臺灣高等法院刑事裁定 96年度抗字第835號抗 告 人即 自訴人 甲○○自訴代理人 張樹萱 律師被 告 乙○○上列抗告人因被告侵占案件，不服臺灣士林方法院中華民國96年5月18日所為裁定（94年度自更㈠字第4號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理 由
一、自訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）76、77年間，與自訴人各出10分之2，10分之4，及陳春淵、潘英穗各出資10分之3、10分之1，共同向王梨生購買其所有坐落台北縣新店市○○段員潭子坑小段144地號等19筆土地之百分之20持分（下稱系爭土地）。前開土地持分以被告乙○○名義辦理所有權登記，出資人並約定俟將來土地持分須辦理移轉或處分時，被告乙○○應再依各出資人實際權利狀況辦理移轉過戶。之後至93年間，第三人高銘桂向被告乙○○購買前開土地，斯時被告乙○○竟意圖為自己不法之所有及損害自訴人之利益，將包含自訴人權利之持分土地全數出售與高銘桂後，即將應屬自訴人所有之買賣價金侵占入己，致生損害於自訴人之利益，因認被告涉犯構成刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。
二、原法院裁定以：按法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第252條至第254條之情形者，得以裁定駁回其自訴，同法第326條第3項定有明文。... 經查：㈠系爭土地為自訴人以出資10分之
4、陳春淵出資10分之3、潘英穗出資10分之1之比例合資向案外人王梨生購買，且被告乙○○確為向案外人王梨生買受系爭土地時所簽訂「不動產預定買賣契約書」之登記名義人，嗣後因王梨生未依約為所有權之移轉登記，復由乙○○具名對王梨生向臺灣臺北地方法院提起請求土地所有權移轉登記事件之訴訟（案號：76年度訴字第770號），及對王梨生提起返還墊款之訴（案號：77年度訴字第1623號），於訴訟進行中，並以乙○○之名義委任律師擔任訴訟代理人，嗣取得勝訴判決後，即將系爭土地登記為被告所有，於93年7月17日復以被告名義出賣予案外人高銘桂之情，為被告所坦承，並有自訴人所提出之不動產預定買賣契約書、臺灣臺北地方法院76年度訴字第770號民事判決影本及被告所提出之不動產買賣契約書在卷可參，復經本院依職權向臺北縣新店地政事務所調閱系爭土地歷次異動資料及臺灣臺北地方法院77年度訴字第1623號卷宗查核無訛，固可認為真實。再被告坦承曾有自訴人所指製作收支明細表、申請合併購買國有地、簽發支票及在以合資土地向陽信商業銀行貸款時，擔任連帶保證人及撥款代表等節，復有自訴人所提出之收支明細表、繳款書、合併使用證明書、建造執照、支票、借據等件為憑。惟訂立買賣契約之時，實際之契約當事人容有可能基於各種經濟目的（例如土地法修正前欠缺自耕農身分者以具有自耕農身分為名義當事人購買農地）或感情因素（例如父母購買房屋或土地贈與子女），而直接將契約當事人之名義記載為第三人，因契約當事人之名義既為第三人，則其後相伴隨之各項法律上權利義務關係發生時，即當然須以該第三人之名義為之，是契約名義上之當事人，與實際行為人間並無同一之必然關連性。則本件被告雖為向王梨生購買系爭土地時所簽訂買賣契約之當事人，然被告是否有實際參與系爭土地之買賣經過，仍有待調查證據後始得認定。至系爭土地移轉登記予被告、對王梨生提起訴訟之原告及訴訟代理人委任人均為被告，再嗣後以系爭土地申請建築執照或借款，固均有被告之名義，惟此僅係為使上開程序合法、有效進行之必備程式，尚不得據此認定被告乙○○即為實際之行為人。㈡就此，證人即系爭土地出資人之一潘英穗於本院調查時證稱：系爭土地是伊和被告配偶楊陳金年、自訴人、陳春淵一同合資購買，因為楊陳金年是土地仲介，伊是代書，自訴人和陳春淵也有類似身分，才想以被告乙○○為人頭，當時實際上是楊太太和自訴人當買主，簽約時以被告名義為之，但被告並沒有出面或參與，契約書上被告姓名也是被告太太簽的，後來因為王梨生一地二賣，便委任律師對王梨生提起訴訟，但訴訟代理人都是伊取得楊陳金年同意後自行用被告名義委任的。取得勝訴判決後，就將系爭土地登記至被告名下，但因為土地沒有買得很完整，所以也沒再過戶給其他投資人。到93年6月時，自訴人打電話說為何沒有過戶，伊才發現漏未過戶，跟楊陳金年說後，楊陳金年本來表示沒有問題可以過戶，然因有人要購買，所以就沒有完成，至於所得價款，楊陳金年有叫伊結算，自訴人兒子也有和伊協調，每次結果均有告訴楊陳金年。會請被告製作收支明細表是因為86年左右土地收購完成時要準備申請建照需要很多費用，因為被告是記帳士也是楊陳金年先生，便請被告幫忙做一些流水帳，但內容並不包括股東向地主購買土地的帳；向國有財產局購買畸零地大部分是伊和建築師負責的，被告沒有參與；支票則是因為被告幫忙製作流水帳所以請被告代墊費用給建築師等語明確。故由證人潘英穗上開所陳，有關土地之洽購及出售土地所得價金之分配，實際參與決定者實為被告之配偶楊陳金年，至被告僅係從事部分庶務性及為使土地所有權順利移轉之事務乙節，應可確認。