臺灣高等法院刑事判決 96年度上重更(二)字第29號上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 廖于清律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院94年度重訴字第9號，中華民國94年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵緝字第 139號；併案案號：同署94年度偵緝字第 250號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案之第一級毒品海洛因貳拾肆塊（合計淨重捌仟貳佰壹拾伍點叁伍公克）沒收銷燬之；扣案之毒品白色薄膜外包裝貳拾肆紙（合計包裝重柒佰壹拾壹點陸玖公克）沒收；未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○之胞兄乙○○（涉犯運輸第一級毒品，經本院於民國96年1月31日以95年度上重更㈢字第207號判處無期徒刑，尚未確定），於87年間赴越南經商，因生意失敗，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、運輸，且係行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第四款之管制進出口物品，不得私運進口。乙○○竟鋌而走險，於91年間與臺灣販毒集團掛勾，商議由該販毒集團出資，由乙○○負責進口運輸，乙○○再與甲○○謀議在外國購買第一級毒品海洛因，並安排運輸及走私回臺，計劃在進口貨物之貨櫃內夾藏海洛因，由越南運輸及私運管制物品進入臺灣地區。嗣由販毒集團成員之成年人籌措資金美金11萬5千元交與乙○○，乙○○取得該款後，即在臺中市北屯區某海釣場將該美金11萬5千元交予不知情之友人沈正雄，委其於92年4月18日於合作金庫西屯分行換成面額美金1千元共115張等值之旅行支票，乙○○即攜帶該旅行支票赴柬埔寨購入毒品海洛因後，委託賣方將上開毒品運至越南胡志明市，再安排由越南運輸及走私進入臺灣地區事宜。
二、乙○○知悉前妻施桂寶（涉嫌運輸第一級毒品部分，經本院93年度上重更㈠字第60號判決無罪，現由最高法院審理中）因工作關係，熟悉倉庫承租作業，遂委託不知情之施桂寶在臺灣地區負責承租倉庫及受領進口貨櫃之工作，先於91年11、12月間，由施桂寶先以自己之名義以新台幣（下同）1萬3千元之租金，承租桃園縣八德巿興豐路1766之 1號倉庫，作為貨櫃進口後儲放夾藏海洛因之進口貨物之用。另由甲○○於92年 2月間申請設立「大日貿易有限公司」（下稱大日公司），並以該公司名義辦理申請由越南進口貨物。以上事項安排妥當後，乙○○於92年4月22日搭機前往泰國，再轉往柬埔寨，由乙○○以美金10萬餘元於當地購得毒品海洛因24塊，並商洽賣方運至越南胡志明市後，再聯絡運輸海洛因進入臺灣地區事宜。乙○○於92年4月26日返回臺灣，乙○○將0000000000號行動電話交與施桂寶，俾夾藏毒品海洛因之貨櫃抵達臺灣地區時，施桂寶得以該行動電話與不知情報關行人員聯絡送貨地點事宜。乙○○、甲○○復分別於92 年4月30日、同年5月3日先後至越南，安排將所購之海洛因24塊藏放在櫃號為GMTU0000 000之進口貨櫃內，利用不知情之輪船公司人員載運由越南胡志明巿出發，92年5月8日裝船、同月14日（起訴書誤載為7日）抵達臺灣地區基隆港，運輸及私運管制進口之第一級毒品海洛因進入臺灣地區，乙○○、甲○○乃於同月10日一同搭機返臺。
