臺灣高等法院刑事裁定 96年度抗字第142號抗 告 人即 證 人 丙○○
甲○○戊○○乙○○丁○○上列抗告人因被告吳淑珍、馬永成、林德訓、陳鎮慧等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度矚重訴字第4 號，偵查案號：95年度偵字第23708號），中華民國96年1月19日所為因證人拒絕證言而科處罰鍰之裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
壹、本件抗告意旨略以：
一、原裁定以證人非經法院准許，即無從於到庭詰問或訊問前，恣意以未經該管監督機關或公務員允許為由拒不到庭云云，科以抗告人等每人新台幣（以下同）30000元罰鍰，與法顯有不合：
（一）按「證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以新臺幣三萬元以下之罰鍰，並得拘提之; 再傳不到者，亦同。」、「以公務員或曾為公務員之人為證人，而就其職務上應守秘密之事項訊問者; 應得該管監督機關或公務員之允許。前項允許，除有妨害國家之利益者外，不得拒絕。」刑事訴訟法第178條第1項、第179 條訂有明文。又按學者黃東熊著述指出：「…受傳喚之人只要主張，作證事項之全部為其職務上應守秘密之事項，則不得強制其到庭做證…其充當證人之義務則受免除（與此相對，若僅作證事項之一部分為其職務上應守秘密之事項時，則僅就該部分得拒絕證言，故屬後述之拒絕證言權之問題）。至於其主張是否妥當，法院無判斷之權，而應由具有允許權之該管監督機關或公務員決定之。」可知刑事訴訟法為避免公務機密因作證而洩漏，致妨害國家利益，遂規定公務員受傳喚為證人時，得主張其作證事項全部為其職務上應守密之機密事項，除經該管監督機關或公務員之允許外，法院無從強制其到庭作證，亦即該受傳喚之公務員得拒絕充當證人，而具有不到場之正當理由。
（二）就受傳喚之作證事項是否全部為受傳喚人職務上應守之秘密乙節，由上揭學者黃東熊之見解可知，法院並無判斷之權，而應由具有允許權之該管監督機關或公務員決定之。是若對於作證事項有允許權之該管監督機關或公務員，已釋明作證事項全部為受傳喚人職務上應守秘密之事項時，法院即不得自行判斷作證事項並非受傳喚人職務上應守秘密之事項，奈原審法院無視於該管監督機關或公務員之釋明，逕行認定本案之待證事項未涉及總統權限，而否定證人有守秘密之義務，進而依刑事訴訟法第178條第1項之規定，以證人經合法傳喚無正當理由而不到場，科以證人罰鍰，自有違於刑事訴訟法第179條第1項之規定。
（三）另按「證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明之。但於第
181 條情形，得命具結以代釋明。拒絕證言之許可或駁回，偵查中由檢察官命令之，審判中由審判長或受命法官裁定之。」刑事訴訟法第183 條訂有明文。又按「證人如有上述各款得予拒絕證言之情形，自得拒絕證言…但釋明之時，自以於接受傳票後訊問期日前，或訊問期日為之。至釋明之方式，以言詞或書狀自均無不可…釋明後之效果如何，本法亦無規定，參照民事訴訟法第309條第2、3 項之規定，證人於訊問期日前，拒絕證言者，毋庸於期日到場，法院書記官應將拒絕證言之事，通知當事人，是亦不無可予參酌辦理。」有學者褚劍鴻著述可資參照。是以，證人於訊問期日前，自得向傳訊之機關釋明其具有拒絕證言之情形，拒絕證言者，毋庸於期日到場；又若傳訊之機關欲駁回其拒絕證言，在審判中應由審判長或受命法官以裁定為之。
（四）經查原審法院傳訊之證人即抗告人丙○○為總統府秘書長、抗告人甲○○為總統府第二局局長、抗告人戊○○為總統府政風處處長、抗告人乙○○為總統府第二局第三科科長、抗告人丁○○為總統府政風處第一科科長，均為總統府之官員，且傳訊之待證事項涉及外交及國家安全等機密，專屬總統國家機密特權，受憲法保障，故作證事項之該管監督機關即總統府，乃於96年1月18 日以華總一義字第09610005230 號函，向原審法院說明本件傳票所載待證事項妨害國家之利益，並核定就抗告人等出庭作證乙事不予允許，抗告人等均具有不到場之正當理由。
