臺灣高等法院刑事判決 96年度上重訴字第75號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師被 告 甲○○選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師黃敬唐律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度重訴字第14號，中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第19711號、95年度偵字第1545號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑壹拾伍年。扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重壹仟零參拾貳點柒肆公克）沒收銷燬之，外包裝袋陸包沒收。
甲○○幫助運輸第一級毒品，處有期徒刑伍年。
事 實
一、乙○○於民國94年11月2日出境前往澳門地區，並於該地與綽號「阿強」、「阿偉」真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於犯意聯絡，謀議自大陸澳門地區私運行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，並屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）入境臺灣。謀定後，阿偉即要乙○○先行返台與指定之人聯繫接運海洛因，乙○○並於94年11月9日下午4時15分搭機入境。另「阿強」則以電話聯絡前在澳門賭博積欠賭債港幣十餘萬元之黃方鶴，以免除賭債利益，要黃方鶴自澳門攜帶海洛因回臺。黃方鶴因貪圖私利而應允，並於94年11月4日前往澳門，經與「阿強」接洽後，於94年11月9日晚間6時許，自澳門攜帶由「阿強」所交付之綠色紙袋1只（內裝有海洛因6包，合計淨重1032.74公克，純度61.28％，純質淨重632.86公克）搭機返臺，並於當日晚間9時許搭機入境桃園中正國際機場，以此將管制進口之海洛因私運進入臺灣地區。黃方鶴於出關後，隨即搭乘不知情之友人鄒福華駕駛之自小客車前往臺北市區，並於途中以電話與「阿強」指示之0000000000號行動電話持有人即乙○○聯繫，約定在臺北市行天宮附近見面交貨。而甲○○明知乙○○欲私運海洛因進入臺灣地區，仍應乙○○央請，並基於幫助犯意，於乙○○94年11月9日下午4時15分搭機入境時，駕駛8855-GW號自小客車前往接機後，二人復同車前往基隆市某處更換不知情之友人楊漢翔所有0979-KL號自小客車，再由乙○○駕駛該車搭載甲○○前往臺北市區。迨乙○○與黃方鶴約定見面地點後，即駕車前往臺北市行天宮與黃方鶴會合。同日晚間10時10分許，黃方鶴與乙○○之小客車均抵臺北市○○路與民權東路口處之行天宮旁時，經再度以電話確認無誤後，黃方鶴即手持上開紙袋下車，走往乙○○所駕駛0979-KL號自小客車，進入該車將海洛因6包交付乙○○，再由乙○○放置車內。迨乙○○欲駕車駛往他處時，旋為法務部調查局調查人員當場查獲，並扣得海洛因6包（合計淨重1032.74公克，純度61.28％，純質淨重632.86公克）。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組報請偵辦暨臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
（一）依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告即被告甲○○於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）本於被告身分所供，業於原審以證人身分到庭陳述，並經被告乙○○辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考，則共同被告甲○○於調查局所供，對於被告乙○○應有證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之3第3款亦分別定有明文。其中第159條之3之立法理由即在考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。