臺灣高等法院刑事裁定 96年度抗更(二)字第2號抗 告 人即 證 人 甲○○上列抗告人因被告李進誠等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國95年8月9日所為因證人拒絕證言而科處罰鍰之裁定（94年度矚訴字第1 號），提起抗告，經本院裁定後，提起再抗告，經最高法院第二次發回更審，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定略以：㈠按民主法治之現代立憲主義國家所採行之刑事訴訟制度，率
皆禁止不擇手段、不問是非及不計代價之真實發現，因為刑事訴訟固以發現實體真實為主要目的，惟基於憲法保障人性尊嚴之意旨，仍有必要維繫一些優於真實發現之人性價值，我國刑事訴訟法第179條至第182條有關公務員、特定身分、被告自己及具一定業務關係者得拒絕證言之規定，即其適例。其中第182 條有關基於業務關係所享有之拒絕證言權，即屬立法者在作利益權衡時，認為此等因特殊職業所產生之高度信賴關係，實較真實發現之目的更值得保護。
㈡按「人民有言論、講學、著作及出版之自由」，憲法第11條
定有明文。而新聞自由屬於憲法第11條保障之範圍，亦迭經司法院釋字第364號、第509號解釋在案。憲法保障新聞自由之目的，在於保障新聞媒體之獨立性及完整性，俾以維持新聞媒體之自主性，使其提供未被政府控制或影響之資訊、意見及娛樂，從而促使人們對於政府及公共事務之關心，並進而引起公眾討論，而能善盡監督政府之功能。又新聞之獲得，主要來自新聞記者之採訪，則接受採訪之消息來源，如不欲他人知悉該新聞係自其流傳出去，自會在乎新聞記者是否將其透露出去，因此，除非新聞來源自願公開身分，或同意新聞記者揭露其身分，否則，破壞記者與新聞來源間之關係，將使新聞記者不再被信賴，如此勢必使記者之消息枯竭，而無從發揮新聞自由之功能。以我國最具自律精神之公共電視台為例，該台在融合英國BBC、加拿大CBC、澳洲ABC、SBC等公視之準則，並融入國內公民團體之訴求，而經由民主參與所制定之「節目製播準則」，即於第三篇第九章「調查報導與採訪方式」中，明定保護消息來源係新聞專業之基本原則，顯見保護消息來源係記者的天職。基此，當新聞記者因採訪新聞而親自見聞某事情或消息時，法院如在審判中傳喚記者就其所見聞之事作證，強迫記者說出其職業上所知悉他人之秘密，勢必破壞其與消息來源間之信賴關係。正因為如此，美國聯邦證據法雖未規定新聞媒體人員享有拒絕證言權，惟截至目前為止，絕大多數州均立法規定新聞人員享有拒絕證言權，稱之為Shield Law，至於究係享有絕對特權，抑或在某種條件下始得享有之相對特權，則各州情況不一；而美國聯邦雖迄未制定賦予記者拒絕證言權之法律，惟聯邦司法部亦早在1979年即訂定「傳訊新聞界之指導原則」，表明在確定是否向新聞媒體人員發出傳票時，應個案權衡此一強制性後果與公平執法這一公共利益。另外，德國刑事訴訟法第53條亦規定新聞媒體人員得拒絕證言。凡此，皆在表示新聞自由之重要性，以及在利益衡量之考量下，有時必須犧牲刑事訴訟中真實發現之目的，以發揮新聞自由之公共監督功能。
㈢依前所述，我國刑事訴訟法規定醫師、宗教師、律師等特定
