臺灣高等法院刑事判決 96年度矚上更(一)字第2號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○選任辯護人 文 聞律師
林菊芳律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度矚訴字第一號，中華民國九十四年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第一二八九三號、第一四八八一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於公務員利用職務上機會詐取財物部分撤銷。
甲○被訴公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖自己或他人不法利益部分無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：
一、甲○自民國（下同）八十四年三月一日起擔任教育部軍訓處（下或稱軍訓處）處長，綜理、監督全國軍訓及軍訓處全部業務，為依據法令從事公務之人員，明知依公務員服務法第六條規定公務員不得假借權力，以圖本身之利益；第十九條規定公務員非因職務之需要，不得動用公物或支用公款。竟意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，為下列之圖利行為：
（一）甲○於八十九年六月間，要求軍訓處科長丙○○（現任軍訓處專員）、祕書丁○○（現任教育部臺北縣聯絡處督導）及教育部臺北縣聯絡處督導乙○○（現任教育部中部辦公室第六科科長）等人，為其尋覓居住處所，經多方洽詢、查看，甲○屬意臺北縣新店市○○路○號十一樓房屋，遂由乙○○以承租人身分與房屋所有權人林從偉簽訂房屋租賃契約（九十年以後，改以丁○○為承租人簽約），租金每月新台幣（下同）二萬八千元，連同水電、瓦斯、電話及管理等費用，每月總計需支付約三萬五千元；甲○自始即無支付前開個人花費之意思，便指示丙○○、丁○○負責向各縣市聯絡處要索支付，丁○○乃要求臺北縣聯絡處督導乙○○、基隆市聯絡處督導蔡昌隆（九十二年九月間由蘇局玄接任）及南投縣聯絡處督導劉進平，以假報銷之方式，分別按月籌付一萬五千、一萬及一萬元，共計三萬五千元以為支應，並由丁○○負責統籌管理相關收支事宜。乙○○、劉進平、蔡昌隆因見甲○係其直屬長官，掌有業務監督、升遷調動之權，不敢違拗，而依指示以現金或匯款方式付款。九十一年一月間，丁○○升任臺北縣聯絡處督導時，曾向甲○報告收支情形並請示接替人員，甲○指示仍由丁○○繼續管理此一費用收支；九十一年二月間起，丁○○因恐南投縣聯絡處支付甲○租金等開銷之事遭人發覺（因南投縣聯絡處曾以匯款方式支付），遂通知劉進平停止支付，改由臺北縣聯絡處負擔其中之二萬五千元；九十二年九月間起，丁○○再將其中之一萬元轉由花蓮縣聯絡處督導胡克昌負責。甲○自八十九年六月起至九十三年七月間止，獲取前開不法利益共計一百七十五萬元（丁○○等軍人涉嫌部分由國防部高等軍事法院檢察署偵辦）。因認被告甲○上開所為，係連續犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌（原審認係犯同條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，本院前審認係犯同條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為收受不正利益罪）云云。
（二）又社團法人中國青年救國團（下稱救國團）歷年來，以協助團務推動為名義，均每年補助軍訓處二十六萬元（每年第一、三季各撥款六萬元，第二、四季各撥款七萬元），軍訓處則於臺北郵局九十二支局開立戶名為教育部軍訓處，帳號為0000000號之帳戶，由軍訓處僱員何榮慧管理。甲○明知上述補助款項係屬公款，用途為協助救國團辦理團務之相關支出，不得挪供私人使用，竟承前開為自己不法利益之概括犯意，自八十六年間起，連續以支付其個人紅白帖或調借週轉為由，挪支一百三十一萬二千六百二十三元，雖其中之一百零一萬元，自八十七年間起陸續歸墊，然迄九十三年七月間止，仍有二十五萬二千六百二十三元未歸還。因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公用財物罪嫌（起訴書法條誤繕為貪污治罪條例第六條第一項第四款）。
二、八十六年十二月間，甲○因涉嫌貪瀆案經本署即臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴。時任基隆市聯絡處督導曹仲立，自認資歷完整已符合晉升少將資格，為期甲○能依職權提拔報請國防部核定晉升，遂於八十七年間，攜帶其妻標會所得之三十萬元，至軍訓處處長辦公室，以幫助甲○「打官司」之名義行賄，交付予甲○親自收受。甲○乃先將曹仲立調任淡江大學軍訓室主任，並於同年九、十月間某日，向淡江大學軍訓室索取曹仲立資料，然卻於翌日再向該軍訓室表示無需調閱。為此，曹仲立即於八十七年十月二日親赴軍訓處與甲○面談，惟甲○虛予應付，不置可否，曹仲立失望地步出軍訓處，因推想甲○定係要錢，便於同日至軍訓處附近之中正紀念堂郵局，提領其在臺北縣中和市南勢角郵局開設之一一八七九０帳戶存款五萬元，旋返回軍訓處向祕書索討白色信封袋一只，將五萬元裝入後，攜進甲○辦公室親交予甲○收受，然曹仲立仍未獲晉升少將。八十九年一月間，曹仲立撰寫「軍訓回憶與省思」乙書，書中述及其致送賄款情節，並嚴厲指摘甲○諸多非行及不良私德；曹仲立原有意出版該書，並於事前連同其書寫之信函一封，帶往軍訓處請甲○祕書轉交予甲○「指正」，甲○為免書中所述犯跡敗露，遂透過淡江大學師長請託曹仲立切勿出版，並向曹仲立認錯，同意返還前開三十五萬元賄款。甲○隨於八十九年三月十三日，先歸還二十萬元現金；同年四月二十一日，復於臺北市金南郵局提領其在臺北大直郵局開設之０五二三七三帳戶內存款十五萬元，用以開立支票號碼Ｊ0000000號、發票日八十九年四月二十一日之郵局劃撥支票乙紙，歸還予曹仲立補足賄款差額，其後該書果未出版發行。因認被告甲○所為，係連續犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十年度上字第八一六號、二十九年度上字第三一０五號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
參、本件公訴人認被告甲○有上開不法情事，不外以下列所載各項為論據：
一、被告甲○之供詞（關於全部之犯罪事實部分）。
二、證人丁○○、丙○○、乙○○、劉進平、蘇局玄、蔡昌隆、胡克昌、江輔祥、徐恆鑑、廖文泉、劉晃賓、陳妙曼、陳雅慧等人之證詞，佐證公訴意旨一、（一）有關圖取房屋租金等不法利益之犯罪事實部分。
三、證人丁○○、何榮慧、郭金龍之證詞，佐證公訴意旨一、（二）有關圖取救國團補助款不法利益之犯罪事實部分。
四、證人曹仲立、田寶美之證詞，佐證公訴意旨所指二之犯罪事實部分。
五、丁○○製作之房租收支帳冊、丁○○臺灣銀行信義分行第000000000000號帳戶存摺影本（劉進平六次匯款支付甲○房租）、臺北縣新店市○○路○號十一樓房屋租賃契約書影本二份、自來水費收據影本、有線電視費用收據影本、管理費收據影本、天然氣費收據影本、電費收據影本、支付房租匯款回條影本等，佐證公訴意旨一、（一）有關圖取房屋租金等不法利益之犯罪事實。
六、何榮慧製作之救國團補助軍訓處團務經費現金帳影本、臺北郵局九十二支局第0000000號教育部軍訓處帳戶存摺影本等，佐證公訴意旨一、（二）有關圖取救國團補助款不法利益之犯罪事實。
七、曹仲立撰寫之「軍訓回憶與省思」文章影本、曹仲立中和南勢角郵局第一一八七九０帳號八十七年間帳戶往來明細表、田寶美華僑商業銀行第00000000000000帳號八十九年間帳戶往來明細表、甲○大直郵局第０五二三七三帳號八十九年間往來明細表、臺北金南郵局開立之Ｊ0000000號支票影本一紙等，佐證公訴意旨二所指犯罪事實。
肆、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。查證人劉進平、蘇局玄、蔡昌隆、胡克昌於調查局之證詞，因被告對該等證據能力不爭執，且上開證人於調查局均係自由意志下陳述，復於詢問後，親自簽名捺印筆錄末頁，足以擔保證詞可信性，本院審酌證人等陳述作成之狀況，認為適當作為本案犯罪之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自有證據能力。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明定。證人乙○○、丁○○、江輔祥、郭金龍、劉進平於偵查中所證，既經具結，並於自由意志下陳述，經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據，先此敘明。
伍、本件關於公訴意旨一、（一）所指被告被訴公務員圖利（或利用職務上機會詐取財物，或對於職務上行為收受不正利益），撤銷改判無罪部分：