再被告以外之人（包含共同被告）於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，原無證據能力，且被告反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故前述所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。倘予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據（最高法院95年度臺上字第2515號判決要旨參照）。本件共同被告黃方鶴經原審傳喚、拘提無著，經原審發布通緝，有拘票回證、報告書及臺灣板橋地方法院96年板院輔刑博科緝字第61號通緝書在卷為憑。本院無從傳喚黃方鶴到庭，供被告乙○○對質詰問；且被告乙○○及選任辯護人亦未向本院聲請傳訊黃方鶴到庭，自不侵害被告乙○○之對質詰問權。則共同被告黃方鶴於調查局北機組、偵查中本於被告身分所為陳述，既無顯不可信之情況，依上開判決意旨，共同被告黃方鶴於調查局、偵查中所供，自有證據能力。
貳、被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於94年11月2日出境前往澳門地區，並於該地受綽號「阿偉」之人指示，於94年11月9日下午4時15分許自澳門搭機返臺，而由被告甲○○駕駛8855-GW號自小客車前來接機，二人即駕車同往基隆市某處更換友人楊漢翔所有0979-KL號自小客車，再駕駛該車搭載被告甲○○前往臺北市區，待與黃方鶴約定見面地點後，即前往臺北市行天宮與黃方鶴會合。同日晚間10時10分許，在臺北市○○路與民權東路口處行天宮旁時，黃方鶴手持袋子前來駕駛之0979-KL號自小客車，並將袋子放進車內，為調查人員查獲等事實，然矢口否認有運輸毒品海洛因之犯行，辯稱：
受在大陸地區之友人「阿偉」所託，單純回臺在臺北市載送一位老先生回家，不知該老先生即黃方鶴有攜帶毒品海洛因等語。
二、惟查：
（一）共同被告黃方鶴於94年11月9日晚間10時10分許，在臺北市○○路與民權東路口處行天宮旁，將一內有白粉六包之紙袋放入被告乙○○駕駛之0979-KL號自小客車內，為調查人員當場查扣，經被告乙○○自承無誤，並有白粉6包扣案可證。而將扣案白粉六包送請法務部調查局鑑定結果，認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1032.74公克，空包裝總重59.17公克，純度61.28%，純質淨重632.86公克，有該局94年12月22日調科壹字第060010966號鑑定通知書附卷可考（見94年度偵字第19711號偵查卷第154頁），黃方鶴交付被告乙○○之扣案物品確屬海洛因無訛。
（二）被告乙○○於警詢供稱：94年11月8日23時許，在珠海天地人間搖頭店與「阿偉」見面，我向「阿偉」表示將於11月9日回臺灣，「阿偉」就委託我載老先生，老先生提一包淡綠色塑膠袋上我駕駛的車，然後就將該塑膠袋放在後座椅中間之走道上，隨即又下車等語（見同上偵字第19711號偵查卷第4頁）；及至原審供稱：我在大陸認識的朋友叫「阿偉」，約我在師大路與南京東路口那邊載一位老先生，約7、80歲，矮矮的，說我到的時候，這位老先生會打電話給我，載老先生回家，後來開庭我才知道老先生叫黃方鶴。因為沒有這個地方，所以我在臺北市亂逛，然後等這位老先生打電話給我，是黃方鶴本人親自打電話給我，約在行天宮碰面，後我請黃方鶴上車，黃方鶴上車後，告訴我說要下車拿行李，就下車到原先他坐的那臺車去拿1包行李，那包行李是何種包裝，因為天黑了，所以沒有看清楚，他就上車，行李就是海洛因，後來他說要再下車，檢調單位就來了等語（見原審卷（一）第15、16頁）。
按一般社會生活中，固偶有委託他人載送親友，然均會委由熟識之人為之，並會告知親友之姓名及詳細載送地點或原因。本件被告乙○○與阿偉既非熟識，豈會無端於大陸受阿偉之託在臺代為載送友人？且阿偉既未明確告知被告乙○○載送之人姓名及時間地點，復於接載時須以電話互相確認身分，殊與常情有違，已無可信。況倘阿偉僅係單純要被告乙○○協助在臺載人，則阿偉要被告乙○○所載之黃方鶴豈有於見及被告乙○○駕車前來會合時，即將重達59.17公克、價值高昂之海洛因任意放置於被告乙○○駕駛之小客車內，並即離去現場？顯見被告乙○○辯稱係受託在臺接送阿偉友人，不足採信。
