臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第978號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 徐克銘律師
洪大植律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第831號，中華民國96年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第2236號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣李謀盛與詹吉夫、甲○○、楊日昇、曹海龍、洪丁教、陳彩鳳、蕭燦然及林烈嵐等人， 於民國（下同）79年4月26日合資購買坐落於臺北縣○○鄉○○段番社後小段50、51地號一般農業區土地（下稱系爭土地）之權利範圍各為3分之1，總價金新台幣（下同）18,000,000元，分為6股， 李謀盛出資3,000,000元，取得1股，擁有6分之1之權利，因其中僅曹海龍具有自耕農身份，遂由全體出資人協商同意，暫以曹海龍之名義登記，並於同年6月4日完成登記， 且於同年6月20日由曹海龍立據協議書載明：「一切關於該土地之權利義務之變更須經由各合夥同意，曹海龍先生不得個人之名義擅自為之變更，否則曹海龍先生願負一切法律上之賠償責任」等內容以為存執。另乙○○從事代書業多年，並曾借款予李謀盛週轉，迄89年1月李謀盛尚欠乙○○1百多萬元未還，而李謀盛亦積欠丙○○借款及會錢共約1百多萬元， 李謀盛為清償債務，亟思解決之道， 適89年1月間曹海龍將持有系爭土地之權利以700,000元轉讓給李謀盛及詹吉木等4人，雙方本約定由曹海龍將其印鑑章、印鑑證明交付予李謀盛委任之代書乙○○，以便李謀盛方面得以前往地政機關將土地所有權辦理移轉登記；詎乙○○為使李謀盛能償還其借款，竟與李謀盛共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由李謀盛出面向丙○○借款1,320,000元， 乙○○及李謀盛並向丙○○佯稱李謀盛與其他出資者合資購買之系爭土地，業經全體出資人同意為丙○○設定抵押權以擔保上開李謀盛原已積欠之1百多萬元及新增之借款1,320,000元云云，致丙○○陷於錯誤，遂同意借款及辦理抵押權設定事宜，乙○○及李謀盛明知曹海龍交付印鑑章、印鑑證明等物係欲委由其前往辦理所有權移轉登記等情，竟共同基於偽造私文書進而行使之使公務員登載不實犯意，未依約辦理所有權移轉登記，乙○○反利用不知情之成年代書何英雄於89年1月29日， 在不詳地點，冒用「曹海龍」名義，偽填土地登記申請書及土地抵押權設定契約書，並盜蓋曹海龍之印鑑章於上開申請書及契約書，用以表示「曹海龍」以上開土地權利範圍，為向丙○○借款之擔保，設定3,000,000元普通抵押權， 存續期間自89年1月29日起至90年1月28日止， 清償期間為90年1月28日意思之私文書， 再利用何英雄於89年1月31日持上開偽造之私文書向臺北縣淡水地政事務所行使，致使不知情之地政事務所承辦人員為形式上審查後，於89年2月1日將前開不實之申請事項登載於職務上所掌之土地暨建築改良物登記簿上（登記字號：89年淡地登字第025150號），並出具他項權利證明書，足以生損害於「曹海龍」及地政機關登記管理之正確性。丙○○見系爭土地已設定抵押權擔保，不疑有他，旋於同年2月3日依乙○○之指示，將1,320, 000元款項匯入其兄嫂吳黃碧鳳名義平日由其兄吳活池使用之臺灣銀行龍山分行帳號000000000000號戶頭內，再由乙○○提領扣除李謀盛所欠款剩餘之200,000元予李謀盛（ 所涉偽造文書部分業經原審判處有期徒刑3月，緩刑2年確定在案）。嗣李謀盛因未按期清償對丙○○之債務，丙○○聲請原審民事庭裁定拍賣上開抵押物獲准，丙○○並以拍賣抵押物裁定為執行名義，向原審民事執行處聲請強制執行曹海龍所有之上開土地，曹海龍乃於91年4月12日具狀向原審民事庭提起債務人異議之訴 ，經原審民事庭以91年度訴字第420號判決丙○○ 對於曹海龍之上開抵押債權不存在，前揭抵押權登記應予塗銷，丙○○始知受騙。
二、案經丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑，再由臺灣板橋地方法院以管轄錯誤判決移送原審審理。
理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何前揭偽造文書及詐欺取財等犯行，並辯稱：我與李謀盛是多年朋友，我與他有金錢上的往來，88年底、89年間因為他週轉困難，他向我說表示願意提供在79年與別人合夥以3 百萬元購得的土地提供擔保，陸陸續續向我借了一些錢，過了不久，他表示想以這塊土地抵押設定去向別人借錢來還我，我表示不願意，但是土地是他的，債務也需要解決，當初限於農發條例的限制，他只能作抵押權的設定，沒有辦法以持分設定，我要他去向其他合夥人協商，過了幾天，他把完整資料拿回，我看到協議書，我相信他們已經協商完成，我就拿去設定，並不知道未經曹海龍同意云云。
二、經查：㈠上開事實，業據證人即告訴人丙○○於原審審判時到庭指