一、按公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與 (在職期間與退職後)兼職之限制之概括性行政規範。公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。又：
①、貪污治罪條例第六條第一項第四款，於八十五年十月二十
三日、九十年十一月七日先後修正公布；八十五年十月二十三日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。又公務員服務法第六條規定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」，此為公務員執行職務不得濫權之規定，可分為「假借權力」與「利用職務上機會」兩種型態，得假借權力者，必與其地位或職務而對該項事務有指揮監督之權限相關（參見九十三年台上字第四四九九號判決）。
②、貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布，於
同年月九日生效。其中第一項第四款之圖利罪，其犯罪構成要件已從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，即與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同」，最高法院九十四年上訴字第八一五號裁判要旨參照。同院九十三年台上字第一０三二號判決，亦認必須被圖利之對象，因而獲得利益者，始構成犯罪。
③、「貪污治罪條例第六條第一項第四款於八十五年十月二十
三日修正為：『對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金』，嗣於九十年十月二十五日修正為『對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或問接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金』；其規範條件較舊法更為嚴謹而限縮其適用之範圍，其構成要件限制為：（一）明知違背法令（二）直接或間接圖自己或其他私人之不法利益（三）因而獲得利益；所稱「違背法令」之「法令」，修正草案說明係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，應以與執行職務直接關係之法令為限，其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性義務法令自不在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪之適用之旨趣相悖，檢察官將違背法令之定義擴張至違反公務員服務法之相關規定，自有誤會。」（最高法院九十六年台上字第三五五號裁判意旨參照）。
④、又貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐
取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（參見九十四年台上字第五三七三號判決意旨）。
⑤、又「對於職務上之行為收受不正利益，不但以有職務上之
行為存在為前提，且須對方係本於行賄之意思為必要。」（參見最高法院八十二年台上字第二五八九號裁判意旨）。
⑥、貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪，係指公
務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂可言。又所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當。若泛指公務員之職務與某公司行號有關，某公司行號曾對該公務員有所餽贈，並不能證明某公司行號之餽贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為有對價關係，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據以論該公務員以收受賄賂罪（參見最高法院九十二年台上字第三七三一號判決意旨）。
二、本件訊據被告即上訴人甲○，對於其自八十四年三月一日起擔任軍訓處處長，八十九年五月間，因欲在臺北地區覓屋居住，乃要當時軍訓處一科科長丙○○、一科業務教官丁○○及軍訓處臺北縣聯絡處督導乙○○等人，代為尋找居住處所；後屬意臺北縣新店市○○路○號十一樓房屋，即由乙○○、丁○○出面洽談承租事宜，再於八十九年六月一日，以乙○○為承租人與屋主林從偉簽訂房屋租賃契約，同時由乙○○暫墊支付押租金六萬元，租金約定每月二萬八千元，連同水電、瓦斯、電話及管理等費用，均由丁○○支付；及至九十三年七月止，因租賃上開房屋所支出之租金、水電費、瓦斯費、電話費、管理費等共計一百六十一萬六千零五十元，並僅於九十一年一月間，丁○○升任臺北縣聯絡處督導時；九十二年間丁○○喬遷新居時，以犒賞及致贈購屋裝潢費名義，各給付丁○○十萬元、十五萬元；迨至本案起訴後，始於九十三年十二月底，匯款丁○○一百三十六萬六千五百一十元等事實，固不否認，然矢口否認犯罪，辯稱：被告固曾委託丙○○、丁○○、乙○○等人代為處理個人租屋事宜，但被告主觀上絕無不欲給付租金之認識，更未曾指示丁○○向各該督導蔡昌隆等人索取金錢支付。被告係因怕他人知道居住處所前來關說打擾，遂私下委由當時祕書丁○○代為處理房屋租賃事宜。因與丁○○關係親密，乃要丁○○先行記帳，日後再行結算，卻因一時疏忽，致始終未償還租屋費用，但不知道丁○○支付房租之款項何來，亦未指示丁○○向軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣等地聯絡處督導索取金錢支應；本案係丙○○，因遭被告降調懲處而懷恨在心，為圖報復，進而虛捏事實構陷被告，其所言均不實在，請明察而為被告無罪之諭知等語。被告之選任辯護人文律師為被告辯護稱：「本件被告請丁○○記帳，可見被告並沒有不付租金的意思，這些全部都是丙○○假傳聖旨告訴丁○○，丁○○才信以為真，丁○○幫甲○代墊租金也是事實，這是民事委任問題，充其量是長官委託部屬處理個人私務，請鈞院依照事證還被告清白，諭知無罪判決，其餘詳如辯護意旨狀所載。
」；另位選任辯護人林律師為被告辯護稱：「索取房屋租金部分，並沒有乙○○、丙○○、丁○○等人討論租金的事情，調查筆錄沒有證據能力，後來筆錄有更正，丙○○也供述沒有討論租金的事情，原判決就更正後的調查筆錄沒有調查其真實性，原審認定有誤，依據丙○○、丁○○證述，被告並沒有指示他們由南投等三個聯絡處分攤租金的事情，三個聯絡處督導也都以私人金錢借予丁○○，甲○積欠丁○○代墊房租乃是民事問題，與貪污無關，涉嫌挪用救國團補助款等原判決判被告無罪並無違誤，其餘詳如辯護意旨狀所載。
」等語。
三、本院查：
（一）原審法院在九十四年四月七日審理期日，當庭勘驗證人丙○○於九十三年八月二日於調查局偵訊時之錄音光碟結果，據調查員訊問：「當初最早是誰指示由三個聯絡處負擔租金？」，丙○○答稱：「係三個人（即乙○○、丙○○、丁○○）討論的，本來是決定乙○○負擔全部，乙○○說負擔不起，基隆、南投聯絡處是乙○○的親戚，就由這三個負擔，乙○○有去跟被告報告。伊沒有跟聯絡處督導聯繫過，因為被告叫伊不要管」等語；又調查員問：「八十九年六月甲○於臺北縣新店市○○路○號一一樓租屋，在租屋前如何決定要租何處及由何人付款？」，丙○○先答稱：「被告看過就開始租屋，房租的部分是丙○○、丁○○、乙○○三人討論後說，既然是臺北縣找，乙○○就要負責」等語；然後調查員又表示：「是否可以說甲○一開始就沒有要付錢的意思，你們看著辦？」，丙○○說：「可以，記載甲○要乙○○負責」；另調查員問：「甲○有無找你商量？」，丙○○說：「他找丁○○，後半段甲○就明講，叫我不要管，找丁○○及乙○○去處理」；調查員續問：「臺北縣、南投縣、基隆市聯絡處支付甲○房租等開銷的金錢來源為何？為何後來三縣市督導願意付款？」，丙○○曾提及：「我只知道過程，誰通知南投及基隆我不知道」，另調查員問：「甲○有無找你商量？」，丙○○說：「他找丁○○，後半段甲○就明講，叫我不要管，找丁○○及乙○○去處理」；調查員續問：「臺北縣、南投縣、基隆市聯絡處支付甲○房租等開銷的金錢來源為何？為何後來三縣市督導願意付款？」，丙○○曾提及：「我只知道過程，誰通知南投及基隆我不知道」等語，此參見原審法院九十四年四月七日審理筆錄記載即明（見一審卷第三宗第七五頁正反面）。惟查：
①、證人丙○○於偵查中證稱：「甲○除了看房子外，有關租
金部分從頭到尾都沒有提過。」云云，在原審九十四年一月二十八日審理時復證稱：「（甲○就租金的事情，有無指示你要去向三個聯絡處要索金錢支付？）無。」（參見是日筆錄第34頁）、「（房租部分，甲○有無作指示或暗示？）無。」云云（參見同審理筆錄第三十三頁），足見證人丙○○在調查局所為之供證，核與其在偵查及原審審理時之供證不相一致，是否可採，已不無疑義。