（三）共同被告黃方鶴於調查局供稱：我大約3個月前，在澳門賭博輸了將近21萬港幣，其中5萬港幣是我自己帶過去的，其他10餘萬港幣賭債，則由一位50多歲，綽號「阿強」的男子借錢給我去還，上週三約為11月2日，阿強打電話問我能不能到珠海一趟，有事要請我幫忙，我於上週五即11月4日住進珠海華麗宮酒店，阿強打電話告訴我，會叫人拿東西給我，要我幫他帶回臺灣，我並不曉得是什麼東西，只猜得到應該是違禁品，我拿到東西後就放進我的行李中帶回臺灣，在今天晚上交付的過程中被查獲，我前述拿到的東西，就是今晚被查獲的海洛因毒品，阿強有交給我一張紙條，紙條上寫著一個手機號碼0000000000，要我回臺灣後打這個電話，與對方聯繫後把東西交出去，不過紙條在我今天晚上打完電話聯繫後就撕掉了，我今晚是用我朋友鄒福華的手機（號碼為0000000000），兩度打電話聯絡前述0000000000門號，並與對方約在臺北市行天宮交東西，我在行天宮一下車，對方就認出我，並問我是不是王老，我就把東西放進一個綠色塑膠袋後，丟進他的汽車，但我都不知道對方是什麼人。……我因為欠下賭債，不得不鋌而走險，現在晚節不保，心裡非常後悔，我自己做錯事情我願意承認等語（見同上19711號偵查卷第9頁反面、第10頁）；嗣於偵查中供稱：回臺灣後在鄒福華車上打電話聯繫的人，我不認識，是大陸那個人要我打這個電話，問對方是否為阿明。是阿明指定我到行天宮去。我到行天宮後，有借鄒福華的電話，打電話問阿明到了沒。他說到了，我下車，對方就過來找我，說他叫阿明，就帶我到他車上。我將東西一起帶到他車上。是比較高的那一個下車來帶我的等語（見同上偵查卷第149頁）。被告甲○○於調查局北機組亦供稱：阿達和人約在臺北市行天宮見面，我們到達後，兩人便在車上等候，當一位老先生前來碰面後，便將一袋淺綠色的塑膠袋交給阿達，阿達將此袋子放在駕駛座與右前座中間處，當時我正打算問他那東西是什麼，以及那位交東西的老先生是何人時便遭逮捕，查獲之海洛因是由阿達從老先生接手提上車等語（見同上偵查卷第7頁反面）。又依黃方鶴持鄒福華所有0000000000號電話與被告乙○○持案外人胡弘昌所有0000000000號電話之通訊監聽譯文所示：「（被告乙○○於94年11月9日21時57分的電話中告知黃方鶴：『你那個要拿給我』等語；而黃方鶴答以：『要來我的車上』」等語（見同上偵查卷第118、188、190頁），有監聽譯文在卷為憑。依黃方鶴、被告甲○○上開所供及監聽譯文所示，黃方鶴依「阿強」指示攜帶海洛因返台後，即與手機號碼0000000000持有人即被告乙○○連絡約定見面地點，被告乙○○並於電話中要黃方鶴交付物品，迨二人至臺北市行天宮見面時，黃方鶴即將海洛因交付被告乙○○，並由被告乙○○放在車內。足見被告乙○○事前即知黃方鶴係欲前來交付扣案之海洛因無疑。
（四）雖被告甲○○於偵查中改稱：有一個老伯過來開門，他一開門就坐在後座，手上拿一包東西，他東西丟了就走了，沒有說什麼等語（見同上偵查卷第71頁）；及至原審及本院亦否認黃方鶴有直接交付被告乙○○扣案之毒品。然被告甲○○與被告乙○○為認識2至3年之朋友，復無嫌隙，被告甲○○自無於調查局虛構不利被告乙○○之詞，足見被告甲○○嗣後所供，要屬迴護被告乙○○之詞，不足採信。另黃方鶴於原審供稱：阿強說沒有錢還沒有關係，叫我帶一些東西回去就好了，他就拿6包白色粉末給我，我不知道裡面是什麼東西，我在想有可能是毒品，他有給我一個電話，他說到臺灣打這個電話跟阿明聯絡，然後到行天宮把東西交給阿明等語，固與調查局北機組及偵查中所供有些許不一，並有避重就輕之舉。然就攜帶毒品入境後交付被告乙○○，則無不同，黃方鶴於原審所供自不足為被告乙○○有利之認定。
（五）依被告乙○○及黃方鶴入出境查詢結果所示，被告乙○○早於94年11月2日搭機至大陸；及至94年11月9日下午4時15分許自澳門搭機回臺灣；而黃方鶴則係於94年11月4日出境；同月9日入境，已見被告乙○○係與黃方鶴於同日返回臺灣。而被告乙○○自承於94年11月8日23時許，在珠海天地人間搖頭店與「阿偉」見面，並受託回臺灣接送黃方鶴之事。再依黃方鶴供稱：係依綽號「阿強」之人交付寫有手機門號0000000000之紙條1張，並撥打該電話與乙○○聯繫前往行天宮等語；且海洛因價格昂貴，取得不易，扣案海洛因6包，重量高達1032.74公克，價格不斐，若非被告乙○○與綽號「阿強」、「阿偉」等人事前即有私運之犯意聯絡，綽號「阿強」、「阿偉」等人殊無可能將扣案大量海洛因委由黃方鶴交付被告乙○○。尤以被告乙○○於收受黃方鶴交付扣案海洛因後，即欲駕車離去，益見被告乙○○係代阿偉等人在台接應毒品。被告乙○○與綽號「阿強」、「阿偉」等男子間在大陸地區即有共同運輸海洛因之犯意聯絡無疑。事證明確，被告乙○○犯行堪以認定。