（五）綜上，抗告人等既未得作證事項該管監督機關之允許，亦不可能違反所屬機關之決定，就抗告人等職務上應守秘密之事項，自行允許到場作證，故不得不拒絕充當證人，是抗告人等確有不到場之正當理由，又抗告人等於訊問期日前已釋明上開情事，自無庸於期日到場，況法院欲駁回拒絕證言亦應以裁定為之，從而，原審法院僅以96年1 月18日北院錦刑團95矚重訴4字第0960001068 號函通知抗告人等不能到場之事由核非正當理由，且拒絕證言者，應經證人到庭後由原審法院認定之云云，其認事用法已有所違誤，且未以裁定為之，與法更有不合；且作證事項是否屬為抗告人等職務上應守秘密之事項，並非原審法院所得判斷，已如上述，抗告人等實無從僅依原審法院上揭不符法定程式函示之通知，即違背作證事項之該管監督機關即抗告人等所屬機關之指示到庭作證，是抗告人等未於訊問期日到庭，自屬具有正當理由。原審法院自不得以其業於上揭函文再函告知抗告人等其所具理由非屬正當事由，故抗告人等已明知有到庭作證之義務，仍恣意不到庭云云，而依刑事訴訟法第178條裁定科以抗告人罰鍰。
二、且原審法院傳喚抗告人等到庭作證之作證事項，業經該管監督機關即總統府認有妨礙國家利益之情事而不予允許，而此種有無妨害國家利益之主張係由具有允許權之該管監督機關或公務員決定之，原審法院不得予以干涉：
（一）按刑事訴訟法第179條第1、2 項固明訂：「以公務員或曾為公務員之人為證人，而就其職務上應守秘密之事項訊問者，應得該管監督機關或公務員之允許。前項允許，除有妨害國家之利益者外，不得拒絕。」惟關於是否妨害國家利益之判斷，仍應屬有允許權之該管監督機關或公務員之職權，法院無從越俎代庖，此有學者黃東熊著述：「蓋證人拒絕作證，足以阻礙審判之進行，影響真實之發見故也。雖然如此，但關於有無妨害國家之利益，仍由具有允許權之機關或公務員決定，法院不得干涉。」可資參照。是以，有關是否妨害國家之利益，應由具有允許權之該管監督機關或公務員決定，法院不得干涉。
（二）查原審法院傳票所載傳訊抗告人等之作證事項為「曾經經辦國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料」，「因涉及外交及國家安全機密，或專屬總統「國家機密特權」，有妨礙國家利益之虞，且總統行使外交、軍事、國家安全等職權，具有高度政治性和機密性，相關流程均屬於總統國家機密特權之範圍，經作證事項之該管監督機關即總統府認為原審法院要求抗告人等提出待證事項之內容，範圍過於廣泛，與系爭案件並無具體關聯性，且將該等資料提出亦侵犯總統國家機密特權之範圍，並有危及國家安全和利益之虞，基於尊重憲政體制及總統職權，衡酌待證事填將妨害國家利益，無從允許抗告人等提供證言，總統府乃依刑事訴訟法第179條第2項之規定，以妨害國家利益為由，對於抗告人等出庭作證乙事，不予允許；因此，作證事項之該管監督機關既認有妨害國家利益之情事，並不允許抗告人等出庭作證在案，則法院自不應干涉該管監督機關所為之決定，而仍要求抗告人等需到庭作證，遑論原審法院竟反於該管監督機關之釋明，逕為抗告人等並無不到場正當理由之認定，其所為科以抗告人等各30000元罰鍰之裁定，自屬無據而應予撤銷。
（三）復查丙○○為總統府秘書長，且已於96年1月18 日華總一義字第09610005230 號函中說明「是日公務繁忙」等語，實具有不能到場之正當理由，然原裁定卻以「已於庭期前七日即收受本院通知，亦難認無調度公務行程之充裕時間」云云，不予採認，惟抗告人丙○○於96年1月19 日當日係已安排代表陳水扁總統，陪同帛琉總統雷蒙傑索在高雄訪問，蓋此種外交工作之公務，實難輕易變更行程，且亦不適合由其他人代替抗告人丙○○為之，以免有失國際禮儀，則抗告人丙○○於96年1月19 日未出庭作證，實具有正當理由，原裁定之認定顯然有誤。