②、至於調查員雖詢以：「是否可以說甲○一開始就沒有要付
錢的意思，你們看著辦？」，丙○○覆稱：「可以，記載甲○要乙○○負責」云云，如前所述，惟按被告在該調查員詢問此問話之前，已就調查員所詢：「八十九年六月甲○於臺北縣新店市○○路○號一一樓租屋，在租屋前如何決定要租何處及由何人付款？」，丙○○答稱：「被告看過就開始租屋，房租的部分是丙○○、丁○○、乙○○三人討論後說，既然是臺北縣找，乙○○就要負責。」之後，緊跟著調查員才加追問：「是否可以說甲○一開始就沒有要付錢的意思，你們看著辦？」，此問話之內容，核與之前之問題，並不相關連；且該調查員之問話，顯有先入為主，預設「甲○一開始就沒有要付錢的意思，你們看著辦」之意思，並予誘導證人丙○○順著調查員之意答話之虞，難予採為被告犯罪之論據。
③、至於另調查員問：「甲○有無找你商量？」，丙○○說：
「他找丁○○，後半段甲○就明講，叫我不要管，找丁○○及乙○○去處理」；調查員續問：「臺北縣、南投縣、基隆市聯絡處支付甲○房租等開銷的金錢來源為何？為何後來三縣市督導願意付款？」，丙○○覆稱：「我只知道過程，誰通知南投及基隆我不知道」等語乙節，查：證人丙○○之答覆，並未明示被告甲○有找其等商量租金之如何籌措事宜，且其所稱：「後半段甲○就明講，叫我不要管，找丁○○及乙○○去處理」云云，亦未說明所謂「明講」之內容為何，及是否即係指有關籌措租金之事，是要難遽予認定即係就房屋之租金來源，曾找丙○○等人商量。況查，調查員續問：「臺北縣、南投縣、基隆市聯絡處支付甲○房租等開銷的金錢來源為何？為何後來三縣市督導願意付款？」，證人丙○○回答稱：「我只知道過程，誰通知南投及基隆我不知道」等語，益不能證明被告有指示，或有與丙○○等人商量租金來源之事實。
④、證人丙○○固曾於九十三年八月二日調查局供證：「（當
初最早是誰指示由三個聯絡處負擔租金？）係三個人（即乙○○、丙○○、丁○○）討論的，本來是決定乙○○負擔全部，乙○○說負擔不起，基隆、南投聯絡處是乙○○的親戚，就由這三個負擔，乙○○有去跟被告報告，伊沒有跟聯絡處督導聯繫過，因為被告叫伊不要管。」云云，惟此經證人丁○○及乙○○二人於原審九十四年四月十七日審理時，予以否認，並分別結證稱：「看完房子沒有討論租金怎麼支付，我有去看房子。」（參見是日筆錄第4頁）、「我對於租金的事情完全不知道，丙○○沒有跟我提過這個情形，我也沒有跟處長提過這個事情」等語在卷（參見是日筆錄第5頁），足見尚無證據證明被告曾與證人丙○○、丁○○、乙○○三人討論過租金籌措之事，應可認定。
（二）證人丁○○在九十三年七月十五日調查局調查時雖證稱：「甲○知悉，其所租住房租及其他開銷係由教育部臺北縣、基隆市及南投縣聯絡處分別支付，丙○○有向他報告過，而且他個人從未支付房租，當然他會知道。」云云；於九十三年七月二十九日調查時復證稱：「八十九年六月間是甲○要當時軍訓處一科科長丙○○幫渠找房子，而非找我，找到臺北縣新店市○○路○號一一樓的房子，就由甲○、乙○○、丙○○及我去看，甲○當時即決定租下該房子，並由我及乙○○與屋主簽約，我當時是一科上校教官，丙○○告訴我已安排好了，要我直接向台北縣、基隆市、南投縣聯絡處的督導按月收取共三萬五千元，丙○○當時也告訴我上述聯絡處分攤支付房租乙事，都已經向甲○報告過了，我依照丙○○指示收錢的過程中，也非常順並未遭到任何阻礙。甲○租屋整件事就是丙○○在主導的。」等語；惟查：
①、證人丁○○在九十三年七月十五日偵查中證稱：「租金二
萬八千元外加管理費、水電、總共是三萬五千元，剛開始的時候，我辦公室的同事丙○○告訴我，不曉得是他跟甲○報告或者是甲○告訴他，由三個縣市的聯絡處包括臺北縣、南投縣、基隆市支付，其中臺北縣支付一萬五千元，南投縣及基隆市各支付一萬元，總共是三萬五千元，他們支付之後將錢交給我，我再去交租金。」、「是八十九年六月間租房子時丙○○告訴我，我也不曉得為何要找前開三個聯絡處而不我其他的聯絡處。」云云；其在原審九十四年一月二十八日審理時復證稱：「（這些租房子的開銷，主要由台北縣、基隆市、南投縣的聯絡處來支付，你有沒有向甲○報告過這件事情？）沒有，這個是丙○○告訴我有這件事情，他說跟處長報告過了。」（參見是日筆錄第十一頁）、「（宋有沒有指示你去向台北縣、基隆市、南投縣三個聯絡處要素金錢來支付租金花費？）是丙○○指示我的，至於甲○沒有這樣指示我。」（參見同前筆錄第十二頁）、「（你曾經說過是甲○經由丙○○指示你，你有無向甲○求證過？）沒有求證。」（參見同前筆錄第十三頁）、「（既然你沒有就這件事情向甲○求證，為何你於偵查階段的時候說甲○知道這件事情？）第一是因為丙○○告訴我的，第二房子是甲○處長住的，第三甲○沒有給我錢，所以我認為甲○應該知道。」云云（參見同前筆錄第十三頁）。
②、證人丙○○於偵查中證稱：「甲○除了看房子外，有關租
金部分從頭到尾都沒有提過。」云云；證人乙○○於原審審理時復證稱：「（簽約後，你變為承租人，你房東找你要租金，你如何處理？）租金我不管，我只是幫忙找房子」、「（你代為租賃房屋後，丁○○有無請你代為處理租金事情或是支援現金？）租金方面都沒有提到」等語。
③、由上開三位證人之證詞參互以觀，足見被告並未指示丙○
○等人向三個聯絡處要索金錢，及參與討論租金由何人負擔或向誰壽措之事甚明。又證人丁○○復證稱：「係丙○○告知得向該三聯絡處尋求支援。」，而所謂「得向該三聯絡處請求金援」，既然係因丙○○之告知，經查復無證據足證出之被告之授意，則應係出於證人丙○○個人意見甚明，核與被告無涉。是證人丁○○、丙○○既均證述被告甲○未曾指示，甚或暗示其等向三個聯絡處籌款支付租金，而證人乙○○復從未代為墊付租金（至代墊押租金部分，被告則早已返還），則被告辯稱其並無指示丙○○等三人籌款，亦不知丁○○用供支付租金款項之來源云云，尚非全然無稽，堪予採信。
（三）證人丙○○嗣於原審九十四年四月二十七日審理中又證稱：「當時我們看房子後，乙○○說他沒辦法負擔，我們三人就討論說，看看找人來分擔，後來就結束了。」、「（你們三人是有討論嗎？）有，問說多少錢，開玩笑，說完就回去了。」（參見是日筆錄第二、三頁）、「（為何乙○○說他沒有辦法負擔？）我跟他說，這老闆住台北縣，你來負擔、你來負責，是玩笑的口氣。」、「（你是說甲○看過房屋部分是丙○○、丁○○、乙○○三人討論後說，既然是找台北縣，就要找乙○○負責？）是開玩笑這樣子說的。」等語在卷，其上開證詞，顯與其先前在調查局時所為之陳述態度、方式迥然不同，足見其偽，其證詞，更益不足為被告犯罪之證明。
（四）又被告於原審九十四年一月二十八日審理時供述：「我有叫他（指丁○○）記帳，也有想要跟他結帳，而且丁○○在處理這段期間（八十九年至九十一年一月丁○○擔任秘書的時候），我幾次想要跟丁○○結帳，丁○○都很客氣延宕過去了，後來開會的時候我有問他房子的事情，跟他說房租結一結，但是因為開會很忙，事後他也沒有再來找我了。」等語，核與證人丁○○同日證陳：「我可能不是這個意思，處長問我有沒有問題，我說沒有問題，但是我是隨時等處長來跟我結算。」（參見是日筆錄第二十八頁）、「我離開軍訓處之後，在幾次開會的場合，處長有問我房子有沒有問題。」（參見是日筆錄第二十一頁）等語相符，堪信為真正。證人丁○○於是日審理時復證稱：「（是不是還是證明甲○沒有要付錢給你的意思？）我始終沒有這樣的認知。」、「我的想法是有一個就是這筆帳遲早要算的。」等語（參見是日筆錄二十一頁）；按被告在指示處理租金事宜時，既指示證人丁○○記帳，爾後並有請求結算之表示，倘被告無償還代墊租金之意思，何須如此？況且證人丁○○主觀上亦係認知被告遲早會返還該筆墊款，此亦足為被告主觀上從無不返還房屋墊款之意思之佐證。再者，另觀諸證人乙○○在原審九十四年一月二十八日審理時曾證稱：「押租金是我拿我自己的錢，租金給房東。我去墊款給房東，後來甲○事後還我錢，簽約後，大約兩、三個禮拜後，因為我到處理開會，甲○在辦公室拿六萬元給我。」等語（參見是日筆錄第四十五頁），此益可證明被告主觀上並無自始不付租金之企圖，更無丙○○所稱被告曾指示丙○○、丁○○、乙○○籌措款項支付租金等事實。
（五）至於被告雖遲至九十三年十二月底，始與丁○○結算代墊房租之款項，惟查：被告曾主動向丁○○關心租屋事宜，已如前述，且於九十二年間更分別給付丁○○十萬及十五萬元共計二十五萬元，倘被告確有不付租金之意圖，何須有前揭作為。再者，被告委託租屋事宜乃民法上之委任之私法上法律關係，有關代墊費之請求權時效為十五年，故丁○○祇須在十五年內請求給付代墊款即無遭時效抗辯之風險，被告亦未因此免除任何給付義務，從而於九十三年十二月底結算並無任何不法之處，要不能因之即認被告有不法得利之意圖，而以圖利罪責相繩。