三、查海洛因係行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「甲項管制進出口物品」，並為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告乙○○非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法第28條規定，二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。共同正犯除須有二人以上共同實施犯罪行為外，尚須二人以上具有相互利用他方行為共同合力實施犯罪之意思聯絡，始能成立共同正犯，即二以上之人相互認識他方之行為而有互相利用他方行為以完成犯罪之意思，唯有此意思之聯絡，始足以表示其惡性之共同，而將各共犯作合一之觀察，以為共同評價之對象，因而共犯者對其中任何一人在合同意思範圍內所為結果，均應共同負責，且共同正犯不限於直接犯意聯絡。本件被告乙○○與黃方鶴二人事先雖無直接謀議之犯意聯絡，惟二人既分別與「阿強」、「阿偉」等人就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，彼此分工協力，並有參與運輸毒品入境臺灣及在臺接運毒品之構成要件行為，完成犯罪。則被告乙○○與共同被告黃方鶴及綽號「阿強」、「阿偉」之成年男子間，自均為共同正犯（按修正後刑法第28條雖將修正前同法第28條之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者意義及範圍固有不同，但對於本件被告所犯本案之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告等並無「有利或不利」之影響，自無新舊法比較適用問題）。被告乙○○以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以運輸第一級毒品罪處斷。按「運輸」係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限。本件被告乙○○與共同正犯綽號阿強等人以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定毒品移轉運送至終極目地者，各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種（最高法院92年度臺上字第5399號、第5426號判決意旨參照），被告乙○○所為，自已構成運輸既遂罪，公訴人認僅成立未遂罪，尚有誤會。又修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，本條修正係屬法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告乙○○係因經濟困難，一時失慮而為本件犯行，且係單純在臺接運，私運海洛因數量非多，犯罪情節尚非嚴重，海洛因亦尚未流入市場，縱處以所犯運輸第一級毒品罪之最輕法定本刑無期徒刑，亦屬過重，犯罪情狀顯可憫恕，爰依修正後刑法第59條規定酌減其刑（修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，而修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「無期徒刑」、「20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，修正後之規定不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定應適用修正前之規定）。
四、原審就被告乙○○論罪科刑，固非無見。惟被告乙○○犯罪情狀尚堪憫恕，原審未審酌及此，自有未當。被告乙○○上訴，否認犯行，固無理由。惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○平日素行、智識程度（國中畢業），犯罪手段、私運海洛因入境危害程度、擔任在台接應之角色及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年，以示懲儆。