訴綦詳，且證人即共犯李謀盛於原審審判時亦結證稱：「沒有經過曹海龍同意，因為當時曹海龍的持分已經被我買回來，我認為他沒有資格表示意見，所以就沒有經過他同意」（見原審95年11月24日審判筆錄第4頁）等語明確 ，核與證人曹海龍於檢察官偵查中及原審審判時所述「沒有徵求其同意要在系爭土地上設定抵押權給丙○○，李謀盛只說要辦理過戶」（分見臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第10021號卷91年10月29日訊問筆錄及 原審95年11月24日審判筆錄第22頁）等情節相符，並有臺北縣淡水地政事務所92年3月3日北縣淡地資字第0920002764號函附土地登記申請書、土地抵押權設定契約書暨印鑑證明，及土地登記謄本、他項權利證明書、大安商業銀行匯出匯款收執聯及臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統等件影本在卷可稽，復有原審91年度訴字第420號 債務人異議之訴民事卷宗影本足參，參以共犯李謀盛亦經原審以行使偽造私文書罪名判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，有原審92年度訴字第
48 號刑事判決可按， 咸信告訴人丙○○之指訴與事實相合，可以採信。
㈡又被告乙○○於偵查時陳稱：「當時我有接洽到所有的共
有人，共有人也同意願意拿這塊土地設定抵押，也就是因為共有人同意，曹海龍才同意拿出印鑑證明」（見前卷第
64 、65頁偵查筆錄）、「 我有和該土地持分的共有人協調過，因為當時農發條例還未通過，共有人有口頭答應」（見前卷第85頁）、「土地共有人有同意讓李謀盛設定抵押」（見前卷第86頁）， 又被告於本院91年度上字第878號債務人異議之訴案件到庭作證亦證稱：「當初要辦理抵押權設定因要確定，我有會同李謀盛到曹海龍住處，有瞭解所有過程，因當初農地是不能過戶的，他有同意拿出來抵押權設定」（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第
22 36號卷第38頁背面）等情，被告嗣翻異其詞，改稱 ：李謀盛是把完整資料拿回來，我相信他們已經協商完成，就拿去辦設定，我不知道未經曹海龍同意云云，顯係臨訟卸責之詞，委無可採；又卷附協議書上附加事項第2點 、第3點載明「 於中華民國八十九年元月二十九日曹海龍先生將持有土地全部轉讓給詹吉夫先生等四位，價款另附收據。」、「以上土地過戶時，所需證件及用印，曹海龍先生同意無償提供。」等內容，係有關系爭土地所有權過戶事宜，與抵押權設定無涉，被告執此協議書內容認全體出資人有同意設定本件抵押權，顯屬無據，況被告從事代書業多年，對於一般農業區土地如何過戶、設定抵押權等資格限制，當知之甚稔，且被告亦自承受李謀盛委託辦理本件抵押權設定事宜，必與李謀盛謀議過始決定偽以曹海龍之名義為抵押債務人，以求李謀盛可順利向丙○○詐得借款1,32 0,000元， 而李謀盛積欠其之1,120,000元即可先獲清償，本件事證已明，被告前開所辯各節，要屬事後推諉之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。被告及其辯護人於本院再聲請證人丙○○、郭傳金、甲○○、詹吉夫、蕭燦然等人，本院認事證已甚明確，並無再予傳訊必要，並予敘明。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
然查：
㈠關於罰金刑：刑法第214 條使公務員登載不實罪，其法定刑
有關罰金部分為（銀元）500 元以下罰金、同法第339 條第
1 項詐欺取財罪， 其法定刑有關罰金部分為（銀元）1,000元以下罰金。查刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「 罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定， 就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍， 其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。 修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後 ，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94 年1月7日刑法修正施行後， 刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。 但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而， 刑法修正後刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，適用刑法施行法第1條之1之規定後，並無不同，即對被告並無有利或不利之情形；惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額， 較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡關於共同正犯：修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施
犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，剔除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯，對本件被告及李謀盛而言，均已參與實行行為，修正前後之規定，無何有利或不利之情形。
㈢關於牽連犯：修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結
果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前、後之刑法規定，自以修正前論以牽連犯一罪，較修正後一罪一罰之數罪有利於被告。