（四）綜上，抗告人丙○○因訊問期日當天公務繁忙，且作證事項之該管監督機關均未允許抗告人等為證人，是抗告人等不得不就職務上應守秘密之事項拒絕作證，抗告人等確係有正當理由而未於訊問期日到場，並於訊問期日前即由總統府具函依法釋明在案，原審法院亦未以裁定駁回抗告人等之拒絕證言，從而，仍以抗告人等恣意不到庭裁定各科罰鍰3 萬元，自有所違誤。爰狀請鈞院鑒核，並祈依法撤銷原裁定，以維抗告人權益，實為德感。
三、抗告人等所屬機關亦為作證事項之該管監督機關總統府，業於96年1月18日以華總一義字第09610005230號函，向原審法院說明本件傳票所載待證事項妨害國家之利益，並核定就抗告人等出庭作證乙事不予允許，是抗告人等確有刑事訴訟法第179 條規定不能到場之正當理由，並已向原審法院釋明，原審法院即無從依刑事訴訟法第178條第1項規定科以抗告人罰鍰。
四、抗告人等為依法任用列有官職等之公務人員，依公務員服務法之相關規定，就所屬機關不允許到庭作證之核定，有服從之義務，是抗告人等確有不到庭作證之正當事由：
（一）按公務員服務法第2 條規定: 「長官就其監督範圍以內，所發命令，屬官有服從之義務」，公務員服務法第4 條復規定：「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。公務員未得長官許可，不得以私人或代表機關名義，任意發表有關職務上之談話」。
（二）查本件原審法院傳喚抗告人等到庭作證之事項，抗告人等所屬機關總統府既於96年1月18日以華總一義字第09610005230號函「說明二、有關貴院傳喚本府陳秘書長唐山等五位本府官員到庭作證乙案，傳票所載待證事項，涉及外交及國家安全等機密，專屬總統國家機密特權，…三、且貴院傳喚本府第二局余局長新明、吳科長倩萍、政風處謝處長建財、蕭科長益倉等四名官員，係以公務員為證人，而就其職務上應守秘密之事項而訊問者，…」，敘明要屬「總統國家機密特權」事項以及抗告人等「職務上應守秘密之事項」，依上揭公務員服務法第4 條「公務員有絕對保守政府機關機密之義務」之規定，抗告人等就原審法院所傳喚作證之事項，自有依法保密之義務，是抗告人等不能到庭作證，確屬合法有據。
（三）況且，抗告人等所屬機關總統府已於上揭函文作成其等作證事項屬於抗告人等職務上應保守之秘密事項以及不允許抗告人等到庭作證之核定，依上揭公務員服務法第2 條「長官就其監督範圍以內，所發命令，屬官有服從之義務」之規定，抗告人等即有服從該核定之義務，抗告人等如無視於該核定仍自行到庭作證，除違反公務員服務法第4 條規定外，亦構成公務員服務法第2 條規定之違反，是抗告人等不能於原審法院所定期日到庭，確有合法正當之理由，迺原審法院竟以刑事訴訟法第178條第1項規定科以抗告人罰鍰，自屬於法不符而應予撤銷。
五、末按公務員服務法第10條復規定：「公務員未奉長官核准，不得擅離職守，其出差者亦同」，是抗告人等所屬機關總統府既不准抗告人等到庭作證，抗告人等自無從自行到庭，否則即屬未奉長官核准擅離職守而違反公務員務服法第10條之規定，益證抗告人等之不到庭，確有合法正當理由。
六、綜上所述，抗告人等所屬機關總統府亦為作證事項之該管監督機關，既已明示作證事項為抗告人等職務上應保密之事項，且業已核定不允許抗告人等到庭，抗告人等身為公務人員，有遵守公務員服務法之義務，依該法第2條、第4條及第10條規定，抗告人等即不得違反所屬機關總統府之命令擅自就抗告人等職務上應保守之秘密到庭作證，且在所屬機關已核定不允許抗告人等到庭之情形下，抗告人等更不可能違背法令及機關命令擅離職守自行到庭，是抗告人等確有合法正當不能到庭之事由，原審法院以刑事訴訟法第178 條裁定科以抗告人等罰鍰，顯然於法未合而應予撤銷等語。
貳、原裁定略以：
一、按「證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以新台幣三萬元以下之罰鍰，並得拘提之；再傳不到者，亦同。前項科罰鍰之處分，由法院裁定之」，刑事訴訟法第178條第1項、第2項前段定有明文。
二、次按「以公務員或曾為公務員之人為證人，而就其職務上應守秘密之事項訊問者，應得該管監督機關或公務員之允許。
前項允許，除有妨害國家之利益者外，不得拒絕」，同法第
