臺灣高等法院刑事裁定 96年度抗更(一)字第3號抗 告 人 甲○○
府秘書長）上列抗告人因被告吳淑珍等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度矚重訴字第4號，偵查案號：95年度偵字第23708號），中華民國96年1月19日所為因證人拒絕證言而科處罰鍰之裁定，提起抗告，經裁定後，由最高法院發回，本院裁定如下：
主 文原裁定關於甲○○部分撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
（一）原裁定以證人非經法院准許，即無從於到庭詰問或訊問前，恣意以未經該管監督機關或公務員允許為由拒不到庭云云，科以抗告人等每人新台幣（以下同）30000元罰鍰，與法顯有不合：
⑴、按「證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以新
臺幣三萬元以下之罰鍰，並得拘提之; 再傳不到者，亦同。」、「以公務員或曾為公務員之人為證人，而就其職務上應守秘密之事項訊問者; 應得該管監督機關或公務員之允許。前項允許，除有妨害國家之利益者外，不得拒絕。」刑事訴訟法第178條第1項、第179條訂有明文。又按學者黃東熊著述指出：「…受傳喚之人只要主張，作證事項之全部為其職務上應守秘密之事項，則不得強制其到庭做證…其充當證人之義務則受免除（與此相對，若僅作證事項之一部分為其職務上應守秘密之事項時，則僅就該部分得拒絕證言，故屬後述之拒絕證言權之問題）。至於其主張是否妥當，法院無判斷之權，而應由具有允許權之該管監督機關或公務員決定之。」可知刑事訴訟法為避免公務機密因作證而洩漏，致妨害國家利益，遂規定公務員受傳喚為證人時，得主張其作證事項全部為其職務上應守密之機密事項，除經該管監督機關或公務員之允許外，法院無從強制其到庭作證，亦即該受傳喚之公務員得拒絕充當證人，而具有不到場之正當理由。
⑵、就受傳喚之作證事項是否全部為受傳喚人職務上應守之秘
密乙節，由上揭學者黃東熊之見解可知，法院並無判斷之權，而應由具有允許權之該管監督機關或公務員決定之。是若對於作證事項有允許權之該管監督機關或公務員，已釋明作證事項全部為受傳喚人職務上應守秘密之事項時，法院即不得自行判斷作證事項並非受傳喚人職務上應守秘密之事項，奈原審法院無視於該管監督機關或公務員之釋明，逕行認定本案之待證事項未涉及總統權限，而否定證人有守秘密之義務，進而依刑事訴訟法第178條第1項之規定，以證人經合法傳喚無正當理由而不到場，科以證人罰鍰，自有違於刑事訴訟法第179條第1項之規定。
⑶、另按「證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明之。但於第
181條情形，得命具結以代釋明。拒絕證言之許可或駁回，偵查中由檢察官命令之，審判中由審判長或受命法官裁定之。」刑事訴訟法第183條訂有明文。又按「證人如有上述各款得予拒絕證言之情形，自得拒絕證言…但釋明之時，自以於接受傳票後訊問期日前，或訊問期日為之。至釋明之方式，以言詞或書狀自均無不可…釋明後之效果如何，本法亦無規定，參照民事訴訟法第309條第2、3項之規定，證人於訊問期日前，拒絕證言者，毋庸於期日到場，法院書記官應將拒絕證言之事，通知當事人，是亦不無可予參酌辦理。」有學者褚劍鴻著述可資參照。是以，證人於訊問期日前，自得向傳訊之機關釋明其具有拒絕證言之情形，拒絕證言者，毋庸於期日到場；又若傳訊之機關欲駁回其拒絕證言，在審判中應由審判長或受命法官以裁定為之。
⑷、經查原審法院傳訊之證人即抗告人甲○○為總統府秘書長