（六）本件被告固為證人丙○○、乙○○、丁○○三人之直接長官，有考核、陞遷之權力，並確曾委託渠等三人代為處理租屋事宜；惟查，有關「租屋事宜」，並非被告身為軍訓處長職務上之行為而屬私人事務，而被告請託渠等三人代為處理，要不能因之即可視為係被告職務上之行為。再者，綜觀本案全卷資料，可知證人丙○○等三人從未因代為租屋之行為向被告為特別之索求，遑論被告因渠等之索求而踐履何特定行為，自無標的可與渠等代付房租間成立不正對價關係。而證人丁○○自行代墊租金之舉，應係基於下屬對官長之私人情誼，期能藉此舒減長官庶務，並博取長官之好感，似此個人主觀上之力求表現，從動機論乃人情之常，並無不當；從行為論，既非賄求之舉，亦無不法之處。有關代為租屋等相關事宜，係屬私法上之委任關係，並無不法；而丁○○等人既未因此向被告為特別之索求，被告亦未有何踐履特定行為之舉，顯然並無對價關係，從而被告所為，並不成立前述收受不正利益之罪名。
（七）承前所述，租屋行為既非屬於被告職務上之行為，縱丁○○確曾代墊租金，亦難認係被告假借職務上之機予以利用或因職務衍生機會所致。又被告既未曾就租金乙事指示或暗示丁○○等人該如何處理，已如前述，則丙○○等人代被告墊付租金，自非被告實施詐術致使陷於錯誤之結果。何況丁○○向外尋求金援用供給付租金時，並無證據足證其有告知被告，亦無證據證明係被告指示如何向各聯絡處督導要求支援，則縱認丁○○於籌款之過程中有何不當甚至不法，亦難令被告就丁○○個人所為共同負責。又查，丁○○在向外尋求金援時從未表示係為支付租屋用途，抑或表明係為補助軍訓處督導之聯誼活動之用，此觀之證人乙○○、劉進平、蘇局玄、胡克昌、蔡昌隆、丁○○等人下列供證自明：證人乙○○證稱：「（是否知道你支援丁○○的錢，有無去支付甲○的房屋？）不知道」（參見
94.1.28審理筆錄第47頁）；證人劉進平證稱：「（為何認為是軍訓活動使用，何人告知你？）依據我個人認定比較大的成份，因為丁○○以電話跟我要這一筆錢，並無告知我用途。」（參見同日筆錄第五頁）；蘇局玄證稱：「（丁○○是否支援經費時，有無表示用於私人還是公眾？）丁○○是沒有表示…。」、「（支援丁○○的錢是否知道用於支付甲○租金的事情？）我不知道，而且丁○○也沒有跟我提過。」、「（是否丁○○有表示過是要支援處裡面的經費？）丁○○完全都沒有說過，我想他有困難，而我能力也可以負擔，朋友有通財之義。」（參見是日筆錄第五十八、五十九頁）；胡克昌證稱：「我認為他私人有困難，所以借給他，屬於私人借貸，只有兩、三次。」（參見同前筆錄第61頁）；蔡昌隆證稱：「（是否會認為是因為處裡面需要才由你們開口？）否。」（參見同前筆錄第六十五頁）等語，核與丁○○同審理時所證：「（你去向三個聯絡處請求支援的時候，你們如何跟他們說的？）我沒有去跟他們說，在我的認知上面，是丙○○已經跟他們說好了，所以我只要跟他們一提到他們就會支援。」等語，經互核相符，堪信為真實。是丁○○既未向劉進平等人實施詐術，則劉進平等人何來陷於錯誤之可言。綜上，被告既未有利用職務上行為之機會，對丁○○指示如何籌款，亦無積極證據足證其知悉丁○○曾向各聯絡處督導籌款，且丁○○對劉進平等人亦未實施詐術，劉進平等人並未因此陷於錯誤而交付財物，核與前述詐取財物構成要件有間，從而被告與丁○○自無成立公務上詐取財物罪之可言。
（八）本案此部分事實亦不成立貪污治罪條例第六條第一項第四款或第五款之圖利罪：
①、按公訴人就此部分本係依貪污治罪條例第六條第一項第四
款圖利罪起訴被告，公訴意旨原指控乙○○、劉進平、蘇局玄、蔡昌隆、胡克昌、丁○○等人（均屬軍人身份）均係「以假報銷之方式」由各聯絡處經費籌措金錢以為支應甲○租金花費云云；惟嗣經國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官偵辦結果，其中乙○○、劉進平、蘇局玄、蔡昌隆、胡克昌等人均獲不起訴處分確定在案（見地院卷二第四０頁至四一頁背面）。至於丁○○涉嫌部分，經國防部高等軍事法院檢察署偵辨，雖丁○○及其助理徐恆鑑、廖文泉遭到軍事檢察官以「行使公務員登載不實事項於公文書」、「利用職務上之機會，詐取財物」等罪嫌起訴（見地院卷二第四二頁至四五頁背面），但丁○○、徐恆鑑、廖文泉等人嗣亦均經國防部高等軍事法院判決無罪（見矚上訴字卷九十四年十月三十一日「上訴理由狀」上證二：國防部高等軍事法院九十四年法仁審字第０一九號判決），並經國防部最高軍事法院判決「上訴駁回」確定在案（更㈠上證四：國防部最高軍事法院九十四年忠審字第０一七號判決）。可見各聯絡處督導根本拘無任何做報銷情事，本件起訴事實之「基礎」已顯屬違誤，亦即各聯絡處督導支援給丁○○的錢及丁○○自己拿出來的錢拘無涉公款，亦不涉及任何「公務」之執行。
②、按各聯絡處之財務報銷工作，並非軍訓處處長甲○主管或
監督之事務（詳見地院卷二第二三頁背面二﹒，暨同卷第七頁倒數第二行一第七頁背面第一行徐恆鑑證詞、第十頁第六至八行廖文泉證詞），而無論是貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪，或第五款對於非主管或監督之事務圖利罪，均需以「對於該事務」有主持或執行之權責或有監察督導之權賣，或「對於該事務」有某種影響力或有可憑藉影響之機會，而「據以圖利」為要件，始足當之（最高法院三十一年上字第三０四號判例、七十三年台上字第一五九四號判例參照）。惟本件被告甲○有委託丁○○幫他處理代墊付租金等費用事宜，丁○○起先都是自己想辦法去張羅這些錢，但後來在丁○○自己沒有辦法負擔時，才照著丙○○所說之架構去找三個聯絡處督導調借週轉尋求支援，而各聯絡處之督導亦均以私人之金錢來借給丁○○，完全無涉任何公款與公務之執行。是縱令認甲○委託丁○○代付租金，係存心賴帳不還，欲揩部屬丁○○個人之油、無意付款（但事實並非如此），惟就此項欲佔屬下便宜之單純事實，因根本不牽涉到任何可資據以圖利之「事務」（不管這項事務是否屬其主管監督或非屬其主管監督之「公務」），既缺乏據以圖利之「事務」對象，顯不符合貪污治罪條例第六條圖利罪之構成要件，無成立圖利罪之餘地。
陸、本件關於被告訴挪用中國青年救國團團費（即公訴意旨一、
（二））上訴駁回部分：
一、按「貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪之成立，係以依據法令從事公務之人員具有意圖為自己或第三人不法所有之意思即其主觀上有不法所有之意圖為要件，如僅將保管之公有財物，撥充其他正當公務用途或開支不當，不照章核銷，列冊呈報，祇屬行政違法處分，尚難認其有不法所有之意圖，自不能以侵占公有財物罪相繩。」（最高法院九十二年台上字第六九八四號判決參照）。
二、本件公訴人認被告涉犯侵占公用財物罪嫌，無非以證人丁○○、何榮慧、郭金龍之證詞、救國團補助軍訓處團務經費現金帳影本、臺北郵局九十二支局第0000000號教育部軍訓處帳戶存摺影本等為其論據。訊據被告固坦承救國團每年有補助軍訓處二十六萬元，惟堅詞否認有侵占公用財物之犯行，辯稱：該筆款項救國團並未限定用途，亦不須結報，平日係由何榮慧保管，而於接任軍訓處長時，即由何榮慧告知有該筆經費，並可自由使用，除使用該筆經費支付私人因職務關係所收受之紅、白帖外，其餘均用以核發軍訓處同仁之年節獎金；起訴書中所載交付何榮慧的款項，實際上是國防部發給的急難救助金，並非歸墊之金額等語。
三、本院查：
（一）救國團每年給軍訓處之補助款二十六萬元，並無規範特定用途，自七十三年至今，大部分均使用在軍訓處之公用費用，另亦用以支付軍訓處文職人員的獎金，而依照慣例，軍訓處長亦從該筆經費中支付私人紅白帖等情，業據證人即軍訓處約僱人員何榮慧於原審證稱：「我自七十三年起即經辦救國團經費業務，除了發給軍訓處公職人員津貼外，還有支出其他雜支，如報費、軍訓活動誤餐費、軍訓教官活動經費、軍訓處員工春節獎金；我任職軍訓處期間，歷任4任處長，他們均曾指示由救國團團務經費支付他們個人的紅白帖，以前的處長也沒有把紅白帖的錢歸還。」（見原審卷第二宗第六十六頁）、「我曾詢問過之前的承辦人是否有用途上的規定，該承辦人說一直都沒有，只要與軍訓教官、學校活動有關都可以用，不可以用在私人。」（見原審卷第二宗第七十頁）等語明確；核與證人謝元熙即前任軍訓處處長於原審證稱：「我自七十三年至八十四年間任職軍訓處擔任處長，並無特支費，任期期間與公務有關之紅白帖，我係自救國團核發之經費裡支付，此外，慰問教官的費用、教官的獎勵金等費用，也自該筆經費支出。」等語相符（見原審卷三第七十三頁反面、第七十四頁）。足見被告辯稱該筆救國團經費並無特定用途，依慣例軍訓處長可用以支付與公務有關之私人紅白帖等語，應屬真實；被告依慣例使用，自無侵占公用財物之犯意。再依被告所提出由救國團團務經費所支出之紅白帖明細（見原審卷第三宗第八十頁至第八十三頁），可知被告支付之紅白帖，多係國內各級學校教官或與軍訓處有事務接觸往來之機關長官所寄發，被告供稱該等紅白帖係因公務關係而來，亦實可信。則被告使用救國團經費，既係依慣例支付因公務關係而來，非屬被告私人之紅白帖，自無侵占之意圖。