職業人士，得就業務上知悉之秘密拒絕作證，至於新聞媒體人員，則不包括在內。惟憲法作為規範國家與人民權利義務之根本大法，在實定法之規範體系上具有優位性，此即「憲法優位原則」，亦即任何國家行為（包括立法行為）皆不得違反憲法之明文規定，同時憲法之基本價值理念，應成為所有法律之上位指導原則，尤其是作為應用憲法之刑事訴訟法。而新聞自由作為憲法保障之基本人權，在保護消息來源係新聞專業之基本原則下，新聞記者與消息來源間之高度信賴關係，將一如刑事訴訟法第182 條規定之其他專業人士，且為發揮新聞媒體善盡監督政府之功能所必要，已如前述，則我國刑事訴訟法第182 條就此未加以規定，即屬立法未能因應時代變遷而產生之法律漏洞。立法者自應參酌我國新聞媒體是否已履行公眾任務所肩負審慎、法益權衡、公平、完整與均衡報導之義務、新聞界是否已發揮其自律之功能（如前述公視所定「節目製播準則」，即屬最低程度之要求）、媒體工作者對本身職業規範遵守之程度及其違背時所受同業紀律制裁之效果等各項因素，綜合考量後審慎立法，庶以落實憲法保障新聞自由之意旨及發揮新聞媒體公共監督之功能。㈣按證人無正當理由拒絕具結或證言者，得處以新臺幣三萬元
以下之罰鍰，於第183條第1項但書情形為不實之具結者，亦同，刑事訴訟法第193條第1項亦有明文。查新聞自由雖因負有公共監督之目的，而為憲法保障之基本權利，卻非一毫無限制之絕對性權利，何況新聞媒體人員濫用新聞自由之事例層出不窮。雖然如此，限制拒絕證言權之目的與新聞自由所欲達成之功能間，必須在憲法比例原則檢驗下取得平衡。至於記者是否享有拒絕證言權，在我國現行法律迄未明定之情況下，本院依照憲法第11條保障新聞自由之意旨及刑事訴訟法第179條至第182條有關證人拒絕證言之相關規定，並參酌前述國家法制之基本精神，認為需視作證內容是否為公共利益所必要及是否與案件有密切關係而定，包括究係民事或刑事審判、是否公共監督領域之報導、是否牽涉國家機密與安全等，均應列為考量之因素。是以，個案中如記者並無前述得拒絕證言之正當理由，且法院已加以曉諭時，如記者再不依法具結作證，即得依法科以三萬元以下之罰鍰。
㈤本件證人甲○○為聯合報記者，因被告李進誠等被訴違反證
券交易法等案件，經原審法院依檢察官、辯護人之聲請傳喚為證人，證人甲○○雖以保護消息來源為由拒絕作證。惟查：⑴檢察官、辯護人聲請傳喚證人甲○○在於證明被告李進誠是否交付公務上應秘密之文書，而證人甲○○在偵查中既坦認係撰稿之記者，自然知悉消息之來源，其證言與被告李進誠有無交付應秘密之公文書有直接關聯性，且為證明本件犯罪事實所必要。⑵證券金融檢查業務，事涉國內金融交易秩序之維護與投資大眾權益之確保，如今金管會檢查局所作勁永公司之內部調查簽呈之機密文件，竟在檢調機關準備發動搜索勁永公司之前，即由公務員洩漏給證人甲○○，證人甲○○之上開報導甚至成為本案已自白涉嫌內線交易之其餘被告放空勁永股票之工具，則無論證人甲○○係從何人得知此一公務機密，涉嫌洩漏此一消息者，即係利用新聞媒體來從事犯罪，而此本為新聞媒體從事公共監督所欲糾舉之對象，顯見查得此一洩漏公務機密之公共利益，將明顯高於賦予記者拒絕證言權之利益。⑶公訴人認為係消息來源者，即為被告李進誠，且被告李進誠亦聲請傳喚證人甲○○，在被認為係消息來源者亦聲請傳喚證人甲○○善盡法律所科予國民真實陳述之作證義務時，則揆諸前揭規定及說明所示，證人甲○○就此部分即無拒絕證言之權利。
㈥經本院前次發回後，再補充：⑴拒絕證言之權利若認為其權