三、甲○○旋於92年 5月14日委託不知情之協和仁記報關股份有限公司（下稱協和仁記報關行）基隆地區分公司，以「大日公司」名義，向基隆關稅局申報自越南胡志明市進口前揭櫃號貨櫃一只，申報貨品名為毛巾（報單號碼：AA/92/00000000），承辦之協和仁記報關行職員劉美嬌撥打0000000000號行動電話，通知甲○○將報關費用6萬7千元匯至協和仁記報關行基隆地區分公司華南銀行基隆港口分行帳戶，甲○○匯款後，即通知劉美嬌以後逕撥打0000000000號行動電話，連絡施桂寶辦理後續運送貨物事宜。當日14時12分許，協和仁記報關行基隆地區分公司之不知情經理呂金剛撥打行動電話與施桂寶聯絡，施桂寶即指示呂金剛，僱請不知情之司機於翌日（15日）將前揭櫃號貨櫃運送至桃園縣八德巿興豐路1766之1號倉庫。
四、嗣法務部調查局臺北巿調查處、海員調查處、臺北縣調查站、桃園縣調查站、憲兵臺北巿調查組獲報，於92年 5月15日上午，與基隆關稅局機動隊先在基隆市「尚志貨櫃場」，開啟前揭櫃號貨櫃，查獲貨櫃內毛巾箱中夾藏外裹白色薄膜包裝紙之海洛因24塊後，即循線前往施桂寶前向呂金剛指定之送貨倉庫地點外埋伏，於同日14時許查悉施桂寶已僱請不知情友人許清池、朱厚學、王誓忞、潘得河等人，在桃園縣八德巿興豐路1766之 1號等候，準備協助搬運前揭櫃號貨櫃內之貨物入庫存放，嗣不知情之司機將前揭櫃號貨櫃拖運至上開倉庫，施桂寶為臺北巿調查處調查員當場逮捕，並扣得上開毒品海洛因24塊（合計驗餘淨重 8215.35公克、白色薄膜外包裝合計重711.69公克）。嗣乙○○於93年4月3日，在桃園縣中壢市○○○路○○○號6樓為警通緝到案；甲○○聞訊潛逃大陸，於94年4月15日通緝到案。
五、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有運輸及私運第一級毒品海洛因進口之犯行，辯稱：其去越南是旅遊兼考察中古汽機車零件市場，與乙○○是各忙各的，至於大日公司則是應乙○○要求其設立從事進出口貿易，其只是以大日公司名義幫忙乙○○辦理從越南進口毛巾之報關等事宜，對於貨櫃內夾藏海洛因乙事並不知情云云。
二、經查：㈠共同被告乙○○已於偵查及原審審理時均坦承其受臺灣販毒
集團委託，而前往柬埔寨購買第一級毒品海洛因私運來台、及收受該販毒集團所交付美金11萬5千元等情，核與證人林啟川於原審審理時證稱：我們原本是查毒販的貨源，循線查到中部地區，其中一名為乙○○等語（見原審卷第101頁）及證人沈正雄於另乙○○違反毒品危害防制條例案件（下稱另案）本院更㈠審審理時坦承：伊有幫忙乙○○將美金11萬
5 千元兌換成旅行支票等語（見另案更㈠審影印卷），並有法務部調查局臺北市調查處92年5月15日肆字第0924343181號函（見92年度偵字第11818號卷第2頁）、92年4月18日收支及交易申報書（結購外匯專用）（見92年度偵字第1800號卷）附卷可稽。又參以上開兌換旅行支票時間為乙○○於92年4月22日搭機前往泰國，再轉往柬埔寨購毒之前，堪認乙○○與臺灣販毒集團掛勾，由該販毒集團出資，乙○○負責進口運輸第一級毒品海洛因來台，嗣由該販毒集團成員之成年人籌措資金美金11萬5千元交與乙○○，乙○○即攜帶換成等值之旅行支票赴柬埔寨購入毒品海洛因後，委託賣方將上開毒品運至越南胡志明市，再安排由越南運輸及走私進入臺灣地區事宜等情，應屬真實。至關於乙○○就臺灣販毒集團成員之指述，其雖於另案審理時供稱；伊因受友人楊世銘拖累欠沈正雄2千萬元，沈正雄、陳獻𧻉及綽號「建志」、「福全」等人在91年4月間在臺中市○○路與松竹路口某二手車買賣中心辦公室，脅迫伊以走私海洛因抵償欠款，伊並非自願亦未獲利云云。惟查：乙○○於另案偵查時先係供稱：貨主是現在羈押在花蓮的陳姓人士（指陳獻𧻉）云云（見93年度偵緝字第85號卷第21頁）；旋於同次偵查中即改稱：