179 條規定明確，此係立法就刑事訴訟法真實發現主義與其他重要價值權衡下之拒絕證言制度。然而，為避免擁有資訊、有權允許之國家公務員，即屬潛在之應被追訴者，或與之有密切關聯之人，於嚴重利害衝突之情形下，將導致發現真實、追訴犯罪目的蕩然無存之結果，同法第183條第1項、第
2 項亦明文規定：「證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明之。但於第181 條情形，得命具結以代釋明。拒絕證言之許可或駁回，偵查中由檢察官命令之，審判中由審判長或受命法官裁定之」。是以，證人到庭後，其將證述之內容，是否涉及公務機密、有無妨害國家利益，即證人得否依法拒絕證言，自應待證人到庭，俟經聲請人詰問或法院訊問至涉及公務機密或妨害國家利益之問題時，經其依法釋明，並由法院認定有刑事訴訟法第179 條之情事時，始得拒絕證言。此由刑事訴訟法第183條第1 項但書，僅規定「證人於同法第181條恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之情形，始得命具結以代釋明」，即可知悉除同法第181 條例外情形外，均應依法向法院釋明，準此，證人非經法院准許，自無於到庭詰問或訊問前，恣意以未經該管監督機關或公務員允許為由，即拒不到庭。
三、經查：
（一）本案偵查卷附件編號第十至十二號（3 宗）、雜卷編號第二八至三二號（5 宗）卷宗等相關卷證，前經臺灣高等法院檢察署、臺灣臺北地方法院檢察署載為機密卷或密件送院。故對於前揭卷證是否係屬於業經依國家機密保護法規定所核定為「國家機密」及所衍生總統府於國家機密保護法施行後，曾否依法核定國家機密？其實務上核定流程之運作為何？及總統府是否首定有相關作業規定、注意規則等規範? 等情（均不包括可能涉及之國家機密內容），因涉及本院得否准予閱卷、公開審理或揭示證據等事項，即有調查之必要。
（二）聲請人於本院民國96年1月12 日，當庭聲請傳喚證人即總統府秘書長丙○○、總統府第二局局長甲○○、總統府政風處處長戊○○、總統府第二局第三科科長乙○○、總統府政風處第一料科長丁○○等人到庭具結證述，以資證明上揭事項。而總統府秘書長係承總統之命，綜理總統府事務，並指揮、監督所屬職員；總統府第二局第三科係職掌總統府關於檔案之管理事項及製作檔案微縮及掃瞄事項；總統府政風處第一科係職掌維護總統府公務機密事項，為中華民國總統府處務規程所明定，聲請人之聲請尚非無由，故本院均准為傳訊。而證人丙○○、余斯明、戊○○等即於同日收受本院通知；證人乙○○、丁○○亦於同月15日收受本院通知，此有本院送達證書共5紙附卷足稽。
（三）總統府雖於同月18日下午，另以最速件函本院略以：證人丙○○等5 人到庭作證乙案，傳票上所載待證事項（似指所註明：請務必攜帶曾經經辦依國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料到院等語）涉及外交及國家安全等機密，專屬總統國家機密特權，受憲法保障，本府秘書長等5 位官員無從回覆及證言。證人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人依刑事訴訟法第179 條規定應得本府允許，本府衡量傳票所載待證事項，妨害國家利益，核定不應准許，故均其不到場之正當理由等語。惟本案之待證事項未涉及總統權限範圍，且證人均朱經本院當庭審認其等釋明之內容，使以上開機關函覆，恣意於未獲准核情形下，即拒不到庭；證人丙○○部分雖謂以：是日公務繁忙等語，但並未提出相關具體事項供本院參酌，況其既已於庭期前7 日即收受本院通知，亦難認無調度公務行程之充裕期問，其空言所稱，難以採認，揆諸前開公務員作證規定及立法旨意等說明，前開所請，顯屬無據。而本院隨即於同日函知證人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○等五人：其等聲請之請假事由，核非正當理由。且按是否得依刑事訴訟法第179 條規定事由拒絕證言者，應經證人到庭後，由本院認定之，證人仍應於原定期日到庭作證，否則將依法裁科罰鍰，並得拘提等語，並於同日16時許送達證人丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人，亦有本院送達證書共5紙在卷可按。