（二）證人丁○○於原審證稱：「被告身為軍訓處處長並無特支費亦無零用金，一般信件會送到秘書室，剛開始由丙○○處理，若丙○○交給我，我就簽一個簡單的條給被告批示如何處理，紅白帖部分向何榮慧請款，一年下來請款次數至少也有五、六十次。」等語（見原審卷第一宗第115頁反面）；另證人何榮慧亦證稱：「丁○○曾持被告已批示之紅白帖給我，而我則依慣例由救國團之經費支出，數年來累積之金額為二十五萬二千六百二十三元，其中包含郵費、匯費之支出。」等語（見原審卷第二宗第六十六頁反面、第六十七頁反面、第六十八頁）；復參以卷附由被告所提出自八十四年三月（被告開始任職軍訓處處長）至八十九年十二月間之紅白帖明細、教育部軍訓處處長函件處理表（見原審卷第二宗第八十頁至第一六二頁），以及郵、匯費推估明細表（見原審卷第三宗第四十四頁至第五十三頁），可知將八十四年三月間至八十九年十二月間，被告所有之紅白帖金額加計郵、匯費後，大略估計之金額為二十五萬二千六百二十九元，與證人何榮慧所稱之紅白帖金額二十五萬二千六百二十三元相近。足證丁○○持被告所批示之表簽，逐次向何榮慧申請被告私人紅白帖之款項，共計為二十五萬二千六百二十三元，而非公訴意旨所稱之一百三十一萬餘元，且上開款項之支出運用，均係依慣例辦理，亦無違法可言。
（三）雖證人何榮慧於所製作之救國團團務經費現金帳（存卷外）上，自九十二年十二月起，即記載「墊支252623」，似乎表示該筆二十五萬二千六百二十三元之款項係屬墊款，而非合於經費目的之支出。惟被告於原審供稱：「因認紅白帖既然可以由團務經費支出，則銷不銷帳都沒有關係，而何榮慧常在我工作繁忙時來找我，所以在未確認帳目之前，並未告知該筆款項該如何處理。」等語（見原審卷第三宗第十五頁）。且證人何榮慧亦於原審證稱：「丁○○離開軍訓處後，我以為換了秘書還會有紅白帖之支出，後來等了一年多秘書並沒有再持處長批示之紅白帖向我請款，故在丁○○離開軍訓處一年多後，始在現金帳上記載該筆二十五萬餘元之款項，並簽給處長沖銷；雖然自救國團團務經費支出處長紅白帖係屬慣例，然我覺得還是要處長指示，因為以前處長會交代從團務經費沖帳，但被告並無明確指示，所以先掛在帳上。」云云（見原審卷第二宗第
六十七、六十九頁反面）。顯見何榮慧記載墊支之原因，係被告尚無明確指示該筆紅白帖費用應自救國團團務經費沖銷，而非不能運用團務經費支出。自無從以何榮慧因被告未指示紅白帖款項沖銷方式而記載墊支字樣，即認被告不得以救國團團務經費支付紅白帖費用。
（四）證人何榮慧雖曾於調查局證稱：「被告自八十六年起陸續向我借款周轉，之後陸續還款，八十七年九月二十一日二十萬元、八十八年十月五日二十萬元、八十九年十二月十九日二十萬元、九十一年七月十七日二十萬元、九十二年一月七日二十六萬元現金存款，即係被告私人借款後再歸墊救國團團務經費之款項。」等語（見偵一二八九三號卷第二宗第200頁）。然證人何榮慧於原審改稱：「國防部每年會給四十萬元之急難救助金（即國軍人員急難病困慰問救助金），分二次申請，我會備齊函文及被慰問者的領據、名冊向國防部申請，且我會先以救國團的團務經費先行墊支，國防部核發救助金後，我再把錢存入與存放救國團團務經費相同之郵局帳戶內。」（見原審卷第二宗第六十八頁）、「教育部軍訓處團務經費存摺中，八十五年一月五日二十六萬、同年一月二十日十五萬元、八十七年九月二十一日二十萬元、八十八年十月五日二十萬元、八十九年十二月十九日二十萬元、九十一年七月十七日二十萬元、九十二年一月七日二十六萬等七筆現金存款，即為急難救助金的款項。」（見同上原審卷第六十八頁反面、第六十九頁）、「我於調查局所製作有關八十七年九月二十一日起之五筆款項係被告歸墊之內容之筆錄，並非真實，是因當時突遭訊問十分緊張，始產生誤會。」等詞（見原審卷第二宗第六十九頁）；參以國防部總政治作戰局曾就國防部所提撥之「國軍人員急難病困慰問救助金」，函覆原審表示：「（1）國防部自七十九年起辦理國軍人員急難病困慰問案，為表示國防部對軍訓人員（屬現役軍人）關懷之德意，援例於每年度預算額度內編列教育部軍訓處國軍人員急難病困慰問金四十萬元，自九十二年起，因本部預算緊縮，已停支是項經費，請該部依實需自行編列預算；（2）案內慰問經費編列方式區分上、下年度編列各二十萬元，全年度計編列四十萬元整；本部辦理方式為自接獲教育部軍訓處來函（附申請慰問金印領清冊名冊、被慰問人領據）後，即由承參簽奉副部長（副總長）批核後，函文教育部同意核撥是項經費；（3）本部於每年六月及十二月接受教育部統一申請後，即辦理簽證、支付經費，由本部承辦人親自前往中央銀行（國庫）領取現金後，通知軍訓承辦人何榮慧教官領取該處之慰問經費。」，此有國防部總政治作戰局九十四年一月二十五日勁勉字第0940001218號書函附卷可證（見原審卷第一宗第一０二頁），核與何榮慧上開所稱確實自國防部領有急難救助金等語相符，足見證人何榮慧於調查局指證被告有挪用救國團團務經費後再予歸墊等情，並非真實，自不得據為不利於被告之認定。
（五）至最高法院發回意旨所指：證人何榮慧於第一審審理時證稱國防部每年會給四十萬元之急難救助金（即國軍人員急難病困慰問救助金），分二次申請，伊會備齊函文及被慰問者之領據、名冊向國防部申請，伊係先以救國團團務經費先行墊支，國防部核發救助金後，再將錢存入與救國團團務經費相同之郵局帳戶內。教育部軍訓處團務經費存摺中，八十五年一月五日二十六萬元、同年一月二十日十五萬元、八十七年九月二十一日二十萬元、八十八年十月五月二十萬元、八十九年十二月十九日二十萬元、九十一年七月十七日二十萬元、九十二年一月七日二十六萬元等七筆現金存款，即為急難救助金的款項等語，然國防部總政治作戰局上開復函，就國軍人員急難病困慰問經費，係以上、下年度，各二十萬元，全年度共四十萬元之方式編列，並於每年六月、十二月接受教育部統一申請，辦理支付（見一審卷㈠第一０二頁）；而依何榮慧上開於第一審審理時之供證，渠於八十五年一月五日、同年一月二十日分別存入郵局帳戶內之金額為二十六萬元及十五萬元，計為四十一萬元，另於九十二年一月七日存入二十六萬元，而其餘存入時間或在七月，或在九月、十月，此與國防部總政治作戰局上開復函謂該慰問經費係以上、下年度各二十萬元編列，並於每年六月、十二月統一接受申請、支付之情形，似有不符乙節，查：
①、按何榮慧證稱：「我除了掌管救國團補助款，還有掌管國
防部急難救助金。國防部給的急難救助金的金額是一年四十萬元，分二次申請。通常都是六月份以後，還有一次大概是十二月，一次申請二十萬元。申請時我要備文及被慰問者的領據、名冊。」、「（問：既然有被慰問人的領據，是否表示錢已經先給被慰的領據，是否表示錢已經先給被慰問人？）是。」、「（問：你拿什麼錢去支付墊付的急難救助金？）用團務經費先墊，…申請後，國防部打電話給我，要我去領現金，有時自己送過來。」、「（問：你拿這些國防部給的現金，你如何處理？）我抽屜理經常有週轉金，錢來了我就存在同救國團的郵局帳戶。」、「（問：是否錢來了就一定存？）不一定，要看情況。」、「（問：所謂看情況的意思？）錢多就存。」、「（問：有沒有多存的時候？）錢多就多存」等語（見地院卷㈡第六十八頁第一０行-第六十八頁背面倒數第五行）。
②、由上開證人何榮慧之證詞以觀，足見何榮慧是把救國團補
助款及國防部急難救助金二種款項混用，彼此支應。而領到國防部給的急難救助金現金後，也不一定就馬上如數存入郵局帳戶內，而是要看伊當時抽屜裡週轉金（用於團費之上開五項支出及對教官同仁之急難救助金等之支付）有多少的情況，再決定要不要存，及存多少，故去存錢之時間可能會與國防部支付急難救助金之時間有所出入（按國防部於每年六月、十二月係接受教育部統一「申請」，但支付時間有時很快，也有時要一、二個月才會核發下來，故拿到錢的時間本來就不一定是六月及十二月）。
③、復按證人何榮慧係承辨人員，就上開向國防部申請之國軍
人員急難病困慰問經費，在何時及如何登載，且在登帳時，有入帳合計四十一萬元與收入四十萬元之不符，因係何榮慧本人負責上開款項之收支及登帳，身為處長之被告，不一定會知悉其登帳之實情；且按之常理，在六月間申請，經過層層手續領取後，而在七月間登帳，在九月間申領，而在十月間登帳，核與常情不違，要不能因之即認證人何榮慧前開所為有利被告之證詞，有何不能採信之處。
（六）最高法院發回意旨雖復指稱：證人即救國團總團部財務處副處長郭金龍於台北市調處調查時證稱早年軍訓業務係救國團業務之一環，軍訓教官協助救國團很多業務推展，後來軍訓業務劃歸教育部主管後，救國團為補助軍訓處協助辦理團務，每年分四季撥款二十六萬元補助教育部軍訓處，此項費用係給軍訓處，不是給個人，應用於辦理團務相關支出，不得挪為私人用途等語，渠嗣於偵查中到庭結證，亦為相同供證（見一二八九三號偵卷㈡第二一八、二一九頁、第二四八、二四九頁）；則甲○將救國團上開補助款用於「私人」紅白帖支出，似屬其私人花費，此與上開證人所為該補助款應用於救國團團務支出，不得挪為私人使用之供證，已不相符，且該屬於私人之紅白帖支出與救國團團務究有何關聯，亦不無疑問乙節，經查：
①、據被告甲○辯稱：
１、按救國團補助款有其歷史淵源，因早年軍訓業務是救國團業務的一環，軍訓教官協助救國團很多業務的推展，後來軍訓業務劃歸教育部主管後，救國團為補助軍訓處協助辦理團務，故每年分四季撥款二十六萬元補助軍訓處，至於其依據為何，已不可考。救國團撥款補助軍訓處之目的，純粹就是補助軍訓處之協助辦理團務，不能用於私人用途，應該用於辦理團務的相關支出；此已據救國團總團部財務處副處長郭金龍證述在卷（見九十三年度偵字第一二八九三號卷㈡第二一八頁背面）。