伊係因生意失敗，（伊幫忙運毒）楊世銘會給伊酬勞（見同上卷第23頁），前後不一其詞，已屬可疑。況證人沈正雄於另案本院更一審時證稱：伊認識乙○○與陳獻𧻉，伊與乙○○在台中海釣場打工認識，乙○○有拜託伊去銀行換錢（日期忘了），因為海釣場離銀行很近，乙○○說沒有帶證件，要其幫乙○○去換錢等語；證人陳獻𧻉於另案本院更一審時亦證稱：伊認識乙○○及沈正雄，並沒有交付金錢予乙○○，亦未替乙○○去銀行換美金等語（以上見另案更㈠審影印卷），是證人均否認提供資金予乙○○供購買毒品，且復查無積極證據可資證明乙○○係遭沈正雄等人脅迫，自難僅憑乙○○前開有瑕疵之供述，即遽認證人沈正雄、陳獻𧻉等人為本件共犯。故依上開事證，僅得認定乙○○係與某臺灣販毒集團掛勾及證人沈正雄乃屬不知情之人，併此敘明。
㈡被告甲○○於92年 2月21日設立大日公司，營業項目為國際
貿易業、五金批發業，於92年5月8日以大日公司名義進口自越南胡志明市出港，於同年月14日抵基隆港之貨櫃1只（ 櫃號：GMT U0000000），由乙○○將貨櫃報關等費用及文件交給被告，再由被告委託協和仁記報關行辦理報關事宜，並匯款至協和仁記報關行華南銀行基隆港口分行帳戶，嗣後在該貨櫃內經查獲夾藏第一級毒品海洛因24塊之事實，除經被告甲○○於調查局、偵查、原審及本院坦承外，並據證人施桂寶於警詢、偵查，證人即協和仁記報關行基隆地區經理呂金剛、陪驗員王朝宗、協和仁記報關行職員周美英、劉美嬌於偵查（見92年度偵字第1800號偵查影印卷第4、5、15、23至25、36至38、55至58、64至66、73、83、84、93、94頁；查王朝宗、呂金剛、周美英、劉美嬌在台灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第1800號施桂寶違反毒品危害防制條例案件偵查中作證，卷內訊問筆錄雖均記載檢察官曾諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結附卷，但該卷內並無王朝宗、呂金剛、周美英、劉美嬌之結文，惟經本審調閱原卷，則有結文，業已影印附於本審卷內，諒係影印時漏印），證人乙○○於原審證述屬實 (原審卷第76-79頁），互核相符，並有大日公司設立登記表、公司基本資料查詢表、長期委任書、協和仁記報關行所開立華南商業銀行基隆港口分行之存摺影本、進口報單（號碼：AA/92/2378/0002）、送貨單、基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、寶威運通股份有限公司94年9月26日寶基字第0940926號函暨所附提單等件附卷可參（見同上偵查卷第6、8、10、11、
27、28、33、94至100頁、原審卷第41-42頁）。至財政部基隆關稅局95年9月25日基普進字第0951027933號函暨所附進口報單（號碼：AA/92/1389/0 006 ）、大日公司發票影本（見本院更㈠審卷），乃大日公司於92年3月26日進口資料，此係大日公司唯一合法完成報關手續者，核與本件乃進口時即遭臺北市調查局開驗查獲，故實際並未完成報關手續者不同，惟此尚不影響本院依上開事證認定確係由被告委託協和仁記報關行辦理報關事宜，並匯款至協和仁記報關行華南銀行基隆港口分行帳戶等事實。又扣案之24塊磚狀物，經送法務部調查局鑑定，確均含有第一級毒品海洛因成分（純度89%，合計驗餘淨重8215.35公克，以每四塊磚分別計算為：
1378.58公克、1373.31公克、1362.65公克、1362.24公克、1375.10公克、1363.47公克，外包裝合計重711.69公克），有法務部調查局92年6月23日調科壹字第320001659、000000