五、扣案海洛因6包（合計淨重1032.74公克），係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。再扣案包裝上開毒品之外包裝袋6包，為共犯「阿強」男子所有，供共犯黃方鶴共同運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另扣案之0000000000號SIM卡1個，雖為被告乙○○供紀錄聯絡電話或與其他共犯聯絡運輸毒品使用之物，然非被告乙○○所有之物，有雙向通聯資料查詢1紙可憑（見同上偵查卷第188頁），爰不宣告沒收之。至扣案被告乙○○持有行動電話SIM卡4個（門號為0000000000、00000000
0、00000000000、00000000000），及共犯黃方鶴所有SIM卡3個（號碼為0000000000000、0000000000、0000000000號）、被告甲○○所有行動電話2支（號碼為0000000000、0000000000號，含SIM卡2個），均非違禁物，亦無證據證明與本案運輸毒品犯行有關，自不得宣告沒收。
叁、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於94年11月9日晚間9時許，被告乙○○入境時，駕駛8855-GW號自小客車前往接機後，前往基隆市某處更換楊漢翔所有0979-KL號自小客車，再由被告乙○○駕駛楊漢翔之小客車同往臺北市行天宮。同日晚間10時10分許，黃方鶴搭車前來後，下車手持紙袋走往被告乙○○所駕駛0979-KL號自小客車，將扣案海洛因6包交進車內時，為調查局人員當場查獲等事實，然矢口否認有幫助運輸海洛因犯行，辯稱：當天只是單純去機場接朋友乙○○，到基隆後原本要回家，因乙○○打電話向楊漢翔借車，乃載乙○○前去楊漢翔處所，後乙○○改駕駛楊漢翔小客車，並把自身小客車出借楊漢翔，再陪乙○○前去找朋友聊天等語。
二、惟查：
（一）被告乙○○於調查局及偵查中固均供稱：於94年11月9日自澳門搭乘澳門航空返臺，並請甲○○開車至機場接機，嗣二人並至基隆市○○路找朋友聊天，因為甲○○車子太小，旋至基隆市○○路向朋友楊漢翔借車，因甲○○沒事，乃請甲○○一同前往臺北市接朋友，甲○○不認識黃方鶴等語。然被告乙○○居住基隆市○○路○○巷○○○○○號，倘被告甲○○僅係單純至機場載送被告乙○○返家，豈有將被告乙○○載至基隆市後，復前往楊漢翔處所更換座車，再由被告乙○○駕駛楊漢翔自小客車搭載被告甲○○前往臺北市之理？再依被告甲○○、乙○○之電話通聯譯文，被告乙○○於電話中還交代被告甲○○「方向盤要換一下，等事情處理完之後才回去」，被告乙○○於原審以證人身分證稱：我說「方向盤要換一下」，是說要換車子，方向盤就是車子等語（見原審卷（二）第87頁）。雖被告乙○○於原審又稱：交代甲○○「方向盤要換一下，等事情處理完之後才回去」，是因為我有欠人家很多錢，怕人家跟他的車子來找我，所以我要他注意後面等語，然被告乙○○於調查局及偵查中係供稱：因車子太小，才向楊漢翔借車，前後所供，已有不一；且若被告乙○○因恐債主跟蹤，理當直接返家，或搭乘計程車外出，又何須向楊漢翔借車後換車使用？參以本件檢警事前即監聽被告二人電話，並於黃方鶴交付被告乙○○毒品時，當場查獲，足見被告甲○○、乙○○係事先約定由被告甲○○前來接機後，即前往楊漢翔處換車，再駛往臺北市與黃方鶴會合取得海洛因，以避免查緝單位跟監。被告甲○○辯稱僅係單純載送被告乙○○返家，顯非屬實。
（二）按運輸毒品海洛因為最輕本刑無期徒刑以上之重罪，政府查緝嚴禁，私運海洛因入境之人無不覓求隱匿，以免遭警查緝。本件被告乙○○與「阿強」、「阿偉」等人謀議自大陸地區私運海洛因入境，由「阿強」指示黃方鶴自大陸攜帶海洛因返台，再由黃方鶴在臺交付被告乙○○；而黃方鶴返臺即依「阿強」交付之電話號碼與被告乙○○聯絡約定見面地點，且被告甲○○駕車前往機場搭載被告乙○○後，二人同往基隆更換車輛使用，並由被告乙○○駕車同往臺北市行天宮與黃方鶴會面，迨黃方鶴前來，即逕將海洛因交付被告乙○○，復由被告乙○○放在車內，業經查明如前。設被告甲○○僅係單純接機，衡情應將被告乙○○載至基隆家中，或於前往楊漢翔換車時，即應駕駛自己座車離去，被告乙○○豈會駕駛楊漢翔之自小客車搭載被告甲○○同往與黃方鶴之約定地點，並讓被告甲○○當場目睹被告乙○○收受黃方鶴交付之海洛因？再被告甲○○、乙○○於94年5月19日、26日、9月4日、7日、10月5日、18日，偕同出入境多達6次，有被告甲○○與乙○○之入出境查詢結果在卷可參（見同上偵查卷第225、226頁及本院卷），足證被告甲○○、乙○○二人關係密切。且被告甲○○自被告乙○○入境後，迄黃方鶴交付被告乙○○海洛因期間，始終均與被告乙○○同行，期間並陪同被告乙○○更換車輛使用，以避免查緝人員跟監，顯見被告乙○○係要被告甲○○駕車協助自黃方鶴處接應海洛因；被告甲○○亦知被告乙○○係私運海洛因入境之事實。