，為總統府之官員，且傳訊之待證事項涉及外交及國家安全等機密，專屬總統國家機密特權，受憲法保障，故作證事項之該管監督機關即總統府，乃於96年1月18日以華總一義字第09610005230號函，向原審法院說明本件傳票所載待證事項妨害國家之利益，並核定就抗告人出庭作證乙事不予允許，抗告人等均具有不到場之正當理由。
⑸、綜上，抗告人既未得作證事項該管監督機關之允許，亦不
可能違反所屬機關之決定，就抗告人職務上應守秘密之事項，自行允許到場作證，故不得不拒絕充當證人，是抗告人確有不到場之正當理由，又抗告人於訊問期日前已釋明上開情事，自無庸於期日到場，況法院欲駁回拒絕證言亦應以裁定為之，從而，原審法院僅以96年1月18日北院錦刑團95矚重訴4字第0960001068號函通知抗告人等不能到場之事由核非正當理由，且拒絕證言者，應經證人到庭後由原審法院認定之云云，其認事用法已有所違誤，且未以裁定為之，與法更有不合；且作證事項是否屬為抗告人職務上應守秘密之事項，並非原審法院所得判斷，已如上述，抗告人實無從僅依原審法院上揭不符法定程式函示之通知，即違背作證事項之該管監督機關即抗告人所屬機關之指示到庭作證，是抗告人未於訊問期日到庭，自屬具有正當理由。原審法院自不得以其業於上揭函文再函告知抗告人等其所具理由非屬正當事由，故抗告人已明知有到庭作證之義務，仍恣意不到庭云云，而依刑事訴訟法第178 條裁定科以抗告人罰鍰。
（二）且原審法院傳喚抗告人到庭作證之作證事項，業經該管監督機關即總統府認有妨礙國家利益之情事而不予允許，而此種有無妨害國家利益之主張係由具有允許權之該管監督機關或公務員決定之，原審法院不得予以干涉：
⑴、按刑事訴訟法第179條第1、2項固明訂：「以公務員或曾
為公務員之人為證人，而就其職務上應守秘密之事項訊問者，應得該管監督機關或公務員之允許。前項允許，除有妨害國家之利益者外，不得拒絕。」，惟關於是否妨害國家利益之判斷，仍應屬有允許權之該管監督機關或公務員之職權，法院無從越俎代庖，此有學者黃東熊著述：「蓋證人拒絕作證，足以阻礙審判之進行，影響真實之發見故也。雖然如此，但關於有無妨害國家之利益，仍由具有允許權之機關或公務員決定，法院不得干涉。」可資參照。是以，有關是否妨害國家之利益，應由具有允許權之該管監督機關或公務員決定，法院不得干涉。
⑵、查原審法院傳票所載傳訊抗告人之作證事項為「曾經經辦
國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料」，「因涉及外交及國家安全機密，或專屬總統「國家機密特權」，有妨礙國家利益之虞，且總統行使外交、軍事、國家安全等職權，具有高度政治性和機密性，相關流程均屬於總統國家機密特權之範圍，經作證事項之該管監督機關即總統府認為原審法院要求抗告人提出待證事項之內容，範圍過於廣泛，與系爭案件並無具體關聯性，且將該等資料提出亦侵犯總統國家機密特權之範圍，並有危及國家安全和利益之虞，基於尊重憲政體制及總統職權，衡酌待證事填將妨害國家利益，無從允許抗告人提供證言，總統府乃依刑事訴訟法第179條第2項之規定，以妨害國家利益為由，對於抗告人等出庭作證乙事，不予允許；因此，作證事項之該管監督機關既認有妨害國家利益之情事，並不允許抗告人出庭作證在案，則法院自不應干涉該管監督機關所為之決定，而仍要求抗告人需到庭作證，遑論原審法院竟反於該管監督機關之釋明，逕為抗告人並無不到場正當理由之認定，其所為科以抗告人30000元罰鍰之裁定，自屬無據而應予撤銷。
⑶、復查甲○○為總統府秘書長，且已於96年1月18日華總一