000、0000000 00、000000000、000000000、000000000號鑑定報告書6紙附卷足憑（見同上偵查卷第107至112頁）。因此，被告以大日公司名義進口之貨櫃，確有夾藏第1級毒品海洛因。
㈢被告於92年 2月21日設立大日公司後，除本件被查獲自越南
進口夾藏毒品海洛因之貨櫃外，僅於92年3月26日辦理過1次自越南進口毛巾之貨櫃業務，有進口報單 2紙在卷可憑，可見被告成立大日公司之目的，係為與乙○○自越南進口貨櫃。又被告及乙○○於原審雖均表示：本件貨櫃內夾藏第一級海洛因是乙○○個人行為，被告並不知情云云。然查，被告於92年間，先後共3次進出越南，其時間分別：⑴於92年3月11日前往泰國，於3月18日返國，此時，乙○○亦在越南（同年3月7日出境，3月22日入境）。⑵於4月22日與乙○○一同前往泰國，於同年月26日一同返國。⑶於5月3日前往越南，於5月10日與乙○○一同返國（乙○○先於同年4月30日前往越南），有入出境查詢結果在卷可參。而本件夾藏毒品之貨櫃，則在92年5月8日自越南胡志明市裝船，於 5月14日運送抵達基隆港，業如上述，即貨櫃自越南裝船出港時，被告與乙○○均同在越南，已徵被告至越南係為安排毒品運輸過程。另參諸就甲○○赴越南目的一節，證人乙○○於原審審理時稱：「當初我叫他成立人頭公司，他說他自己要成立公司做生意，我跟他說做生意沒那麼簡單，叫他和我去越南看看市場及玩一玩。（你和被告去看何種市場）我是請朋友帶他去看市場，他有跟我提他是去看電器類的市場（見原審卷第76 頁）」；嗣於本院則供稱：「（他去胡志明市作何事？）去玩，我記得他好像去玩3或4天。（他是否還有其他事情去辦？他在越南有無認識其他人？）沒有去辦事，那兒他沒有朋友（見本院96年6月14日審理筆錄）」云云；前後證述歧異，已非無瑕疵可指。又被告於偵查中則陳稱：「乙○○說他這幾年有賺一些錢，看我要做什麼進出口生意都可以，當時我聽說從日本出口汽車舊零件、日常電器品到智利、越南等地有利可圖，所以我就同意幫他設公司（見94年度偵緝字第139號卷第18頁）」、「（你與你哥一起去泰國作何事？）我想看看能不能作些生意，我也有去那兒中國城。（你對泰國很熟嗎？）不熟，但我到處問計程車司機或華僑，看那兒有中古零件舊貨商‧‧‧。（這次去泰國之後，與你哥一起去越南？到處作何事情？）是，我是去胡志明市，一樣去找零件舊貨商，我也是去那兒到處看（同上偵卷第61頁）」；於原審審理時又稱：「4月22日與乙○○一起去越南，之前在泰國過夜，隔天轉越南。‧‧‧我是自己到越南中國城打探中古貨行情（見原審卷第12頁）」云云，足認被告與乙○○就成立大日公司之原因、被告究係自行抑或乙○○找人陪同前往舊貨市場、及其有無在泰國探詢中古貨市場等情，彼等前後供述均屬矛盾。至證人陳鍵樹雖於本院更㈠審審理時亦證稱：「（被告有無跟你提過到國外開發業務？）有提到到越南作廢五金的買賣。‧‧‧89年到93年時，他是電話內跟我詢問，問我有無意願要跟他一起去作廢五金的買賣」等語，惟對此被告於偵查中先係供稱：是因為伊朋友於「91年間」告訴伊說他從日本出口汽、機車舊零件到智利，作得還不錯（見94年度偵緝字第139號卷第60頁）；於本院更㈠審審理時則改稱：「90年左右」在電話中告知證人陳鍵樹出國開發業務之事，我是跟他說我朋友從日本以中古汽、機車、零件等廢五金到智利去，蠻賺錢的云云，兩者供述已有不符。況證人陳鍵樹就時隔3年，且自己無心投資、談論不久之事項，仍能於本院作證時清楚記憶被告在何時、地聯絡及聯絡內容，顯然悖於常情。再參以被告於本件通緝中之93年間復曾至證人陳鍵樹位於桃園縣平鎮市○○路○段○○○號住處（見93年度偵緝字第139號卷第21頁、第41頁），核與證人陳鍵樹前稱至93年間仍有與被告聯繫相符，顯見彼等關係密切。則證人乙○○、陳鍵樹所言，顯均係迴護之詞，不足採信。
㈣證人林啟川即調查局之承辦人員於原審證稱：「我們原來是