利來源係「新聞自由」，而「新聞自由」非一絕對性權利，參酌憲法第23條之規定，對於基本權利亦在防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要時，仍有其一定之限制，原審法院已於前開裁定理由，提出權衡原則，用以審酌記者有無拒絕證言之權利。原審審酌新聞自由尚非一不受限制之絕對性權利，再審酌新聞記者之職業性質與刑事訴訟法第182 條固規定醫師等專業人士就業務關係所知悉他人秘密之事項得拒絕證言，惟新聞記者與消息來源間之信賴關係，雖類似醫師等專業人士，惟因其身分與工作之性質，與刑事訴訟法第182 條醫師等專業人士有如此重大之差別，認記者並無類推適用該條之基礎。⑵新聞記者得否就消息來源享有拒絕證言權，涉及公平審判與新聞自由間利益衝突之問題。應採取利益衡量之方式，由法院在個案中斟酌刑事追訴之利益與新聞自由之價值，據以決定新聞記者得否拒絕證言，而此亦為美國、德國、日本實務界經過長期發展後所得出之共同結論。至於如何在個案中作權衡，必須透過憲法上比例原則加以檢視，本件傳訊證人甲○○作證，其證言無論自與案情有直接密切關連（適當性）、無法採取其他調查證據之方式（必要性）、獲取該消息來源有迫切與壓倒性之公共利益（狹義比例原則）考量，證人甲○○均應作證，而不得以保護消息來源為由加以隱匿而拒絕作證。⑶又刑事訴訟法第193條第1項規定無正當理由拒絕證言者，法院得處3萬元以下之罰鍰，意味只要係3萬元以下之罰鍰，均屬法院自由裁量權之範圍，如法院已就裁罰最高額罰鍰之理由詳予審酌及論述，尚不得任意指摘此一裁定違反比例原則。而本院所以在證人甲○○於95年4 月24日第一次拒絕證言時，即處以3 萬元罰鍰，因證人甲○○為聯合報社會組之資深新聞記者，長期負責司法新聞之採訪與報導，對於司法公正審判與新聞自由間之權益衝突問題，本較其他路線（如財經、體育、藝文）之新聞記者有更為深入之觀察與體會，對於法無明文記者得以保護消息來源為由拒絕證言之規定，亦知之甚詳。在乙○署查緝黑金中心檢察官已於偵訊時告知不得以保護消息來源為由拒絕作證，並引美國最高法院在1972年Branzburg案之見解，以及94年紐約時報記者Miller 因拒絕作證被法院判處有期徒刑之案例，且本院於訊問時再度曉諭證人作證義務後，證人甲○○仍拒絕作證，顯見其明知並有意以一毫無法律根據之理由拒絕作證，可見其違反義務之程度應認為重大。再從各國新聞媒體有共識之基本倫理規範來看，新聞媒體負有追求公共利益與正確客觀報導之義務。基於公共利益之考量，記者應該遵守新聞來源保密之原則；而基於正確客觀報導之倫理要求，記者除保護新聞來源所必要者外，原則上均應註明消息來源，以示負責。由此可見，為平衡追求公共利益與正確客觀報導之倫理要求，保護消息來源並非新聞業界實務運作之唯一選擇，且是以註明消息來源為原則，保護消息來源為例外。本件證人甲○○迄未釋明：有無對消息來源承諾保密？如有承諾，又何以要保護消息來源？有無慮及自身可能成為他人犯罪之工具，或成為他人掩飾罪刑之搪塞理由？而由上述說明可知，證人甲○○之消息來源係來自公務員，則其拒絕證言之目的，無非係在掩飾犯罪，不僅置公平審判之利益於不顧，更嚴重妨害公務機密之維護。再證人因拒絕證言而經法院裁罰者，第一次即直接逕以最高額3 萬元罰鍰之案例，所在多有，如臺灣嘉義地方法院94年度訴字第475 號、臺灣桃園地方法院94年度簡上字第310 號。原審法院審酌⒈證人甲○○任職司法記者多年，其對於法律熟稔之程度必高其他拒絕證言之人，竟拒絕證言，應認為其義務違反程度重大；⒉其拒絕證言與拒絕證言導致公益受損之義務衝突之程度；⒊其為被告李進誠是否構成洩密罪，甚而是否以洩密為手段圖利被告林明達、陳俊吉之直接證據，且為唯一直接證據。雖原審法院尚得依其他間接證據以資審認，但間接證據之證明力較直接證據為低，從而，其拒絕證言損害司法程度等一切情狀，仍認應裁罰3 萬元為適當。