２、因救國團是人民團體，它提供給軍訓處的補助款並非政府法定預算的公帑。支付給軍訓處後，並沒有限定軍訓處如何具體使用於特定用途上，據證人郭金龍證稱：「印象中救國團從未與教育部軍訓處開會討論有關補助款用途」（見九十三年度偵字第一二八九三號卷㈡第二一九頁第五行）、只要是用於辦理團務的相關支出即可；也不需要做結報，「都是循往例由教育部軍訓處申請時的收據辦理核銷，並未由教育部軍訓處提供支出憑證辦理核銷」（見九十三年度偵宇第一二八九三號卷㈡第二一九頁倒數第二行郭金龍證詞）。則軍訓處處長基於單位主管之行政裁量權，只要是將此補助款用於對救國團團務工作向來有功的教官同仁或與軍訓處業務有關人員身上之因公支出項目上，此等裁量支出，直接、間接自有助於軍訓處協助救國團團務工作之推展，應該就是在協助救國團團務的辦理與推廣，亦即是用於辦理團務的「相關支出」，無悖於救國團提供補助款之本旨（並見地院卷㈡第七十頁第四-六行承辦人何榮慧證詞，何稱：「我接的時候我問過前面的承辦人，問他有沒有明文規定，他說一直都沒有明文規定，他說只要與軍訓教官、學校活動有關都可以用，這是主觀的裁量權」）。
３、依何榮慧現金帳（見地院卷公訴人所提證據清單編號六「何榮慧製作之救國囤補助軍訓處團務經費現金帳」）所記，軍訓處運用救國團補助款之支出項目，主要為下列五種：
⑴、於八十六年四月至九十一年二月，發給「本處在編人員工作津貼」（每月約八千到一萬元）：
Ⅰ、此係因處內文職人員薪水較軍職少，故給予文職人員一些工作津貼的補助，以免造成文職人員同工不同酬之不平。且何榮慧亦稱這是沿襲往例的支出（見九十三年度偵字第一二八九三號卷㈡第一九五頁背面、地院卷㈡第六十九頁倒數第四、三行），可見是前任處長任內就是這麼在做的。
Ⅱ、此項支出，目的為照顧處內薪水較軍職人員為少的文職人員，給予一些補貼，使其安於工作；按藉由少許的工作補助津貼，便處內文職人員的工作情緒得以穩定，與軍職人員不會有嫌隙，大家戮力合作於工作上，當然直接、間接對軍訓處協助救國團團務工作之推展有所助益；自屬用於教官同仁身上之因公務性質之支出項目，非可認其為私人不法之利益，由救國團補助款中支出此款，應無不妥。
⑵、「有線電視訊費」（自八十六年六月至九十年三月，
每半年約三千六百元）：此係處內設置公用之電視所裝設有線電視之收訊費。按設置有線電視之收訊，讓軍訓處得以充分即時掌握校園訊息（並見地院卷㈡第69頁倒數第2、1行何榮慧證詞），不會有反應慢半拍、消息不靈通之情形發生，使各地教官能適時提供服務與協助給學生，可讓學生與教官間之互動良好，學生信服教官，自有利於教官鼓勵或帶同學生參加救國團舉辦之活動，無形中也就是在協助救國團團務工作之推展，此項支出自亦符合救國團提供補助款之本旨，並無不妥。
⑶、八十七年元月、八十八年三月、八十九年元月支出春節值班紅包、點心等費用（每年約八千到一萬元）：
因軍訓處主管全國高中職以上學校之軍訓教育，為服務學生，因應各種突發狀況，奉節期間軍訓處內也必須有人留守，在其他人都休假期間，給辛苦負責值班留守人員（一天二個人值班，白天一個晚上一個，見地院卷㈡第六十九頁倒數第十三行-第六十九頁背面第1行何榮慧證詞）一點過年的紅包、點心等費用，以茲鼓勵、感謝，亦屬人情之常，而且留守人員是因執行公務而獲該等些微的紅包、點心，應屬因公性質之支出項目，並非私人不法之利益。而教官春節留守，主要目的也是為服務學生，因應各種突發狀況，以照顧學生，其結果同樣也是直接、間接有助於救國團團務之推展。被告裁量由救國團補助款中去支出該筆一年才一次且符人情之些微款項，實亦無悖於救國團提供補助款之本旨，應無不妥。
⑷、九十年元月後開始發出春節獎金（每年約十幾、二十
幾萬元），共發了四年（見現金帳第五十三、六十六、七十七、八十九頁所記）：此項支出係為獎勵處內工作同仁一年來努力工作的辛勞並激勵士氣而發給，其支出均有簽呈可稽（例示相關文件見何榮慧提供現金帳卷第四十七頁之九十三. 一. 五﹒簽呈，該項獎金發給名單是除了處長甲○以外包括軍訓虛的所有人員，甲○自己並不在名單上，並見地院卷㈡第六十九頁背面第二、三行何榮慧證詞）。該等人員係因執行公務克盡職守、認真工作之辛勞而獲得獎金，應該亦屬因公性質之支出項目，並非私人不法之利益。而獎金發給對象既是辛苦工作的教官同仁，教官對協助救國團團務又一向有功勞，甲○身為軍訓處處長，基於單位主管的行政裁量權，裁量由救國團補助款中支出此項春節獎金，以茲鼓勵暨慰問表現良好之教官一年來之辛勞，此項支出顯亦無違救國團提供補助款之本旨，並無不妥。
⑸、除上開四項支出外，救國團補助款尚有另一項支出項
目，即：自八十四年三月至八十九年十二月間，甲○秘書丙○○、丁○○所經手因公務關係而來的紅白帖累積支出，共計為二十五萬二十六百二十三元（見地院卷㈡第八０-八十三頁「因公務關係支付紅白帖之簽呈明細表」，後附一五八份簽呈，並見地院卷㈢第四十四-四十七頁「因公務關係支付紅白帖所需郵、匯費推估明細表」，暨地院卷㈡第六十七頁背面倒數第七行-第六十八頁第五行何榮慧證詞。一百五十八份簽呈合計二十四萬九十七百一十元之賀、奠儀等費用，再加上郵、匯費等支出，即此部份總計二十五萬二十六百二十三元數額之由來）：
Ⅰ、此即偵查階段筆錄中何榮慧、丁○○所稱「私人紅白帖」之支出款項（見九十三年度偵字第一二八九三號卷㈡第一九六頁、一九七頁背面），惟其意指寄到軍訓虛的帖子上是以甲○私人名義為收件者的紅白帖，故習以「私人紅白帖」稱之而言（見地院卷㈡第六十九頁背面第六至八行何榮慧證詞）。但該等紅白帖雖以甲○個人為寄帖對象，其實性質上也都是因公務關係而來的紅白帖，不是單純因私人交情關係而來的紅白帖，蓋：如非因擔任軍訓處處長的職務關係，這些人不可能寄帖子給甲○，甲○也不須因此支出任何賀儀或奠儀；再觀諸被告所提地院卷㈡第八０至八十三頁之紅白帖簽呈明細表，益可知該等紅白帖多係國內各級學校教官或與軍訓處有事務接觸往來之機關長官所寄發，故該等紅白帖性質上其實都是因公務關係而來的紅白帖；且就其支出均有處內秘書之「簽呈」為據，並載明支付對象之公務上身份職稱（見上開明細表後附之附表之一百五十八份簽呈），顯見軍訓處裡係把該等紅白帖之支出列為「公務」在處理，何有任何「私人所用」之可言？被告又何有係圖一己私利侵占公款之故意可言？是稱其為「私人紅白帖」云云，與其本質其實並不相符。
Ⅱ、某些機關首長於此情形有特支費可資因應此等紅白性之支出，但軍訓處長並沒有特支費可供因應此等因公務關係而來之紅白帖，又不能置之不理，而搞壞了軍訓處與該等人員之公共關係，妨及日後公務之順利推展，故支付該等賀儀或奠儀，有其必要。
況支付該等紅白帖之賀儀或奠儀，目的也是為了維繁軍訓處與教官同仁或學校師長或部內同仁或軍方同仁等間的良好公共關係，均屬與軍訓處業務有關之人員。事實上，此等關係的建立與維繫，有利於軍訓處公務之推動執行，影響所及，當然直接、間接也有助於軍訓處協助救國團團務工作之推展，怎麼不是用於辦理團務的「相關支出」？故被告裁量由救國團補助款中去支付該等因公務關係而來的紅白帖，亦應無違救國團提供補助款之本旨。且該等紅白帖實俱因公務關係而來，因此支出之款項，亦應屬因公支出項目，況前任處長也是如此辦理，同樣是由救國團補助款中去支付該等因公務關係而來的紅白帖支出（見地院卷二第六十六頁背面第七至十四何榮慧證稱：「問：你用哪一筆錢付二十五萬的款項？答：用救國團經費先墊，我是依慣例。…我歷任四任處長，他們都是這麼做」。地院卷㈢第七十三頁背面第十七至二０行前任處長謝元熙證稱：「每個月的紅白帖…凡是與公務有關的，救國團有給我們經費，我就用此經費去支出」），故亦符合使用慣例；其支出結果顯無悖於救國團提供補助款之本旨，更非圖自己或其他私人不法之利益，應無不妥。
Ⅲ、此部分之支出共計為二十五萬二千六百二十三元，即丁○○所說是其擔任甲○秘書期間台八十八年至九十一年一月所經手，向何榮慧請款累計「總額」二十五萬二千六百二十三元的紅白帖支出（見九十三年度偵字第一二八九三號卷㈡第一九七頁背面，但丁○○就誰經手及經手期間之記憶有點誤差，應是自八十四年三月至八十九年十二月，由甲○秘書丙○○及丁○○經手的紅白帖支出總額）。此部分何榮慧均記為「墊252623」，自九十一年十二月開始出現有此記載（見團務經費現金帳第七十六頁以下）。實則依慣例，此項支出本來就是可由救國團的補助款去支付的，前任處長也是如此辦理。何榮慧之所以如此記載，而不逐筆在上開現金帳中記載其支出金額，只是為與其自己經手部分予以區別，表示這部分是甲○秘書處理的紅白帖支出款項，不是由伊經手支出的款項而已，這是他的記帳方式（見地院卷㈡第六十七頁背面第十二行何榮慧證詞），甲○並末多加干涉。因丁○○九十一年一月離開軍訓處，不再經手此類紅白帖的支出，何榮慧等了一年多沒有再來紅白帖之簽呈請款，伊才一次把總數記上去（見地院卷㈡第六十七頁第十二至十四行何榮慧證詞），亦即在當年年底的帳上，乃秀出此項支出之總額，並記載救國團補助款之實際餘額為多少，以明帳目之支出事實。故所謂「墊252623」，其實就是一個如此單純的因公務關係而來的紅白帖支出款項之總額記載事實而已，只因處長甲○沒有明確指示要從團務經費沖銷，所以何榮慧就一直以「墊252623」掛在帳上（見地院卷㈡第六十九頁背面第十八至二十一行何榮慧證詞），但如果甲○裁示從團務費支出伊就沖帳（見地院卷㈡第七十頁倒數第六行何榮慧證詞），故此筆二十五萬二千六百二十三元的紅白帖支出款項，由救國團補助款去支付，根本並無問題。