查毒販的貨源，我們循線查到中部地區，中部地區有很多毒販來源，其中一名為乙○○，我們就從92年3、4月間監聽乙○○的電話，我們向台北地檢署聲請監聽票，我們監聽乙○○的二支行動電話，從乙○○的行動電話又發現甲○○也牽涉在內，所以也監聽甲○○的行動電話，在貨櫃要進口後還沒提領前，有監聽到貨櫃走私毒品的情形」、「乙○○是因為毒販都叫他長仔，甲○○是因為和乙○○一起從泰國回來，我們在調閱入出境紀錄，因此知道子政是指甲○○」等語。而依據該監聽譯文於92年 5月12日上午8時43分、9時27分及10時01分，被告所持用之0000000000號行動電話，與乙○○所持用之0000000000號行動電話有 3次通聯記錄（見原審卷第112至120頁），且依該 9時27分通話內容所示，被告稱「權狀收到了」，並送去「代書」那邊，證人乙○○回答「代書」那邊你就叫他看一下，看什麼時侯「調契稅」，看能不能照前那一筆的土地一樣，被告則回答都「順適」、「順適」的走就對了，有通訊（電信）監察作業報告表在卷可參，雖通話中未提及貨櫃、毒品等字眼，然參酌證人乙○○於檢察官偵訊時稱：「被告當時沒有工作（見93年度偵緝字第85號第23頁）」、「（你弟弟在92年間任何職？）他以前是作建築業。‧‧‧我祇記得他很久就沒有在作了。‧‧‧（當時你弟弟沒有工作？）是‧‧‧（見94年度偵緝字第 139號卷第55、56頁）」、於原審復稱：「當時他要轉行沒工作」等語；嗣乃改稱：「（你有無委託被告從事建築或買賣土地等業務？）他有叫我投資，92年間有和代書一起投資土地」、「甲○○告訴我的權狀正本是他當時投資土地，他告訴我，他的權狀正本已經收到（以上見原審卷第 105頁）」云云，已非可信。另徵以被告於偵查中曾先即供承：「（92年
5 月除了貨櫃進口外，還有無作其他生意？）沒有」等語（見94年度偵緝字第 139號卷第41頁）；又經本院上訴審審理時再詢及上開通聯內容究係投資何筆土地時，復稱：沒有土地地號，與乙○○所言是安撫他的話云云。既當時被告無工作或投資土地，而致無地號可查，且契稅是政府核定，亦無私人協調之事。則通聯內容所載「權狀收到了」、「調契稅」、「順勢走」，顯確非係為土地投資或代書代辦事項為說明，而係隱匿特殊意涵無訛。至證人林鍵樹於本院更㈠審審理時雖復證稱：被告於70幾年先作建築業，後來因不景氣，他就改作土地開發、仲介及買賣、貸款業務，我跟被告合作過案子，但沒有成功云云，顯然並無從提供具體合作案件以供稽考，再徵以被告與乙○○均曾稱於92年 5月間被告並無工作等語，則證人林鍵樹上開證詞，自不足為被告有利之認定。本院審酌被告於92年4月間先後前往泰國、越南，適為乙○○坦承赴泰國轉往柬埔寨購買第一級毒品、及赴越南安排上開毒品裝船載運至臺灣之時間，然被告與乙○○卻均無法合理一致說明被告同時或先後赴泰國、越南所從事之活動。又被告於92年5月10日返台後，旋即著手安排私運毒品貨櫃之報關手續，而被告與乙○○為親兄弟，兩人於92年5 月12日電話聯絡卻以「子政（台語）」稱呼被告〔見原審卷第116至117頁間騎縫處（譯文倒裝）及證人林啟川證詞〕，通聯內容復以「權狀收到了」、「調契稅」、「順勢走」等隱匿特殊意涵字句傳遞訊息（詳前述），顯係為從事非法之行為作掩護，則依上開通聯之時機，自可認定係暗指本件夾藏毒品海洛因之貨櫃進口之情形。又本件於92年5月15日案發後，被告旋即逃匿，經臺灣基隆地方法院檢察署發佈通緝，益見其心虛情怯之情。是本件犯罪事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。查被告行為後，有下列本件犯罪所涉法條業經修正公布施行：
⒈毒品危害防制條例業於92年6月6日修正，同年7月9日公布，