二、抗告意旨略以：新聞自由乃憲法保障之最基本原則之一，抗告人身為新聞記者，若因其透露消息來源而可能危害新聞自由之基本價值時，依法自得拒絕證言；否則，若國家、政府或其他機關，得透過刑事訴訟程序之手段而迫使記者透露消息來源且不得拒絕證言，無疑係破壞記者與新聞來源間之信賴關係，則勢將造成無人願向記者提供各項資訊，致作為監督社會國家之第四權蕩然無存並使記者之名譽、信用嚴重受損；況記者之消息來源或可能係因自行主動採訪而來，原審法院顯有裁定未憑證據及自行臆測之違誤。況原裁定既已肯認法未明文規定新聞記者為保護消息來源而得拒絕證言乃屬法律漏洞，自應類推適用刑事訴訟法第182 條規定准予抗告人得拒絕證言。又原裁定未經審判即認抗告人之消息來源係某一公務員（即被告李進誠），且認該公務員係故意洩漏金管會檢查局之內部調查機密文件予抗告人以達成其犯罪目的，並據此推論公共利益已大於憲法所保障之新聞自由而認抗告人不得拒絕證言，顯有違無罪推定原則；況記者之消息來源或可能係因自行主動採訪而來，原審法院顯有裁定未憑證據及自行臆測之違誤。再抗告人於原審時均有依法到庭作證，縱認檢辯雙方均有傳喚抗告人到庭作證，但不得以此推論抗告人無拒絕證言之權利，原審就此亦顯有論理法則之違誤。又抗告人於原審已就本案相關待證事實證述明確，從而原審法院發現真實與公平審判之目的業已達成，原審法院仍以抗告人拒絕透露消息來源為由課處抗告人罰鍰，實無助於國家司法機關發現真實與公平審判之目的，復過度侵害抗告人之基本權利與新聞自由，足證原裁定顯有未備理由及違反比例原則之違法。尚且，原審法院逕以最高額之罰鍰對抗告人課予裁罰，而未考量抗告人實有拒絕證言之正當理由，足證原裁定顯有未備理由及違反比例原則之違法云云。
三、本院查：㈠按新聞自由屬於憲法保障之自由，要無疑義，然憲法保障之
自由、權利並非絕對，故憲法第22條及23條亦定有：自由、權利於不妨害社會秩序及公共利益，方受保護，反之，則得以法律限制之規定。另世界各國為求訴訟結果之正確，不論何人所持有之證據，為求公眾之利益，國家原則上皆有取得之權利，亦即任何人對於訴訟案件有所知悉，皆有作證之義務。是我刑事訴訟法第176條之1定有：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」又「證人無正當理由拒絕具結或證言者，得處以新台幣3 萬元以下之罰鍰」，同法第193條第1項前段，亦明定其違反之法律效果。惟因發現真實並非刑事訴訟法唯一目的，訴訟結果正確固然重要，但為維繫國家社會之重要支柱（例如倫理、隱私……等），則寧可犧牲真實發現，以鞏固更重要之價值，則為現今各民主法治國家追求之目標，是為追求社會之最高利益，我國刑事訴訟法亦於例外情形，分別定有絕對或相對之拒絕證言權之規定，以為權衡。
㈡又刑事訴訟法第182 條規定：「證人為醫師、藥師、助產士