Ⅳ、至於為何甲○一直沒有給何榮慧一個明確的沖銷指示？乃因依慣例這些因公務關係而來的紅白帖本來就是可從救國團補助款去支出，而且因為這筆錢並不用報給教育部、審計部辦理核銷，甲○認為銷不銷帳都沒有關係，也沒有什麼時間的壓迫性，所以才一直沒有處理。而甲○雖另外還有國安局補助給他個人的款項可以使用，但因歷年來上開因公務關係而來的紅白帖都是由救國團的補助款支出，這是慣例，故而過去一直由團費去支出而不用國安局的補助款支出。不過這兩種錢甲○本來都可以自由交換使用來支付上開因公務關係而來的紅白帖，九十年以後紅白帖沒有再從團務經費支出，乃因甲○跟下屬單位講這種紅白帖數目太多受不了，如果沒有必要不要再給他紅白帖，後來就一些紅白帖（數目已大量減少）就改從國安局的補助款支出。此種改變只是在經費使用之自由裁量下，就其支出款項在兩種均可供支出之經費中改換其支出來源而已，並無特殊用意。
４、然則，救國團補助款使用於上開五項支出項目，細析之，顯均屬用於教官同仁或與軍訓處業務有關人員身上之因公務性質支出項目，直接、間接有助於救國團團務之推展，自屬用於辦理團務的「相關支出」，並無任何款項是被納入甲○自己的口袋，供己私用的；何來遭到甲○「挪用」供作私人開銷之可言？況各項支出項目，既直接、間接均是有助於救國團團務工作之推展，並無悖於救國團提供補助款之本旨，非可認其為私人不法之利益，則其支出與證人郭金龍所謂「應用於辦理團務相關支出，不得挪為私人用途」等語，自無任何相左之處。
５、從而，被告所為並無該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪或第四條第一項第一款侵占公用財物罪可言云云。
②、經核被告上開所辯，如前所述，並非全然無稽，尚堪採信
，上開軍訓處所有之救國團經費，既無特定用途，依慣例軍訓處長可用以支付因公務而來之私人紅白帖；且被告由救國團團務經費所支付之紅白帖，多係國內各級學校教官或與軍訓處有事務接觸往來之機關長官所寄發，屬因公務關係而來；被告係依慣例使用救國團經費，並支付因公務關係而來之紅白帖，業經查明如前。則被告既無侵占之意圖，縱有使用不當，亦不構成侵占公有財物罪嫌。
（七）公訴人之上訴意旨雖復指稱：按依臺灣土地銀行屏東分行函送該分行與潮州鎮農會所訂之契約書所載，該分行係委託潮州鎮農會代收公營事業機關中國石油公司潮州加油站之油款，該油款自屬公有財物，該農會雖為私法人，然受臺灣土地銀行屏東分行公務上委託代收公有財物，即屬受委託承辦公務，上訴人為該農會之職員，承辦是項事務，依戡亂時期貪污治罪條例第二條後段所定，即屬受公務機關委託承辦公務之人，犯該條例侵占公用財物之罪，自應依該條例論處。縱雙方訂有契約書，亦屬承辦公務之委託，而非民事關係之委任，原判決依業務上侵占罪名論處（最高法院七十年臺上字第四八三四號判例意旨參照）本件救國團每年發給教育部軍訓處補助款約二十六萬元，性質並非供軍訓處長私人之用的款項，而係救國團提供教育部使用的公用財物。「按鄰長交通補助費之發放係區公所承辦人員按各里實有鄰長數審核，並將該里交通補助款交由負責之里幹事發放，此為里幹事之法定職掌，又依七十一年八月五日府民二字第34901號函所頒之臺北市各區發給鄰長交通費有關規定所示：「未蓋有鄰長本人圖章該筆款項（即鄰長交通補助費）即應繳回」，是以里幹事雖已自區公所承辦人員具領應發予鄰長之交通補助費，惟於其尚未依法定程序發放前，該交通補助費仍不失其公有財物之性質」（本院八十五年度上訴字第七一五號裁判）。同理，本件被告逕以該筆救國團經費無特定用途為由，即在未將該款納入法定預算和會計程序下，就將該款作為個人支出紅白帖之用，排擠其他更有意義之支出，所謂慣例實屬卸責之辭。至被告是否因為沒有零用金或特支費所以從此筆款項中支用，更是歸因謬誤的論述，果爾任何主管級之公務員都可以此為由任意挪用公款作為紅白帖之用，況且刑法阻卻違法事由中，無一款可因經費編列不足挪用其他款項，就可以阻卻違法或免責的明文規定，原審法律見解實有錯誤云云。惟查，如前所述，本件上開軍訓處所有之救國團經費，並無特定用途，依慣例軍訓處長可用以支付因公務而來之私人紅白帖；且被告由救國團團務經費所支付之紅白帖，多係國內各級學校教官或與軍訓處有事務接觸往來之機關長官所寄發，屬因公務關係而來，被告係依慣例使用救國團經費，並支付因公務關係而來之紅白帖，業經查明如前，則被告既無侵占之意圖，縱有使用不當，亦不能遽以侵占公有財物罪責相繩。
四、綜上所述，本件公訴人所舉證據，不足為被告有貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用財物犯行，所指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有此部份犯罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為無罪之諭知。本件公訴人之上訴意旨，就此部分，仍執前詞指摘原判決此部分不當，難認為有理由，應予駁回。
柒、本件關於被告被訴收受曹仲立賄賂（即公訴意旨二）上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：八十六年十二月間，被告因涉嫌貪瀆案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴。時任軍訓處基隆市聯絡處督導曹仲立，自認資歷完整已符合晉升少將資格，為期被告能依職權提拔報請國防部核定晉升，遂於八十七年間，攜帶其妻標會所得之三十萬元，至軍訓處處長辦公室，以幫助被告「打官司」之名義行賄，交付被告親自收受。被告乃先將曹仲立調任淡江大學軍訓室主任，並於同年九、十月間某日，向淡江大學軍訓室索取曹仲立資料，然卻於翌日再向該軍訓室表示無需調閱。為此，曹仲立即於八十七年十月二日親赴軍訓處與被告面談，惟被告虛以應付，不置可否，曹仲立失望步出軍訓處，因推想被告定係要錢，便於同日至軍訓處附近之中正紀念堂郵局，自其在臺北縣中和市南勢角郵局開設之帳號118790號帳戶內提款現金五萬元，旋返回軍訓處向祕書索討白色信封袋一紙，將五萬元裝入後，攜進被告辦公室親交予被告收受，然曹仲立仍未獲晉升少將。八十九年一月間，曹仲立撰寫「軍訓回憶與省思」乙書，書中述及其致送賄款情節，並嚴厲指摘被告諸多非行及不良私德；曹仲立原有意出版該書，並於事前連同其書寫之信函一封，帶往軍訓處請被告祕書轉交予被告「指正」，被告為免書中所述犯跡敗露，遂透過淡江大學師長請託曹仲立切勿出版，並向曹仲立認錯，同意返還前開三十五萬元賄款。被告隨即於八十九年三月十三日，先歸還二十萬元現金；同年四月二十一日，復於臺北市金南郵局提領其在臺北大直郵局開設之帳號052373號帳戶內存款十五萬元，用以開立支票號碼Ｊ0000000號、發票日八十九年四月二十一日之郵局劃撥支票一紙，歸還予曹仲立以補足賄款差額，其後該書果未出版發行，因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云。
二、按所謂收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，而賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。又倘不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為有對價關係，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據論該公務員以收受賄賂罪（最高法院七十年臺上字第一一八六號判例、九十二年度台上字第三七三一號判決要旨參照）。又刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，而賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院七十年臺上字第一一八六號判例要旨參照），貪污治罪條例中收受賄賂罪之解釋亦應同上。又刑法上賄賂罪所稱之「職務上之行為」，係指依據法令從事公務之人員，在其職務範圍內所應為或得為之行為（參見九十四年台上字第六二八號判決）。
三、本件公訴人認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，無非以證人曹仲立、田寶美之證詞、「軍訓回憶與省思」影本、曹仲立中和南勢角郵局第118790帳號八十七年間帳戶往來明細表、田寶美華僑商業銀行第00000000000000帳號八十九年間帳戶往來明細表、被告大直郵局第052373帳號八十九年往來明細表、臺北市金南郵局開立之Ｊ0000000號支票影本等為其論據。惟經訊據被告堅詞否認有對於職務上之行為收受賄賂犯行，辯稱：並未收受曹仲立所交付之現金三十萬元及五萬元，因曹仲立欲出版「軍訓回憶與省思」之書籍，內容對我多所誹謗，為阻止書籍之出版，始因應曹仲立補貼版稅之要求，開立面額十五萬元之支票一紙交付，以求息事寧人，並非返還曹仲立先前所給付之賄款等語