此情核與自訴人所陳：買賣土地大部分都是和被告太太會面沒錯，原本大家感情都好，後來被告太太找一個建築師來做，伊兒子不同意，又說要登記在被告名下，才有爭執等語，亦相吻合。自訴人徒憑契約之名義人以及為取得土地所有權而相伴隨之行政手續名義人均為被告，遽認被告為實際行為人，尚嫌速斷。況要求被告提供名義者，係被告之配偶，而非因不特定人蒐集、購買或租用而「主動」擔任契約名義上之當事人，則被告乙○○於提供其名義予其配偶楊陳金年買受或出賣系爭土地時，其主觀上是否預見楊陳金年會在其名義掩護之下從事犯罪行為，非無可疑。尚無從以被告乙○○擔任系爭土地買入和賣出之契約名義當事人乙節，即認被告乙○○對系爭土地之出資人之權利義務應如何分配負擔等情應有所認識。㈢自訴人與楊陳金年、潘英穗等人除合資購買系爭土地外，尚在該區附近合資購買其他土地，次數約有4、5次，至84年、85年間為止。
後來為處理合資人相互間應如何分配所得之事項，自訴人之子曾於93年8月1日、9月6日各提出一份「新店土地帳戶總結帳協議重點」委託潘英穗與被告方面協調，94年1月3日再作成第三份協議重點，但因自訴人對協議重點第三點：「乙○○於五股重劃區投資合夥購地，持份計76坪，雙方同意以新莊市○○段○○段○○號接鄰原地段94地號部分，分割過戶予乙○○，增值稅、手續費、地價稅及規費代書費等由乙○○負擔」有意見，和楊陳金年對於第6條所記載乙○○、陳春淵代墊高一男貸款利息費用之負擔，以及第15條所記載之費用150,000元部分等內容均有意見，所以仍未達成共識之情，業據證人潘英穗結證在卷，並有上開3份協議重點影本在卷可參。惟就雙方無爭執之第3份協議重點第2條約定：「乙○○應將王梨生訴訟取得之土地移轉住宅區112坪、陸地19坪0575與甲○○、陳春淵等兩人」，被告亦同意移轉登記系爭土地中自訴人應有部分予自訴人，僅係因雙方結算意見不諧而未履行。然該總結帳協議重點本係兩造就上開結算表內所列舉之項目，待雙方查核後以判斷是否如數給付款項，且上開總結帳協議重點關之，兩造欲一併結算之之合資購買土地，也不限於系爭土地，可見其等間投資款項往來之龐雜，是自難僅以該筆系爭土地出售款項清償與否之爭執，逕認被告乙○○有何不法所有之意圖。綜上所述，本件被告既未實際參與系爭土地之購買及出售後價金分配之過程，況兩造間就多筆合資土地之結算尚各執一詞，尚難以自訴人未取得出售系爭土地後應受分配之價金乙節，逕認被告有不法所有之意圖。此外復查無其他積極之證據足資證明被告有自訴人所指訴之犯行，被告犯罪嫌疑不足，依照首開說明，本件自訴應予駁回。固非無見。
二、惟查：㈠按現行刑事訴訟法為貫徹直接審理與言詞審理原則，採行審
判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，同法第279條第1項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第273條第1項、第274條、第276條至第278條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第273條第1項各款及第274條、第276至278條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第276條第1項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。至前揭刑事訴訟法第279條第1項、第276條第1項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，亦必以有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始足當之（最高法院95年台上字第1428號判決意旨參照）。然依卷內資料，原審於95年9月14日由受命法官行準備程序，受命法官竟先後傳喚證人楊陳金蓮、潘英穗二人到庭，且於該準備程序對上開證人為實質之訊問調查，且就上開二名證人究竟如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未載明於筆錄（見原審卷第146頁至第160頁），顯逾前揭受命法官職權所得處理事項規定之範圍，其所踐行之訴訟程序亦難認適法。
㈡自訴人在原審聲請調查審認被告乙○○否實際參與買賣之洽
談？買賣契約書上所載買賣價款是否與實際支付價金相符？高銘桂支付價金之對象？資金流向？以判定被告乙○○究為登記名義人或實際行為人。乃原審竟未予調查，復未說明不予調查之理由；僅依上揭未經合法程序詰問之證人潘英穗之供證，即逕謂被告乙○○非實際行為人，亦嫌率斷。
㈢以上或為抗告意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項。爰
應由本院將原法院裁定撤銷，發回原臺灣士林地方法院，以更為適法之調查與處置。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳嘉文中 華 民 國 96 年 9 月 4 日