㈣關於易科罰金：被告行為時，刑法第41條規定：「犯最重本
刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。
」，上開易科罰金折算標準，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除，下稱修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日 ，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。同條文嗣於90年1月10日經公布修正 ，並於同年0月00日生效（下稱90年1月10日修正公布刑法），該條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、 教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」， 亦即將得易科罰金之法定刑上限 為有利被告之修正而提高為法定刑5年以下有期徒刑之罪，得易科罰金，其折算數額仍應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定， 並經換算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。 惟被告行為後於本院裁判時，同條文再經修正， 修正後刑法第41條第1項前段則規定：「 犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較上開被告行為時法、 中間時法即90年1月10日修正公布刑法及裁判時之刑法第41條第1項易科罰金折算標準，以適用90年1月10日修正公布之法律，並同時引用被告行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，最有利於被告。
㈤綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法
第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第55條、 第41條第1項前段（係指90年1月10日修正公布之法律）、第33條第5款及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定， 對被告較有利，自應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第216條之行使同法第210條之行使偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實罪及第339條第1項之詐欺取財罪。其與李謀盛就上開犯行間， 有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。其利用不知情之成年代書何英雄為前開犯行及盜用印章之行為，應論以間接正犯。被告盜用印章為偽造私文書之階段行為，不另論罪，又其偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪與詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定從較重之行使偽造私文書罪處斷。
五、原審予以被告論罪科刑，固非無據，惟被告犯罪時間為89年1月底，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，原審未及減刑適用，尚有未合。上訴人即被告上訴意仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告無犯罪前科，素行尚可，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，犯罪之動機、目的、手段、所生之危害非淺，且犯後飾詞圖卸毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並予減刑，及依90年1月10日修正公布之刑法第41 條第1項諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。。
六、被告偽造之土地申請書、土地抵押權設定契約書，業經被告提出交予臺北縣淡水地政事務所，已非被告所有，自毋庸為沒收之諭知，另其上之曹海龍印文，係被告盜用曹海龍真正之印章所生，並非偽造印章之印文， 不在刑法第219條所定必須沒收之列，亦無從依該條予以沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、 第210條、第214條、第339條第1項、修正前第55條、90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項，刑法施行法第1條之1， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條， 中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
刑事第４庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 鄭水銓法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍中 華 民 國 96 年 10 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。