並於93年1月9日施行，其中第4條第1項關於運輸毒品部分及第18條、第19條有關沒收之規定，其修正前、後相關條次、構成要件、刑度均未變更，但該條例部分條文經修正，而全部條文經重新公布，即有形式上之修正，並無有利、不利之情形。
⒉又被告行為後，懲治走私條例於95年 5月30日修正公布，同
年7月1日施行，其中關於第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額部分，其修正前後之法定刑度均為處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 300萬元以下罰金，並無有利、不利之情形。
⒊被告行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施
犯罪之行為者，皆為正犯」；修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情形，被告係直接從事犯罪構成要件行為，不論依修正前、後之規定，均成立共同正犯。
⒋被告行為後，有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除
規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用之問題。
5.被告行為後刑法第37條有關褫奪公權之規定，於94年1月7日修正公布，於95年7月1日施行，其中第1項及第3項，修正前、後相關條次、構成要件均未變更，並無有利、不利之情形。
6.依上述說明，均無適用現行刑法第2條第1項為比較新舊法適用之必要，而應依現行、有效之裁判時法論處。
四、核被告自柬埔寨運至越南胡志明市，再自越南運輸、私運第一級毒品海洛因進入臺灣地區，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有海洛因之低度行為，為運輸海因之高度行為所吸收，不另論罪。被告運輸（由柬埔寨到越南胡志明市，再運到臺灣）、私運管制進口（由越南到臺灣）海洛因來台，係一行為而觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，係屬想像競合犯，應從較重之運輸第一級毒品罪處斷。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（參照最高法院77年台上字第2135號判例）。被告與乙○○、乙○○與未經起訴之在台販毒集團成員等成年人，就運輸第一級毒品及私運管制物品進口犯行，及被告、乙○○與柬埔寨毒販就運輸第一級毒品（柬埔寨運至越南胡志明市部分），分別互有犯意聯絡，並由柬埔寨毒販實施運輸第一級毒品、或由被告、乙○○實施運輸第一級毒品及私運管制物品進口之行為，均為共同正犯。又被告利用不知情之施桂寶、輪船公司人員、報關行人員、司機運輸毒品、私運管制物品進口，係屬間接正犯。又起訴書雖僅記載被告由越南運輸、私運第一級毒品海洛因進入臺灣，就關於柬埔寨運至越南胡志明市間之運輸行為未據提起公訴，惟該部分與起訴事實，有單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又稽核相關卷案，施桂寶始終堅決否認有與被告、乙○○共同運輸毒品之犯意聯絡，並辯稱：乙○○為伊前夫，要求伊代為租貨倉庫存放進口毛巾等語，經查：施桂寶與乙○○原為夫妻關係，離婚後因小孩扶養關係仍有聯絡，應被告要求代為租賃倉庫，應屬人之常情，自難據此認其有共同運輸毒品之犯意，且施桂寶涉嫌部分經本院93年度上重更㈠字第60號判決無罪在案，顯乏積極證據足認其與被告確有共犯關係，故應認屬一不知情之人，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟查：⑴原判決認定被告與陳獻𧻉、沈正雄及綽號「正雄」、「福全」等人，共同謀議走私海洛因輸入臺灣地區，尚乏證據。