在辦公室用影印機影印該名片在取款條背面；當時公司是在文化路8樓之2，公司剩下我及林慧算是比較老的員工，這個案子是庚○○個人案子；我不知道當時該土地過戶給誰；字條記載完成後我應該是向庚○○報告等語（一審一之一卷第240頁、243頁至244頁）。然證人施月絨於一審證述：八十七年間在山圓公司擔任副主任，負責跟地主間的聯繫，我有處理幸福段一二二地號土地合建案，需要地主用印是由我負責聯繫，而與地主聯繫的對象不一定是地主本人；原先是庚○○公司的高小姐轉交資料，後來變更起造人，高小姐叫我直接去找乙○○；因本案土地上己○○有設定抵押權，後來所有權移轉登記給己○○，需要變更起造人，所以去找高小姐，請他轉達需己○○土地使用權同意書；我有告訴高小姐我找她的原因，我告訴她土地已經移轉到己○○名下，需要土地使用權同意書；因為當時選屋已經完成，公司要辦理起造人變更，要附謄本，經調取謄本後發現一二二地號土地所有權人發生變更；我告訴高小姐，己○○已經取得土地所有權時，高小姐沒有露出驚訝的表情，她也沒有做任何求證的動作，她說她幫我連絡完後再告訴我等語（見一審一之三卷第二二０至二二七頁），是庚○○最遲至八十七年七月四日即已知悉幸福段第一二二號土地所有權已移轉登記予己○○，何以當時不質疑，仍任由山圓公司辦理起造人名義變更手續等語。
二、經查：本件被告丙○○、乙○○、己○○否認犯行，其所持理由係：
㈠該系爭122地號土地設定1800萬元抵押，係案外人庚○○與
被告己○○合夥投資購買光仁段土地，被告己○○出資3500萬。而於77年8月24日以四億二仟九佰六拾萬元購得；並於79年9月27日以九億三仟一百六十七萬五仟八佰元出售國泰公司，渠等獲利約為五億零二百零七萬五仟八佰元，依其出資比例伊應取回本金加利潤九千三百一十六萬七千五百八十元，因之該設定抵押乃在保障此項債權。
㈡前述債務，被告等據以將之抵債而過戶與被告己○○，自無
偽造文書之犯行，其後所為變更起造人名義，以及將原為徐新登名下之房屋據為己有亦不成立侵占罪嫌等情，但查：
⑴於七十七年間被告己○○與被告丙○○、證人庚○○合夥投
資購買光仁段土地，且被告己○○於七十七年八月十九日先自其於新莊市農會活期存款帳號00－0000－0號提領三千五百萬元後，隨即將該筆款項匯款至合作金庫支票存款帳戶，並於同年八月二十四日被告己○○以四億二千九百六十萬元向板橋市公所購得光仁段土地，並於七十九年九月二十七日以九億三千一百六十七萬五千八百元出售國泰公司乙節，業據被告己○○及丙○○於本院審理時供承綦詳，核與證人庚○○於本院審理時具結證述之情節大致相符，並有新莊市農會活期存款取款條、新莊市農會轉帳收入傳票、七十七年八月二十四日板橋市公所出售市有土地產權移轉證明書、板橋地政事務所九十四年十月二十六日北縣板地登字第０九四００一三八一六號函暨七十九年九月二十七日土地登記申請書及所附資料、國泰公司九十四年十月二十七日國壽字第九四一００三八一號函各乙份（詳見九十四年度偵字第四０一三號偵查卷〈下稱偵九卷〉第二十三頁及原審一卷第二二九至二四三頁）在卷足參。且兩造於本院中就此事實均不爭執，堪信真實。
⑵惟查就上揭土地購入與售出時間係於79年間完成，而系爭
122地號土地卻於81年10月始為設定登記，就時間而言，茍庚○○就合夥投資尚有積欠，何以遲至二年後始為登記？復查如被告己○○於偵查中所辯該1800萬元抵押權係因伊十餘年前與庚○○。丙○○合夥做生意，庚○○欠伊1800萬元，因此以該土地作價抵押權云云。但被告己○○於偵查中94年