、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業務上知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。」此為明示、列舉規定，並無明列新聞媒體從業人員之規定，則本件記者當無直接適用餘地。另於2000年10月間，即有40位立法委員提案增訂刑事訴訟法第182條第2項：「前項規定（業務拒絕證言權），於證人為報紙、雜誌、廣播電台、電視等新聞媒體從業人員或曾任此等職務之人，就其業務上知悉之作者、投稿人之個人事項以及消息來源等事項受訊問者，準用之。」然未獲通過（見立法院第4屆第4會期第10次會議議案關係文書院總第161 號委員提案第3269號），顯係立法機關經理性思考新聞自由與真實發現司法利益後，有意不為明文立法，而不賦予記者拒絕證言權，是此要非立法未因應時代變遷而生之法律漏洞，則抗告人主張該條未將記者列入係法律漏洞而得以類推適用云云，即屬無據。
㈢另刑事訴訟法法第166條之7 第2項雖亦明定：「下列之詰問
不得為之，但第五款至第八款之情形，於有正當理由時，不在此限：八恐證言於證人或與其有第一百八十條第一項關係之人之名譽、信用或財產有重大損害者。」乃抗告人主張，其身為新聞記者若任意透露消息來源於眾，則已違反身為媒體人之基本守則，將無任何消息來源願為提供，致抗告人名譽、信用均受重大損害，雖非無據，然前開條款既於但書規定於有正當理由，仍得以詰問，即屬相對的拒絕證言權，是應審酌者，本件究否有正當理由，仍可對抗告人就本件其新聞來源為詰問？而正當理由之有無，揆諸前揭說明，即須就個案衡諸社會秩序及公共利益於真實發現、公平審判與新聞自由二社會公益為權衡取捨。
㈣經查，原審法院傳訊抗告人即證人甲○○之目的，在於查明
聯合報於94年3 月16日A5版所刊登其撰寫之「交易對象電話地址竟同勁永」報導之消息來源，是否來自該案被告李進誠？而被告李進誠所以為公訴人起訴涉嫌洩密及圖利罪，即在於認係被告李進誠將金管會檢查局派員前往華僑銀行中和分行及華南銀行中和分行等相關行庫清查勁永公司資金流向而屬於應秘密事項之內簽、函稿，故意洩漏與證人甲○○撰刊，使勁永公司股票開始連續下跌，圖利其餘被告先前高價放空勁永公司股票，得以低價回補獲利，並嚴重影響金融秩序，因該篇報導內容與前開簽、稿內容相同，簽稿於其他公文所無或錯誤之部分，前開報導均與簽稿同，是證人甲○○之證詞，自與本案被告李進誠被訴犯行之證明，具有密切關連。又本件經洩密之內簽、函稿，經稽核承辦、代理科長初核、呈轉組室主管、副主秘、副局長至局長決行發文，則究係何公務員洩密？即證人自何公務員處取得？其證言自屬唯一積極證據，而無法以其他方式取得。另證券金融檢查業務，事涉國內金融交易秩序之維護與投資大眾權益之確保，如今金管會檢查局所作勁永公司之內部調查簽呈之機密文件，竟在檢調機關準備發動搜索勁永公司之前，即由公務員洩漏給證人甲○○，證人甲○○之上開報導並成為本案已自白涉嫌內線交易之其餘被告放空勁永股票之工具，則無論證人甲○○係從何人得知此一公務機密，涉嫌洩漏此一消息者，即係利用新聞媒體來從事犯罪，而此本為新聞媒體從事公共監督所欲糾舉之對象，顯見查得此一洩漏公務機密之公共利益，將明顯高於證人拒絕證言權之利益。綜上權衡，本件屬有正當理由對證人詰問，亦即證人不得據此主張拒絕證言，而應據實陳述，以維公益。是抗告人依刑事訴訟法第166條之7第2項第八款主張拒絕證言，為無理由。
㈤至本案被告李進誠洩密、圖利案，雖經檢察官以相關事證提