義字第09610005230號函中說明「是日公務繁忙」等語，實具有不能到場之正當理由，然原裁定卻以「已於庭期前七日即收受本院通知，亦難認無調度公務行程之充裕時間」云云，不予採認，惟抗告人甲○○於96年1月19日當日係已安排代表陳水扁總統，陪同帛琉總統雷蒙傑索在高雄訪問，蓋此種外交工作之公務，實難輕易變更行程，且亦不適合由其他人代替抗告人甲○○為之，以免有失國際禮儀，則抗告人甲○○於96年1月19日未出庭作證，實具有正當理由，原裁定之認定顯然有誤。
⑷、綜上，抗告人因訊問期日當天公務繁忙，且作證事項之該
管監督機關均未允許抗告人為證人，是抗告人不得不就職務上應守秘密之事項拒絕作證，抗告人確係有正當理由而未於訊問期日到場，並於訊問期日前即由總統府具函依法釋明在案，原審法院亦未以裁定駁回抗告人之拒絕證言，從而，仍以抗告人恣意不到庭裁定科罰鍰3萬元，自有所違誤云云。
（三）抗告人所屬機關亦為作證事項之該管監督機關總統府，業於96年1月18日以華總一義字第09610005230號函，向原審法院說明本件傳票所載待證事項妨害國家之利益，並核定就抗告人出庭作證乙事不予允許，是抗告人確有刑事訴訟法第179條規定不能到場之正當理由，並已向原審法院釋明，原審法院即無從依刑事訴訟法第178條第1項規定科以抗告人罰鍰。
（四）抗告人為依法任用列有官職等之公務人員，依公務員服務法之相關規定，就所屬機關不允許到庭作證之核定，有服從之義務，是抗告人確有不到庭作證之正當事由：
⑴、按公務員服務法第2條規定: 「長官就其監督範圍以內，
所發命令，屬官有服從之義務」，公務員服務法第4條復規定：「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。公務員未得長官許可，不得以私人或代表機關名義，任意發表有關職務上之談話」。
⑵、查本件原審法院傳喚抗告人到庭作證之事項，抗告人所屬
機關總統府既於96年1月18日以華總一義字第09610005230號函：「說明二、有關貴院傳喚本府陳秘書長唐山等五位本府官員到庭作證乙案，傳票所載待證事項，涉及外交及國家安全等機密，專屬總統國家機密特權，…。三、（省略）。」，敘明要屬「總統國家機密特權」事項以及抗告人「職務上應守秘密之事項」，依上揭公務員服務法第四條「公務員有絕對保守政府機關機密之義務」之規定，抗告人就原審法院所傳喚作證之事項，自有依法保密之義務，是抗告人不能到庭作證，確屬合法有據。
⑶、況且，抗告人所屬機關總統府已於上揭函文作成作證事項
屬於抗告人職務上應保守之秘密事項以及不允許抗告人到庭作證之核定，依上揭公務員服務法第二條「長官就其監督範圍以內，所發命令，屬官有服從之義務」之規定，抗告人即有服從該核定之義務，抗告人如無視於該核定仍自行到庭作證，除違反公務員服務法第四條規定外，亦構成公務員服務法第四條規定之違反，是抗告人不能於原審法院所定期日到庭，確有合法正當之理由，迺原審法院竟以刑事訴訟法第178條第1項規定科以抗告人罰鍰，自屬於法不符而應予撤銷。
（五）末按公務員服務法第10條復規定：「公務員未奉長官核准，不得擅離職守，其出差者亦同」，是抗告人所屬機關總統府既不准抗告人到庭作證，抗告人自無從自行到庭，否則即屬未奉長官核准擅離職守而違反公務員務服法第10條之規定，益證抗告人之不到庭，確有合法正當理由。
（六）綜上所述，抗告人所屬機關總統府亦為作證事項之該管監督機關，既已明示作證事項為抗告人職務上應保密之事項，且業已核定不允許抗告人到庭，抗告人身為公務人員，有遵守公務員服務法之義務，依該法第2條、第4條及第10條規定，抗告人即不得違反所屬機關總統府之命令擅自就抗告人職務上應保守之秘密到庭作證，且在所屬機關已核定不允許抗告人到庭之情形下，抗告人更不可能違背法令及機關命令擅離職守自行到庭，是抗告人確有合法正當不能到庭之事由，原審法院以刑事訴訟法第178條裁定科以抗告人罰鍰，顯然於法未合而應予撤銷等語。