1 月25日訊問時供稱：丙○○投資一億二千萬元，收回一億五仟多萬元，此件丙○○已賺3000多萬元，何有帳未給，又稱其為暗股，伊投資紅利，其姊夫丙○○未給伊，則又與庚○○何干？何以丙○○不爭執帳款未清？同時本件設定1800萬元最高限額抵押，並非真正附有債權之抵押權可比，先是為擔保債權而設？況茍如己○○於本院具狀所辯應獲利潤加本金應為九千三百一十六萬七千五百八十元，僅回收四千三百萬元，尚不足五千萬元，則其何以不就實際債權而設定？確登記為1800萬元最高限額抵押，其不通殊甚！顯見被告己○○對於設定1800萬元始末並不清楚，何有該1800萬元債權？況合夥既如被告己○○所言尚未結帳，何有欠款？又丙○○如何能收回一億五仟多萬元？而被告己○○又如何收回4300 萬元？⑶本件被告己○○既辯稱1800萬元抵押權係庚○○欠伊之合夥
帳款，則與本件地主徐新登何干？何以系爭122地號設定登記抵押？且如己○○所稱尚仟伊五千萬元，何以不另就123地號一併設定？且伊移轉與約所訂該筆土地移轉價格為八百八十六萬五仟八佰五十四元移轉給被告己○○，有地政事務所之移轉契約書影本一件可按，二者相差近1000萬元，以此相抵，尚積欠1000萬元如何處理？若依其再轉售予共同被告乙○○等為1700萬元，何以轉售即圖得約900萬元，比抵價折價還高，則己○○就該土地抵其債權800多萬元，再轉賣獲利1700萬元，如何解釋？茍庚○○、丁○○兄弟知悉不動產被過戶折抵800多萬元而於其轉手予被告乙○○，即得利潤約900多萬元，其能於當時予以不爭執乎？顯見被告己○○所辯彼等合夥投資光仁段土地，庚○○尚有欠款，純係狡卸飾詞。而系爭土地設定1800萬元最高限額抵押權與彼等合夥投資之債毫無相干。此液晶證人辛○○於本院到庭證述：光仁段土地系伊受託找到國泰來買，買賣後已就帳款清算完畢，並無欠款之事。應足證明1800萬元絕非光仁段之欠款而為。
㈢被告己○○、乙○○所辯系爭幸福段122地號於84年6月12日
移轉所有權予被告己○○及91年12月30日所有權再移轉登記予被告乙○○及其弟徐光志並非虛偽買賣云云，經查：
⑴上揭系爭幸福段第122地號設定1800萬元最高限額抵押權予
己○○並非保障己○○與庚○○合夥投資光仁段之帳款，已詳如上述。
⑵被告丙○○於偵查中供稱：「當時庚○○和公司談好，我的
權利是二分之一，庚○○叫我去簽字，之後將徐新登之印章，合約書再交還給庚○○」本件系爭土地於81年既已如被告己○○所辯設定1800萬元之抵押權以為其合夥帳款之擔保，徐新登已無權利，何以83年與山圓公司簽訂合建契約時尚須由證人庚○○作主洽談簽約？且證人即山圓公司之負責人陳浴生於偵查中到庭證述：庚○○告訴他，他（庚○○）沒空，他說他會把父親（徐新登）的印章交給乙○○帶過來簽約」等語，則系爭土地既然在81年已抵債給被告己○○，何以尚在83年庚○○可以決定與山圓公司簽約事宜？雖當時尚登記徐新登為所有權人，但茍如被告己○○所辯系為保障債權而設定1800萬元抵押，庚○○尚有何權利談合建條件？其悖常理甚明。另證人即山圓公司負責人陳浴生所提出之83年6月20日雙方合建契約，係由被告丙○○代理徐新登簽約（被告丙○○坦承該約係由乙○○代丙○○簽署丙○○署押），雖當時所有權人名義仍為徐新登。但山圓公司前後支付二次保證金，其抬頭均指明受款人為「徐新登」，有該二紙支票影本在卷，且經證人陳浴生供證屬實。雖證人庚○○於原審證述是渠簽約（指幸福段122地號土地買賣契約書）…但沒有叫他辦理過戶，是他們寫好後請伊簽的，用來互相確認，因土地登記在徐新登名下，為了給他們保障（原審一之二卷241頁）等語。惟查社會一般習慣，為確保最高限額抵押權人之權利，因無實際債權之實質抵押，通常會另立買賣契約，交權利人收質，藉資保障，惟通常不得擅自移轉登記，則證人庚○○於本院證稱不得為辦理過戶，應屬可信，蓋系爭122地號土地雖設定1800萬元最高限額予己○○，惟此僅系保障二分之一之權利，另有二分之一權利尚為徐新登所有，其如何能以0000000元之價格，即將之移轉予己○○名下。