另就未經起訴之在台販毒集團成員等成年人部分，則漏未論列共犯，即有未洽；⑵原審漏未認定被告、乙○○委託柬埔寨毒販，將系爭第一級毒品海洛因自柬埔寨運至越南胡志明市之輸送行為，亦有未合；⑶理由欄三所載法律修正部分，均無適用現行刑法第2條第1項為比較新舊法適用之必要，而應依現行、有效之裁判時法論處，原審部分論述有誤，應予更正；⑷犯運輸毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。此係採強制沒收主義，以達防制毒品危害之目的，是否沒收，法院並無裁量之餘地。查本件乙○○將0000000000號行動電話（含SIM卡1張）交付與不知情之施桂寶，俾夾藏毒品海洛因之貨櫃抵達台灣地區時，施桂寶得以該行動電話與不知情之報關行人員聯絡送貨地點事宜，施桂寶嗣後果以該行動電話指示報關行人員將上揭貨櫃運往其所承租之倉庫等情，業據乙○○陳稱此支行動電話係台中的貨主（即販毒集團）拿給伊，伊再拿給施桂寶做為貨櫃進口時聯絡使用（見93年度偵緝字第85號卷第22頁）；施桂寶亦供稱上訴人向伊表示貨到的時候，報關行會以該電話聯絡等語（見92年度偵聲字第96號第 8頁），核與證人即協和仁記報關行基隆地區經理呂金剛證述相符，足認該支行動電話確係供犯本件運輸毒品罪所用之物。又上開行動電話，經檢察官向台灣大哥大電信公司函詢結果，上開電話之申請使用人確係劉興亞，有該公司電信資訊連結作業查詢結果函可按（見92年度偵字第1800號卷第80頁），且據乙○○於另案更㈡審審理時供稱：該行動電話（含SIM卡1張），係伊臺中林姓朋友不要而交予伊使用等語（見另案本院更二審95年8月10日準備程序筆錄），即屬與被告共同實施犯罪者即乙○○所有，自應依上揭規定沒收之。原審漏未併予宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告正值壯年，為圖不法利益，竟鋌而走險將危害國人身心健康之海洛因運輸來台，其數量龐大，淨重達8公斤餘，惟尚未流入市面即為警查獲，所生之實害尚非無可挽救，及犯後猶飾詞卸責，不知悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案之毒品海洛因24塊（合計驗餘淨重8215.35公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之；扣案之海洛因磚塊外裹之白色薄膜包裝紙24紙（合計重711. 69公克），均係被告及上開共犯所有供包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸所用之物；又未扣案之乙○○所交予施桂寶使用之行動電話0000000000號（含SIM卡1張），為共犯乙○○所有，且供本件運輸毒品所用之物，已如前述，均併依同條例第19條第1項前段之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另本件查無積極證據足認被告確因上開運輸第一級毒品而已取得任何利得，尚無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，懲治走私條例第 2條第1項、第11條、刑法第11條、第28條、第55條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏淑娟中 華 民 國 96 年 6 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。