二、本院查：
（一）原審就抗告人甲○○部分，以抗告人為證人，明知有應到庭作證之義務，且經再予函知，卻仍恣意不到庭，顯無正當理由不到庭，而依刑事訴訟法第178條裁定罰鍰新台幣30000元，抗告人不服該裁定而提起抗告，原審法院以抗告無理由，而以裁定予以駁回，固非無見。
（二）惟查：抗告人甲○○以「是日公務繁忙」為請假不到場之事由之一，原審就總統府是否安排甲○○於九十六年一月十九日當日代表總統，陪同帛琉總統雷蒙傑索到高雄訪問，依國際禮儀，是否可由其他人代替甲○○為之等是否有不到場之正當理由等事項，未進一步詳予調查，尚有疏漏。
（三）本院在九十六年六月十一日，依職權以院信刑謹字第09600098 28號函總統府，就：「⑴、總統府是否曾安排總統府秘書長甲○○於民國九十六年一月十九日當天代表總統陪同帛琉總統雷蒙傑索到高雄訪問？係何時安排？何時告知甲○○？⑵、依國際禮儀，是否可由其他人代替甲○○為之？」等事項函詢總統府，據總統府秘書長以九十六年六月二十一日華總三典是來0000 0000000號函覆稱：「主旨：本府前秘書長甲○○先生確曾於民國九十六年一月十九日由本府依國際禮儀安排全天陪同帛琉共和國雷蒙傑索總統伉儷於高雄地區參訪。」云云；本院再於九十六年六月二十五日院信刑謹字第0960010720號函詢：「主旨：請就說明二所示事項查明惠覆。說明：一、（略）。二、⑴、本院前以九十六年六月十一日院信刑謹字第0960009829號函向貴府函查：①、總統府是否曾安排總統府秘書長甲○○於民國九十六年一月十九日代表總統陪同帛琉共和國總統雷蒙傑索到高雄訪問？係何時安排？何時告知甲○○？②、依國際禮儀是否可由其他人代替甲○○為之？⑵、茲據貴府以九十六年六月二十一日華總三與字第00000000000函覆：『本府前秘書長甲○○確曾於民國九十六年一月十九日由本府依國際禮儀安排全天陪同帛琉共和國雷蒙傑索總統伉儷於高雄地區參訪。』，依上開函覆內容，並未就本院前函查詢之『係何時安排？』、『何時告知甲○○？』，及『依國際禮儀是否可由其他人代替甲○○為之？』等事項函覆，仍請貴府就上述三項惠覆，以為本院裁定之參考。」，據總統府秘書長復以九十六年七月十七日華總三典字是00000000000號函：「說明：一、帛琉共和國雷蒙傑索總統訪台期間，所有行程於到訪行均已安排確定。本府陳前秘書長唐山代表總統陪同雷蒙傑索總統參訪高雄，係因總統另有要公，爰指派陳前秘書長作陪，且依例於前一日對公布，並無特別之處。二、本府陳前秘書長唐山擔任外交部長期間，與雷蒙傑索總統互動良好，情誼穩固，總統知之甚詳；復以，指派陪賓自宜以增進邦誼及相當層級之人選為優。總統考量層級及私誼等因素，指派院長級之總統府秘書長作陪，以示尊重，且符合國際外交禮儀。」云云（照錄原函內容），有各該函文附卷可資佐證。
（四）由上開總統府祕書長前後二次函覆內容以觀，抗告人甲○○之未按時到庭作證，是否確無正當理由，非無進一步詳予審究之餘地。是本件抗告人甲○○之抗告，顯非全然無稽，自應由本院將原裁定關於抗告人甲○○部分，予以撤銷，發回原審法院，再予查明，另為適宜之裁定。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 7 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 許國宏
法 官 楊貴志法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 葉金發中 華 民 國 96 年 7 月 20 日