且山圓交付之保證金何須指名徐新登？茍有欠款1800萬元，自無須將保證金再交付予徐新登，豈不更為允便？茍若本件系爭土地於81年間係為擔保己○○之合夥債款，於93年與山圓公司簽立合建，簽約何須由證人庚○○交代證人即山圓公司負責人陳浴生，伊會請丙○○、乙○○拿印章來簽約？又系爭土地茍於84年系合法將所有權移轉登記於己○○，何以91年底尚須請徐新登之子即告訴人丁○○至山圓公司選七間所分得之房屋及二個停車位？而於92年間變更起造人復將徐新登所分得而由丁○○所簽選之七間房屋二個停車位，變更成一間？既然被告辯稱移轉所有權為合法，何以尚留有丁○○名義之房屋一間，雖被告等於本院辯稱係共有第126地號所分得云云，惟第126地號改為共有，權利各為二分之一，何以僅由一間，顯係卸責飾詞。又本件系爭土地於84年間移轉於己○○，僅為0000000元，其如何以一千七百萬元賣予乙○○兄弟？被告己○○既供稱該系爭122地號所設最高限額抵押權1800萬為擔保其合夥債權，即係以一個所有權擔保1800 萬元，而非以徐新登二分之一權利設定1800萬元，則何以買賣時僅作價0000000元，其餘未清償九百多萬元如何處理？茍該系爭土地全部所有權僅值0000000元作價抵債予己○○，則己○○與丙○○為妻舅（己○○為丙○○之妻弟）關係，竟又以高出近一倍價格賣予乙○○兄弟，顯違常理。則被告等所稱92年後之1700萬元之匯款，顯係配合本件糾紛而為，足認前述之1800萬元抵押權及0000000元之買賣均屬虛偽。
又查若徐新登於84年已出售系爭土地，則在91年底建商山圓公司開始建屋何以徐新登之子庚○○、丁○○兄弟尚有二分之一之權利？證人山圓公司負責人陳浴生於偵查中具結證稱：「該棟大樓地主五、六十個，其中徐新登是丙○○的叔叔，丙○○的父親與徐新登之持分各為二分之一，各約一百坪」「他們兄弟即徐新登與丙○○的父親各二分之一」同時也供稱：「乙○○也當我面說他們（指徐新登部分）二分之一的部分他會保留」。另證人陳嘉斌於偵查中到庭證稱：「91年初才開始動土興建，91年底才跟地主協商完畢，剛開始徐新登部分由徐新登他們選一半，而丙○○他們也選一半。徐新登部分由丁○○來選的」，又稱「（丁○○選幾間？）七間，二個車位」等語，足認在91年底開工興建大樓時，徐新登尚有二分之一之權利，表示在這之前徐新登根本無買賣本件土地之行為。則被告等於84年4月間將系爭土地所有權移轉登記予被告己○○，未經被害人之同意，被告己○○所主張1800萬元抵押權並不存在，且與徐新登間之買賣契約亦屬虛偽。而被告乙○○所提出之匯款證明係於92年1月9日開始至同年10月20日止，但被告乙○○卻於92年7月7日持徐新登之私章私自與山圓公司簽約辦理變更起造人名義，二者時間相近，顯見被告乙○○、己○○明知其雙方間之買賣為虛偽，一方面私自辦理變更起造人，另一方面製造虛偽之支付價款證明，其目的僅係為製造假買賣行為而已，其債權證明自無法證明其二人間之買賣關係為真。
㈣被告乙○○確持有徐新登印章一節，經證人即山圓公司負責
人陳浴生於偵查中供稱：「83年簽約時，庚○○說他沒空，他說他會把父親（徐新登）的印章交給乙○○帶來簽約」。同時更證稱：庚○○有告訴他們不能再用徐新登印章，伊有跟乙○○等人說，乙○○等人說印章已遺失等語。顯見被告乙○○於簽約時帶徐新登印章，也確有保管徐新登印章。被告乙○○之父即雖被告丙○○於偵查中供稱：「庚○○叫我去簽字，之後將徐新登印章、合約再交還庚○○」云云。惟與被告乙○○84年6月5日出具之印章保管收據內容不符，自屬避責飾詞。該紙所收之印章（四角形）即為徐新登與山圓公司簽訂合建契約用及土地移轉過戶，及92年7月7日與山圓公司辦理變更起造人之印章，此亦經證人即代表山圓公司簽約之陳嘉斌於偵查中供證在卷。顯然在92年7月7日被告乙○○尚持有該徐新登之印章辦理變更起造人名義及將徐新登所分得之七戶房屋、二個停車位，僅留一戶房屋外變更為乙○○、徐光志所有。