起公訴，然尚於地方法院審理中，並賴證人據實證述以明真相，既未判決，當無何違背無罪推定原則之可言；又證人經法院傳喚，即有到庭作證義務，要與係檢、辯何方聲請傳喚無礙（原裁定僅說明證人係兩造均聲請傳喚，而非單方對被告不利之聲請）；雖證人於原審證稱：「（問：三月十四日晚上是否有去『樊谷』？）有跟李進誠碰面，但我不知道是什麼地方。」「（問：你去那個地方之後有作什麼事嗎？）我進去發現李局長有酒意，講話碎碎唸一直講話，我就聽他講話。」「（問：三月十五日有沒有去檢查局？）有。」「（問：當天有沒有聊其他事情？）就是聊天，因為張宏業有回報勁永的案子，我有問他，我記得他說案子是之前的案子，他手上沒有資料，所以我就問不下去。」各等語（見原審影卷三第24、26、27頁）。然證人前述證言，僅就檢察官所詢為證述，況嗣後檢察官續針對李進誠於該次在檢查局之會面時有無向證人透露勁永公司之相關事項進行詰問，即「檢察官問：他有沒有跟你講勁永有點問題？」時，證人僅重複前開證言，答稱：「我記得他說案子是之前的案子，我再問他時有問他勁永是不是有問題。」（見原審影卷三第27頁），細察其言，僅以「我再問他時有問他勁永是不是有問題」一語，表明證人確曾向李進誠詢及勁永是否有問題，然其顯未回答檢察官關於李進誠是否有跟證人講勁永是不是有問題之提問，是依證人上開證供內容，對於李進誠有無原裁定上揭質疑將相關行庫清查勁永公司資金流向而屬於應秘密事項之內簽、函稿故意洩漏予再抗告人撰刊乙節，確未表明，另參諸證人於本案系爭報導消息來源相關之詰問，均回以「不便提供」或「不便透露」（見原審影卷三第30、31、71頁）自無其所稱已對相關待證事實證述明確之情，是其所辯，顯有誤解，自無足採。證人並於原審法院詢問其對於檢察官以證人無立法依據可茲主張拒絕作證權利為由，聲請原審法院依刑事訴訟法第193 條規定，對證人進行裁罰之意見時，復答稱：「新聞工作不能洩漏新聞來源這就是我們工作準則。」，是證人已就其拒絕證言之原因為釋明，審判長並再詢其「堅持嗎？」，證人仍答稱「是。」，則證人確係拒絕證言，原審經評議，由審判長裁定駁回其拒絕證言後，審判長問：「是否可以提供消息來源？」，證人仍答稱：「不可以。」（見原審影卷三第31頁），則證人之拒絕證言既經原審法院駁回，其仍拒絕作證，原審乃依法予以裁處罰鍰。
㈥又刑事訴訟法第193條第1項規定無正當理由拒絕證言者，法
院得處新台幣3 萬元以下之罰鍰，關於裁處罰鍰之數額，即屬法院裁量權之範圍，如法院已就裁罰最高額罰鍰之理由詳予審酌及論述，尚不得任意指摘此一裁定違反比例原則。是本件證人甲○○既為聯合報社會組之資深新聞記者，長期負責司法新聞之採訪與報導，對於前揭事涉國內金融交易秩序、投資大眾權益及攸關檢調發動搜索之新聞宜否撰寫報導，及該報導並淪為他人放空勁永公司股票圖利之工具，嗣猶拒絕就其消息來源作證，其情節非輕，是原審法院經審酌證人違反作證義務重大，拒絕證言致公益及司法受損程度等，裁處3 萬元之罰鍰，亦稱妥適，並無違反比例原則，抗告人片面指摘原裁定違反比例原則云云，亦不足採。
四、原審裁定以記者無刑事訴訟法第182 條業務拒絕證言之類推適用並依適當性、必要性及迫切壓倒性三原則權衡證人雖為記者，但於本件洩密、圖利罪並無拒絕證言權利，經當庭曉諭，抗告人仍拒絕證言而依法予以裁處罰鍰新台幣三萬元，其認事用法均無違誤，裁罰之額度，亦屬允當，並無違反比例原則，抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 96 年 9 月 17 日