四、綜上，證人明知應到庭作證之義務，經本院再予函知，卻仍恣意不到庭，顯均無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第178條裁定罰鍰各30000元等語。
參、經查：
一、按證人係依法院之命，在訴訟上陳述其見聞事實之第三人，此項見聞事實為發見真實之重要根據，且有不可替代性。除法律有特別規定外，不問何人於訴訟程序上，均有作證之義務。是故刑事訴訟法第一百七十八條第一項規定：「證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以新臺幣三萬元以下之罰鍰，並得拘提之；再傳不到者，亦同」。俾藉訊問證人而達發見真實之目的。此為維持社會秩序，增進公共利益所必要。
二、次按：「以公務員或曾為公務員之人為證人，而就其職務上應守秘密之事項訊問者，應得該管監督機關或公務員之允許。前項允許，除有妨害國家之利益者外，不得拒絕」，固為刑事訴訟法第179 條所明定，此為法律例外承認有得拒絕充當證人之情形，不過，同法第183條第1項、第2 項亦明文規定：「證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明之。但於第18
1 條情形，得命具結以代釋明。拒絕證言之許可或駁回，偵查中由檢察官命令之，審判中由審判長或受命法官裁定之」。準此；證人拒絕證言者，應將拒絕之原因向傳訊之機關釋明之。且僅限於同法第181 條恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者之例外情形始得以命具結以代釋明，其餘均應依法向法院釋明。所謂釋明，刑事訴訟雖無類似民事訴訟法第二百八十四條所規定：釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。惟仍需敘明其證明方法俾使法院信其主張為真實（最高法院85年度台抗字第278 號判決參照）。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法第309條第2項：「證人於訊問期日前拒絕證言者，毋庸於期日到場」之規定，故在刑事案件，證人如拒絕證言，其聲請是否有理由，自應加以審核而予以准駁，否則證人將率予拒絕證言，至於許可或駁回拒絕證言，偵查中由檢察官以命令行之，審判中由審判長或受命法官裁定之。而此項裁定，係屬訴訟程序之裁定，依刑事訴訟法第404 條之規定，既無得為抗告之明文規定，又非為該條所列舉得為抗告者，依法自不得抗告。
三、本件原審審理時，檢察官以偵查卷附件編號第十至十二號（3宗）、雜卷編號第二八至三二號（5宗）卷宗等相關卷證資料，前經臺灣高等法院檢察署、臺灣臺北地方法院檢察署載為機密卷或密件。就該等卷證是否屬於業經依國家機密保護法規定所核定為「國家機密」及所衍生總統府於國家機密保護法施行後，曾否依法核定國家機密？其實務上核定流程之運作為何？及總統府是否曾定有相關作業規定、注意規則等規範等情（均不包括可能涉及之國家機密內容），因涉及得否准予閱卷、公開審理或揭示證據等事項，有調查之必要為由，於原審96年1月12 日行準備程序時，當庭聲請原審傳喚證人即抗告人總統府秘書長丙○○、總統府第二局局長甲○○、總統府政風處處長戊○○、總統府第二局第三科科長乙○○、總統府政風處第一料科長丁○○等人到庭具結作證，以資證明上揭事項。原審以總統府秘書長係承總統之命，綜理總統府事務，並指揮、監督所屬職員；總統府第二局第三科係職掌總統府關於檔案之管理事項及製作檔案微縮及掃瞄事項；總統府政風處第一科係職掌維護總統府公務機密事項，為中華民國總統府處務規程所明定，認檢察官之聲請尚非無理由，而定於96年1月19 日行準備程序，並依法傳喚抗告人丙○○、余斯明、戊○○、乙○○、丁○○等五人於96年1月19日上午9時30 分到庭作證，上開庭訊傳票於96年1月12日即送達證人丙○○、余斯明、戊○○，於96年1月15 日送達證人乙○○、丁○○15日收受，此有原審送達證書共5 紙附卷足稽。