㈤被告乙○○雖提出92年9月15日李文中律師代發之存證信函
證明該1800萬元抵押權為真正，但查：⑴該存證信函並無承認該1800萬元之抵押權為真正，有該存證信函附卷可參。⑵該函係表明系爭土地為被告己○○利用塗銷抵押權之機會私自將該土地過戶於己，並再將之非法移轉予被告乙○○。⑶在該存證信函中雖有提及設定抵押權之事，惟該1800萬元最高限額抵押權之設定，係經雙方同意，其目的係為確保大房徐井泉之權利及日後節稅問題，自係經雙方同意而為，且該1800萬元之抵押權並無實際債務之存在，係屬雙方同意而為虛偽設定，藉以保障大房二分之一權利，不能因本項抵押權之設定，即率以認定被告己○○對於庚○○享有1800萬元之債權，否則當不致以最高限額之設定，且尚有實際債權亦當另有債權憑證之存在。因之本件李文中律師之存證信函並不能為被告己○○、乙○○等人有利之認定。
㈥於83年6月20日之合建契約（該契約由被告丙○○代理徐新
登簽約該丙○○之署押係由其兒子即被告乙○○代簽。而乙○○所出具之84年6月5日收據一件，亦足認乙○○確有受任處理徐新登與山圓公司間合建事宜。而偵查中證人陳浴生所提出之92年7月7日由被告乙○○及徐光志、徐新登三人與山圓公司協議變更起造人之協議書，該協議書上之「徐新登」印章，經檢察官以對摺方式比對結果，與83年6月20日丙○○代理徐新登簽約之合建契約上之「徐新登」印章相同，顯然被告乙○○於92年7月7日前均未將代刻之徐新登印章交還徐新登。證人陳浴生於偵查中供稱，被告乙○○確有保管徐新登之印章，只辯稱已遺失而已。另證人陳嘉斌於偵查中更證稱：「92年7月7日簽約是伊代表山圓公司簽的，該徐新登印章是乙○○拿來當場蓋的」。顯示在92年7月7日之前被告乙○○尚持有徐新登簽約用之四角印章，事證明確。再核以被告丙○○於偵查中坦承：「我是乙○○的父親，和庚○○是堂兄弟，當時庚○○和建設公司談好，我的權利是二分之一，庚○○叫我去簽字，之後將徐新登的印章、合約再交還給庚○○」等語，且坦承83年6月20日與山圓公司合建契約，板橋幸福段合建案協議書，代刻印章同意書均為真正，且係由其子乙○○代簽其署押，足認被告丙○○對於本件土地在91年間選取所分得房子時的權利僅有二分之一，其供詞除有交還印章合約外，與前述山圓公司陳浴生、陳嘉斌所供相符，堪信真實，則其於91年間既知悉權利僅二分之一，則在81年間所設定1800萬元最高限額抵押權自非真實債權，在84年間以0000000元訂立買賣契約藉資折抵債權亦屬虛偽。否則被告乙○○何以於山圓公司負責人陳浴生之前承認徐新登有二分之一之權利？綜上所述，被告乙○○夥同丙○○、己○○以偽造文書之方式，私自將系爭土地原屬於徐新登所有二分之一持分移轉登記予己○○所有，再以虛偽買賣移轉登記予乙○○、徐光志及徐淑娟，並將原為徐新登所分得之七間房屋及二個停車位，除其間一戶外，均變更為乙○○、徐光志所有予以侵占之行為事證明確，又被告丙○○坦承受庚○○之委託，持徐新登之印章與山圓公司簽立合建契約及代刻印章同意書影本各一件，足認雙方有委任關係之存在，綜上各節所述被告己○○、丙○○、乙○○之犯行足以認定。