三、雖公訴人認被告甲○○與被告乙○○係構成共同正犯。查被告甲○○與乙○○於94年5月19日、26日、9月4日、7日、10月5日、18日，偕同出入境多達6次，然本次被告乙○○係於94年11月2日獨自出境，同年月9日入境後，被告甲○○始前往接機，並未隨同被告乙○○出境。而黃方鶴亦供稱不認識被告甲○○，電話聯繫對象始終均為被告乙○○，並將扣案海洛因交付被告乙○○，卷內顯無證據證明被告甲○○與被告乙○○、阿強、黃方鶴等人有共同私運毒品海洛因入境之犯意聯絡。雖被告二人監聽譯文中有「你明天處理三十有辦法嗎？沒辦法。『明天你要約偉麟他們弄賭，三個多，三掛多，一掛差不多百五』就是要找偉麟弄賭，要多少錢，我說三掛多就是三股多的意思，一掛1百5就是一股150萬元的意思。」被告二人於電話中，被告乙○○有要被告甲○○籌取現金之事實。而被告二人供稱係要前往賭場，固與常情有違，惟依該等交談內容客觀語意，並未提及毒品；且黃方鶴交付被告乙○○扣案海洛因後，未向被告乙○○收取款項即逕自離去，被告乙○○要被告甲○○籌錢，自無法證明係供購買本件海洛因所用。又被告甲○○與行動電話門號0000000000號之持用人雖於查獲當日凌晨有相互確認被告乙○○返臺入境時間，然被告甲○○既欲前往接機，自有確認被告乙○○入境時間之必要，尚難據以認定被告甲○○係共同私運毒品入境。公訴人認被告甲○○與被告乙○○係共同正犯，顯有誤會。惟被告甲○○明知被告乙○○私運海洛因，竟仍應允前往接機，再搭載被告乙○○前往基隆換車使用，藉以避免查緝人員跟監，復陪同被告乙○○駕車前往行天宮附近與黃方鶴會合，自黃方鶴取得扣案海洛因。被告甲○○顯係基於幫助犯意，駕車協助被告乙○○在台接運海洛因，自應構成幫助犯。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1項、懲治走私條例第2條第1項之幫助私運管制物品進口罪及刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助運輸第一級毒品罪。被告甲○○以一幫助行為同時觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以幫助運輸第一級毒品罪處斷，並依刑法第30條第2項規定減輕其刑。查被告甲○○基於朋友關係，一時失慮，幫助被告乙○○在臺接應海洛因，數量非多，犯罪情節尚非嚴重，縱處以所犯運輸第一級毒品罪之最輕法定本刑無期徒刑，亦屬過重，犯罪情狀顯可憫恕，爰依修正後刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之（適用修正後刑法第59條及修正前刑法第64條第2項及65條第2項規定，詳如被告乙○○部分）。
五、原審認被告甲○○不構成犯罪，而為無罪之諭知，顯有違誤。公訴人上訴，指摘原判決無罪不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○平日無不良素行，犯罪動機、目的，幫助運輸危害國人身心健康之海洛因所生危害不輕，私運之海洛因數量非多及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑5年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第30條第2項、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 周煙平法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡棟樑中 華 民 國 96 年 10 月 3 日附表：監聽譯文┌─┬────┬────┬────┬─────────────────┐│編│日期時間│發話人A │受話人B │ 談 話 內 容 譯 文 ││號│ │（電話）│（電話）│ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────────────────┤│1 │94/11/8 │00000000│00000000│B：你明天處理三十有辦法嗎？ ││ │22：46 │04甲○○│00000000│A：沒辦法。 ││ │ │ │乙○○ │B：我明天中午會回去，你不要跟任何 ││ │ │ │ │ 人講，你晚上早一點休息，我早上 ││ │ │ │ │ 九點、十點打給你說班機幾點，你 ││ │ │ │ │ 再來跟我載。 ││ │ │ │ │A：好，你到時打這一支就好。 ││ │ │ │ │B：這支幾號，我不知道。 ││ │ │ │ │A：我等一下打給你講幾號。 │├─┼────┼────┼────┼─────────────────┤│2 │94/11/8 │00000000│00000000│B：喂。 ││ │22：53 │04 │00000000│A：0000000000。 ││ │ │ │ │B：你現在去找「瘋仔」說這件，一定 ││ │ │ │ │ 要有，沒有會落氣。啊，那個明天 ││ │ │ │ │ ，你的方向盤要換一下，自己後面 ││ │ │ │ │ 稍注意一下。你過來跟我載，就沒 ││ │ │ │ │ 有回去了，先沒有回去，事情處理 ││ │ │ │ │ 完才有回去。 ││ │ │ │ │A：好。 │├─┼────┼────┼────┼─────────────────┤│3 │94/11/8 │未顯示 │00000000│A：你打給「阿偉」說叫也的阿兄明天 ││ │23：31 │ │04 │ 過來，這樣子跟他說他就知道了， ││ │ │ │ │ 你跟他說妥當了。 ││ │ │ │ │B：幾點？ ││ │ │ │ │A：較晚了，看怎樣你再叫他打給我。 ││ │ │ │ │B：好。 │├─┼────┼────┼────┼─────────────────┤│4 │94/11/8 │00000000│00000000│未接。 .. ││ │23：32 │04 │45 │ │├─┼────┼────┼────┼─────────────────┤│5 │94/11/9 │00000000│00000000│A：歹勢，剛才說電話沒有接到。 ││ │00：01 │45 │04 │B：他說明天晚上會回來。 ││ │ │ │ │A：你說「阿達」還是我昨天跟你說的 ││ │ │ │ │ 那個？ ││ │ │ │ │B：黃的…他叫你聯絡一下。 ││ │ │ │ │A：妥當的！你叫他明天不要出包！ ││ │ │ │ │B：不會。不會。 ││ │ │ │ │A：我隨給他打，明天是晚上還是下午 ││ │ │ │ │ ？ ││ │ │ │ │B：我會再打給你。 ││ │ │ │ │A：他這樣子人會來得及回來嗎？ ││ │ │ │ │B：會，我明天中午會再聯絡你一次。 ││ │ │ │ │ … ││ │ │ │ │A：我要怎麼稱呼你？ ││ │ │ │ │B：…你我「阿仁」就好了。 ││ │ │ │ │A：好，我現在打電話給我「阿兄」， ││ │ │ │ │ 啊你明天中午打給我，我現金要準 ││ │ │ │ │ 備多少，不然到時候準備不夠… │├─┼────┼────┼────┼─────────────────┤│6 │94/11/9 │00000000│00000000│B：喂，怎樣？ ││ │00：11 │04 │00000000│A：明天你要約「偉麟」他們「弄賭」 ││ │ │ │ │ 那個啊，要準備多少錢？ ││ │ │ │ │B：三個多，三掛多，你跟他說大約三 ││ │ │ │ │ 掛多，他就知道了，一掛差不多「 ││ │ │ │ │ 百五」啦。 ││ │ │ │ │A：一掛百五就對了，三掛多。 ││ │ │ │ │B：對啦。 │├─┼────┼────┼────┼─────────────────┤│7 │94/11/9 │00000000│00000000│未接。 ││ │00：15 │04 │45 │ │├─┼────┼────┼────┼─────────────────┤│8 │94/11/9 │00000000│「091726│B：喂，說三個多啦。 ││ │00：20 │45 │0904 │A：好，我知道。 ││ │ │ │ │B：明天中午我再打給你。 │└─┴────┴────┴────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。