而抗告人任職之總統府雖於96年1月18 日下午，以最速件函覆原審法院略以：證人丙○○等5 人到庭作證乙案，傳票所載待證事項（指傳票上所註明：請務必攜帶曾經經辦依國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料到院等語）涉及外交及國家安全等機密，專屬總統國家機密特權，受憲法所保障，且丙○○是日公務繁忙，有不能到場之正當理由。本府秘書長等5 位官員無從回覆及證言。證人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人係以公務員為證人，而就其職務上應守秘密之事項為訊問，依刑事訴訟法第179條規定應得本府允許，本府衡量傳票所載待證事項，妨害國家利益，核定不應准許，故證人均具有不到場之正當理由等語（見卷附總統府96年1月18日華總一義字第09610005230號函）。惟依其函覆內容僅泛稱待證事項涉及外交及國家安全機密，專屬總統國家機密特權，受憲法保障；證人係公務員身分，就其職務上應守秘密之事項為訊問，妨害國家利益等語，並未就何以得拒絕證言之理由提出可使法院信其主張為真實之證據或敘明其證明方法俾使法院信其主張為真實。又證人丙○○雖稱開庭日公務繁忙，有不能到場之正當理由，惟僅籠統稱公務繁忙，並未具體說明何種公務必需其親自處理或提出相關具體事項以供法院參酌，況其既已於庭期前7日即收受法院出庭作證通知，亦難認無調度公務行程之充裕時間，其空言所稱公務繁忙，自難謂有不到庭之正當理由。
故上開函覆內容難謂已合乎刑事訴訟法第第183條第1項前段所規定：「證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明」之要件。抗告意旨指稱其已釋明作證事項全部為受傳喚人職務上應守秘密之事項，法院即不得自行判斷作證事項並非受傳喚人職務上應守秘密之事項云云，尚難採信。抗告意旨另稱：依公務員服務法之規定，長官就其監督範圍以內，所發命令，屬官有服從之義務；公務員有絕對保守政府機關機密之義務，無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。公務員未得長官許可，不得以私人或代表機關名義，任意發表有關職務上之談話等語，惟抗告人縱認涉及機密，亦應將此情向法院提出可使法院信其主張為真實之證據或敘明其證明方法俾使法院信其主張為真實，以盡釋明之責。抗告人所稱其於訊問期日前已釋明上開情事，自無庸於期日到場云云，並非有理。
四、又原審法院於收受總統府上開函件之後隨即於96年1月18 日由原審審判長開具審理單發函證人丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人，內容略以：證人請假事由，核非正當理由。且按是否得依刑事訴訟法第179 條規定事由拒絕證言者，應經證人到庭後，由法院認定之，證人仍應於原定期日到庭作證，否則將依法裁科罰鍰，並得拘提等語，並於當日（即96年1月18日）16時50 分送達抗告人即證人丙○○等五人收受在案，此亦有審理單及台灣台北地方法院96 年1月18日北院錦刑團95囑重訴4字第0960001068 號函在卷可稽。
足見原審法院已就證人拒絕證言，其聲請是否有理由加以審核並駁回不予准許，而此項裁定，既屬訴訟程序之裁定，依刑事訴訟法第404 條之規定，依法不得抗告，從而證人自有依法到庭作證之義務，自不待言。
五、至抗告意旨指稱受傳喚之人只要主張，做證事項之全部為其職務上應守秘密之事項，則不得強制其到庭做證，其充當證人之義務即受免除。至於其主張是否妥當，法院無判斷之權，而應由具有允許權之該管監督機關或公務員決定之云云。
惟查證人得否拒絕證言，仍須依上述刑事訴訟法第183 條第
1 項前段之規定將拒絕之原因向法院釋明之，經法院裁定許可始得拒絕證言，非當事人空言主張即可不到庭，抗告人上開辯解，亦不足採。