三、核被告己○○、丙○○、乙○○三人所為係犯刑法第216條、第210條、第214條之行使偽造私文書，使公務員登載不實罪，又其將原應屬於徐新登所有之房屋及車位變更起造人而據為己有，係犯刑法第342條第1項背信罪，查被告等行為係於民國95年7月1日刑法修正公布施行，將刑法第55條牽連犯之規定刪除，惟比較新舊法規定，應適用較有利於被告之行為時法即論以牽連關係，被告所犯上述三罪間有方法、目的之牽連關係，應從一重之刑法第216條、第214條之行使偽造私文書罪處斷，被告己○○未受庚○○委任處理本件與山圓公司之合建事宜，此為證人庚○○所供明，自不成立背信罪，被告三人間就偽造文書部分有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共犯，又查被告丙○○、乙○○既受庚○○之委任處理與山圓公司之合建事宜，其合法持有被害人徐新登之印章，與山圓公司協議變更起造人，將原為徐新登所選之七間房屋及二個車位，除其中一間仍留予徐新登外，均變更為乙○○、徐光志之名義，因被告丙○○、乙○○並未持有該等房屋及車位，自難論以刑法第335條第1項之侵占罪，惟公訴人認此部份與上揭成立犯罪部分有牽連關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。另公訴意旨指稱：被告己○○虛偽與乙○○、徐光志（徐光志部分另分他案，偵查以94年度偵字第9384號起訴，現由原審法院以94年訴字第2062號審理中，且起訴書誤載徐淑誼，業經檢察官於原審94年10月13日準備程序及起訴補充理由書更正刪除）成立買賣契約，惟被告己○○與被告乙○○、徐光志間無買賣土地之真意，而仍以虛偽之土地買賣契約書於91年11月間提出予地政事務所，再將前述土地於91年11月間移轉予被告乙○○及徐光志名下，均足以生損害於徐新登、庚○○及告訴人丁○○及戊○○（徐新登之妻）及地政機關對於土地異動登記之正確性，因認亦涉有行使偽造文書之犯行。但查刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，本件被告己○○名義之系爭不動產，估不論其取得該不動產所有權是否合法，其如何取得是否構成他項犯罪，惟不動產以登記為要件，被告己○○以其名義將其不動產訂立買賣契約而售予乙○○、徐光志縱非真意買賣，然依首開說明渠等並非無製作權人，自不成立偽造私文書，渠等持此縱認虛偽意思表示之買賣契約持向地政機關為移轉所有權之登記，亦不成立刑法第214條之使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，公訴人認此部份亦應成罪，容有誤解，惟公訴意旨認此部份與上揭成立犯罪部分為實質上一罪，亦不另為無罪諭知，併此敘明。
四、原審認被告己○○、丙○○、乙○○所辯各節屬實而為無罪之判決，容有未察，公訴人上訴意旨指摘原判決此被告三人部分不當，為有理由，應由本院撤銷改判，爰審酌被告丙○○與被害人庚○○、丁○○誼屬堂兄弟，親誼關係甚近，竟為財失義，以及被告等犯罪動機、目的、手段、危害程度及犯罪後之態度等一切情狀，就被告乙○○量處有期徒刑拾月，丙○○、己○○各量處有期徒刑捌月；被告犯罪後中華民國96年罪犯減刑條例公布實施，依該條例第2條第1項第3款規定，就被告乙○○減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，被告丙○○、己○○均減為有期徒刑肆月，如易科罰金均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
貳、上訴駁回部分（即被告甲○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○因上揭系爭土地與山圓公司合建，乃受庚○○之委託，與同案被告丙○○、乙○○共同與山圓公司簽訂合建契約，保管徐新登印章，竟與丙○○、乙○○、己○○基於犯意聯絡，將上揭系爭不動產先偽造買賣契約書移轉登記予被告己○○，復於91年11月間移轉予乙○○、徐光志、徐淑誼名下，又於92年7月7日，再由乙○○以其所保管之徐新登簽約印章，盜蓋該印章，再與建商山圓公司簽訂變更起造人協議書，將原先與徐新登共得之十七間房屋及六個停車位，其中告訴人丁○○代表其兄庚○○共選擇七間房屋及二個車位，變更成全為徐光志、乙○○所有，而僅留下一戶給徐新登，餘均侵占入己，後乙○○於這段期間再夥同有犯意聯絡之甲○○，邀約山圓建設公司負責人陳浴生及陳嘉斌談判，要求除原先所選之十七間房屋外，要再增加三間房屋，否則不配合該案之興建，亦不配合辦理土地過戶事宜山圓公司為免該建築案為此拖延，致生賠償及產生其他事端，同意再提供三間房屋予乙○○與甲○○，均足生損害於徐新登，丁○○，戊○○及庚○○，認被告甲○○共同涉有偽造文書，侵占，背信等罪。
二、訊據被告甲○○堅詞否認公訴人所指上揭犯行，經查：同案被告乙○○於原審審理時證述：92年7月7日簽訂協議書時，被告甲○○不在場，也不是甲○○，只是我簽訂的是山圓公司要求簽訂的，因為土地已經變更為我及徐光志的名字，其他地主已經變更好了，挑房子都是我在挑，中間有修改過，甲○○有可能在旁邊，但沒有參與，挑房屋是由我作決定。我認為山圓公司提供的計算結果有出入，提供資料，我請甲○○幫我換算，因換算坪數是專業問題，我不了解，請甲○○幫我算，除此之外，我沒有委託甲○○處理其他事項等語。（見原審一之三卷第67.68頁），核與證人李宜真於原審審理時證述：丙○○是我堂弟，我在甲○○公司擔任會計，我在公司期間，山圓公司曾經因合建案坪數到公司找乙○○，陳嘉斌處理坪數問題，甲○○沒有參與，且整個合建案，甲○○也沒有被委託處理，因為跟山圓公司商討都是乙○○出面，討論以坪數分取房子時，發現計算方式有問題，乙○○向甲○○諮詢坪數的計算，我只知道山圓公司同意我的計算結果，讓他們重新選屋，因為辦公室沒有隔間，他們討論時我有聽到甲○○沒有參與選屋的事；乙○○是公司股東，沒有任職，是他告訴我要在公司與山圓公司討論事情，要我準備場地，是在會議桌討論，公司大門一進來是壹張會議桌，之後是二排辦公桌，第一牌有三張，第二排有二張，.... 都是乙○○直接與山圓公司討論合建案的坪數，乙○○沒有向我們公司說過要請甲○○代為處理，只是乙○○提出來跟公司在場的人討論，「為何知道選屋，甲○○沒有參與？」因為乙○○他母親把資料帶回去勾選；直接交給山圓公司，沒有拿到我們公司；甲○○沒有指示我幫乙○○處理徐家合建的事等語（原審一之二第8至15頁）另證人陳嘉斌於原審審理時證述：我去板橋市○○路○段○○○巷○○號找乙○○談協議內容，乙○○找甲○○一起談；一千多坪優惠及地下室樓層增建，甲○○有參與討論，最後由甲○○或乙○○決定，我不知道；甲○○只是協調過程，他代理乙○○等語（原審一之二卷第121.123.134.137頁）共同被告乙○○證述情節與證人李宜真及陳嘉斌供證大致相符，被告甲○○所辯未受委任處理合建事宜，宜可採信，而依證人陳嘉斌所供既有坪數之變動而商討增加房間數，尚難認被告乙○○就此部分有何不法意圖，亦無任何不法行為，此外，復查無其他證據足以證明被告乙○○就此部分有何公訴人所指犯行，惟公訴人既認此部分與成立犯罪部分有裁判上一罪關係，就被告乙○○部分，不另為無罪諭知，就被告甲○○部分原審認不能證明被告甲○○犯罪而為無罪諭知，核無不合，公訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，刑法第216條、第210條、第214條，第二條第一項、第342條第一項，修正前刑法第55條、第41條第一項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 張明松法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳韋杉中 華 民 國 96 年 11 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。