六、抗告人另稱證人丙○○為總統府秘書長，且已於96年1月18日華總一義字第09610005230號函中說明「是日公務繁忙」等語，實具有不能到場之正當理由，然原裁定卻以「已於庭期前七日即收受本院通知，亦難認無調度公務行程之充裕時間」云云，不予採認，惟抗告人丙○○其於96年1月19 日當日係已安排代表陳水扁總統，陪同帛琉總統雷蒙傑索在高雄訪問，蓋此種外交工作之公務，實難輕易變更行程，且亦不適合由其他人代替抗告人丙○○為之，以免有失國際禮儀，則抗告人丙○○於96年1月19日未出庭作證，實具有正當理由云云。惟查依上開總統府96年1月18日華總一義字第09610005230號函覆內容僅稱：「且證人陳秘書長是日公務繁忙，實具有不能到場之正當理由」等語，並未細言其於96年1 月19日之行程，亦未言及其已安排代表陳水扁總統陪同帛琉總統雷蒙傑索在高雄訪問等情，致使原審法院無從審酌，況證人丙○○亦非不得於開庭期日之前將上述安排陪同友邦元首訪問之行程告知法院，其事後始為此主張，自難謂係正當理由。
七、抗告人另指稱法院欲駁回拒絕證言亦應以裁定為之，原審法院僅以96年1月18日北院錦刑團95矚重訴4字第0960001068號函通知抗告人等不能到場之事由核非正當理由，且拒絕證言者，應經證人到庭後由原審法院認定之等語，並未以裁定為之，與法不合云云。然按法院之裁定得分別情形，以口頭宣示、記載於筆錄（刑事訴訟法第五十條但書）或製作書面等方式行之，其以書面為之者，亦無法定格式（參照最高法院94年度第10次刑事庭會議）。原法院駁回抗告人丙○○等人拒絕證言之聲請雖未經製作裁判書送達，惟既經審判長在審理單上批示並以通知函代替方式通知抗告人，，既屬法院之對外意思表示，仍為裁定之一種，抗告人所指亦屬無據。
八、抗告人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人抗告意旨另主張渠等所屬機關總統府既不准抗告人等到庭作證，抗告人等自無從自行到庭，否則即屬未奉長官核准擅離職守而違反公務員務服法第10條之規定，並違反公務員務服法第2條、第4條，是抗告人等確有合法正當理由不到庭云云。惟查公務人員應法院傳喚出庭作證，依刑事訴訟法第178條第1項之規定，為一種公法上強制性義務，雖公務員服務法第2條規定:
「長官就其監督範圍以內，所發命令，屬官有服從之義務」，惟同條但書亦規定：「但屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述」等語。又刑法第二十一條第二項亦規定：
「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限」。何況公務人員應法院傳喚出庭作證，既屬公法上強制性義務，上開出庭作證義務是否屬長官就其監督範圍以內所得命令禁止，不無疑問。抗告人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人抗告主張渠等所屬機關總統府既不准抗告人等到庭作證，抗告人等自無從自行到庭，否則即屬未奉長官核准擅離職守而違反公務員務服法第2條、第4條、第10條之規定，抗告人確有合法正當不能到庭之理由云云，亦難採信。
肆、綜上所述；本件原審裁定以抗告人等得否依法拒絕證言，應經其依法釋明，並由法院認定有刑事訴訟法第179 條之情事時，始得拒絕證言。證人等明知應到庭作證之義務，經再予函知，卻仍恣意不到庭，顯均無正當理由不到庭，而依刑事訴訟法第178條裁定罰鍰各30000元，原裁定認事用法均無違誤，抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，抗告為無理由，應予駁回。
伍、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡光治
法 官 許宗和法 官 許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 楊妙恩中 華 民 國 96 年 2 月 15 日