四、本院查：
（一）證人曹仲立固於偵查及原審證稱：「被告和我胞兄係軍校同期同學，又是我直屬長官，基於二人情誼，始自動給予被告三十萬元做為幫助被告打官司費用，該三十萬元是我妻子標會的錢，被告並無開口向我要錢。」（見偵一二八九三號卷第二宗第二三六頁、第二三七頁、第二三九頁、原審卷第三宗第十六頁）、「後來在八十七年九月間我調淡江大學擔任總教官，我認為依當時的情況，我占少將缺的機會很大，故在八十七年十月二日去找被告詢問將缺之事，惟被告並未搭理，故我了解不會為被告所拔擢，自被告辦公室出來以後，我即想到軍訓處流傳要升官必須送錢給被告之傳言，便立即至中正紀念堂郵局提領了五萬元現金，回到被告辦公室，將錢裝入白色信封中，放在被告桌上，告訴被告：『這是給你打官司用的』，隨即離去。」（見偵一二八九三號卷第二宗第二三七頁、第二三九頁、原審卷第三宗第十六頁）云云；惟查：
①、證人曹仲立於偵查中亦證稱：「被告的秘書並無暗示或告
知我要送錢才能升官，如果有暗示，我就不會送區區的五萬元，我根本就沒有這種概念。」云云（見偵一二八九三號卷第二宗第二三八頁）；及至原審復證稱：「我並非想要晉升少將始給被告三十五萬元。」（見原審卷第三宗第十六頁反面）、「給五萬元目的，我承認心中是有一些希望被告對我之升級方面能好一點，但我並未明確說出來，被告是否知悉我亦不清楚，被告並未開口向我要錢，我不能陷害他。」（見原審卷第三宗第十七頁正反面）等語。另曹仲立之配偶即證人田寶美亦於原審證稱：「曹仲立曾向我拿三十萬元，係我標會得來的會款，曹仲立說要用來幫助被告打官司的。」云云（見原審卷第三宗第二十一頁、第二十三頁）。
②、依證人曹仲立、田寶美之上開證詞以觀，曹仲立係分二次
交付被告現金共計三十五萬元，惟曹仲立給付第一次三十萬元原因，係因被告前有刑事案件纏身，曹仲立出於己意，基於朋友情誼拿錢欲幫助被告打官司；而第二次五萬元，雖曹仲立或係聽聞須致贈賄款給被告之傳言，始有第二次送五萬元之舉；惟被告並無主動向曹仲立索賄，曹仲立亦未向被告表示行賄之意，並僅表示係協助被告支付官司之用。則曹仲立第1次交付被告三十萬元，既無行賄之意，被告自不構成收受賄賂罪。而第二次雖係聽聞傳言而交付被告五萬元，然曹仲立並未表示藉行賄，以求陞遷，核與被告職務行為無一定之對價關係，自與職務上行為收受賄賂罪構成要件不符。
（二）證人曹仲立於偵查中復證稱：「八十九年一月十日我完成了『軍訓回憶與省思』一書，裡面對被告多所批判，約一個星期內，我將文稿裝在公文封內交給被告，後來被告透過各種關係要我不要出版，我接受被告邀約見面時，我責罵被告，並告訴被告：我是站在情感道義立場上幫助他，他有什麼資格拿我這些錢，於是被告便說要將錢還我，便還我三十五萬元。」云云（見偵一二八九三號卷第二宗第二三七頁、第二三八頁）；及至原審審理時又證稱：「甲○後來還我三十五萬元，一次開十五萬元的支票，一次用現金還我。」等詞（見原審卷第三宗第十八頁反面）。而被告雖坦承其曾經於八十九年四月二十一日自臺北大直郵局帳號052373號帳戶內領出十五萬元，並開立發票日八十九年四月二十一日、票據號碼Ｊ0000000號、面額十五萬元之支票一紙（支票影本附於偵一四八八一號卷第一八六頁至第一八八頁）交付曹仲立，然供稱：係因避免曹仲立將所著寫之「軍訓回憶與省思」出版，因而名譽遭受毀損，始給付十五萬元貼補曹仲立版稅，以使曹仲立放棄出版計劃等語。而依曹仲立指證於「軍訓回憶與省思」書中對於被告多所批判，且依卷附「軍訓回憶與省思」影本內容所示，亦對被告有不利之記載（見他五二二三號卷第一宗第二十二頁至第五十三頁）；惟查：
①、姑不論該書內所敘對被告負面描述，是否符合真實，然該
書一旦出版，勢必對被告名譽產生不良影響，且曹仲立亦已將該書交由被告觀覽，被告為免造成既成之不利結果，致日後難以回復，乃不惜以金錢為代價，使曹仲立放棄出版該書，亦合於常情。
②、再曹仲立指稱被告分二次返還交付之三十五萬元，其中二
十萬元係以現金給付；而收受賄賂為貪污違法之事，被告身為軍訓處處長，自能了解，倘被告收受曹仲立交付三十五萬元，係屬賄款，並被迫返還時，衡情應知以現金交付，避免留下犯罪證據，當無自帳戶中領取款項後，再開立支票交付曹仲立，致留下收受賄款之證據。則被告雖有交付曹仲立面額十五萬元之支票，並經曹仲立兌現，亦無從認定被告收受曹仲立之三十五萬元，係對於職務上行為而收受之賄款。
（三）證人田寶美雖於調查局證稱：「因為被告向我先生暗示如要晉升少將必需給錢，我先生不得已分二次給了被告三十五萬元，後來被告告訴我先生錢給的太少了，我先生一氣之下，就要求被告把錢退還給我們。」等語（見偵一二八九三號卷第一宗第九十六頁反面）；然查，證人田寶美於原審九十四年三月十一日審理期日，經被告辯護人詰問：「甲○有無向你先生暗示說晉升少將必須要給錢？」，證人田寶美答稱：「我不記得。」，再問：「為何你的筆錄中如此說？」，則稱：「我不記得我有說這話。」，又問：「甲○有無告訴你先生說錢給得太少？」，亦稱：「我不記得」（見原審卷第三宗第二十二頁）。按證人田寶美於調查局所為供證，核與恥在原審結證情節並不相符；且證人田寶美復證稱：從未與被告接觸過云云（見原審卷第三宗第二十二頁），足見證人田寶美於調查局所證，並非親自聽聞被告所言，亦無具有較可信之特別狀況存在，依法不具證據能力，自不得為被告犯罪之證據。
五、至最高法院發回意旨雖指稱：「證人丙○○於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查時證稱：『伊知悉曹仲立分二次送三十五萬元予甲○之事，曹某在其著作《軍訓回憶與省思》乙文中有詳細說明此事，曹某第一次送三十萬元予甲○，名義上係協助宋某打官司，實際上豈有長官打官司由部屬出錢之理，曹某送三十萬元其實係為升官，巴結甲○，宋某主管全國軍訓教官陞遷、考核，故毫不避諱收下該款。另一次係八十七年十月初，曹某為升少將之事，問伊甲○有無提報其升少將，伊表示沒有，曹某就直接找甲○洽談，嗣伊看了曹某所寫上開文章，始知曹某當天向伊要信封袋，係裝五萬元送予甲○。』等語；其嗣於偵查中到庭結證，亦稱渠於台北市調處之上開供述屬實（見第一二八九三號偵卷㈡第一八二頁背面、第一八五頁），此係對甲○不利之證據。」云云，惟查：
（一）被告甲○辯稱：
①、證人丙○○就此部分雖曾作證，但其原稱：「八十七.十.
二當日曹仲立找甲○之原因，我並不清楚，惟事後離開又折返回來，確實向我借用乙只信封袋，裝了東西後再去找甲○，但信封袋中裝了什麼東西，我並不清楚。」云云（見九十三年度偵字第一二八九三號卷㈠第五十九頁背面）、「…另外一次是八十七年十月初左右，曹仲立為了升少將之事詢問我甲○有無提報他升少將，我當時跟他說沒有，後來他直接來找甲○洽談後，先行離開，再折返跟我要了一個信封袋裝了東西後再去找甲○，後來我看了曹仲立的『軍訓回憶與省思』乙文後，才知道原來曹仲立跟我要信封是裝了五萬元送給甲○。」云云（見四十三年度偵字第一二八九三號卷㈡第一八二頁背面）；則依此，曹仲立是先問丙○○得知沒有提報他晉升少將，然後再找甲○洽談後，離開，再折返跟丙○○要了一個信封袋「裝了東西」後再次進去找甲○，亦即信封袋是曹仲立離開又折返回來「之後」才向丙○○拿的；且丙○○知道該信封袋有裝了東西。但丙○○嗣又稱：「…曹仲立來問我甲○處長是否幫他報少將占缺，我說沒有，我記得他有跟我拿一個白色教育部公文封，他就離開了，後來又看到他進來應該是到甲○的辦公室，至於曹仲立有無送什麼東西給甲○，我不清楚。」云云（見九十三年度偵字第一二八九三號卷㈡第一八六頁）；又一變而為曹仲立是先問丙○○得知沒有提報他晉升少將後，並沒有再找甲○洽談，即先跟丙○○要了一個信封袋，然後離開，然後又再折返進去找甲○，至於信封袋做了什麼用，丙○○似乎完全不知其下文。亦即信封袋是曹仲立離開又折返回來「之前」，就先向丙○○拿的，且該信封袋做何用，丙○○似完全不知。丙○○就當天情形之陳述，前後顯不一致。曹仲立是否真的跟丙○○要了一個信封袋，裝了東西進去見甲○，更屬可疑。
②、何況丙○○原稱：伊之所以知道曹仲立分二次送三十五萬
元給甲○之事，乃是因為「看了」曹仲立的著作「軍訓回憶與省思」才知道這件事情等語（見九十三年度偵字第一二八九三號卷㈡第一八二頁至一八三頁、一八六頁），證人丁○○也說丙○○曾將該文的一、二章節拿給他看過（見地院卷㈠第一二六頁丁○○證詞），顯示丙○○正是持有該本著作，且看過該著作之人。但在地院九十四年一月二十八日審理時，丙○○卻又否認曾先看過該書，並表示：「我直接交付給甲○看，因為封起來。甲○看後交給丁○○，要收起來。」云云（見地院卷㈠第一三三頁背面第十九行至二十三行丙○○證詞）；似乎他從來就不知道該書內容，這事與他完全無關，一付十分無辜樣子，甚至還把持有該書之責任推給丁○○。惟再徵諸丙○○過去之劣行事跡暨本件其實即源自於渠之挾怨檢舉，且該「軍訓回憶與省思」乙文，其實就是丙○○所流出且交付給台北市調查處者等情（見九十三年度他字第五二二三號卷㈠第七頁，暨地院卷㈢第十九頁最末行至第十頁第十二行曹仲立證詞），適足證丙○○在本案中所述各節，根本一直都是謊話連篇，不足採信。
③、再者，曹仲立於八十九年十月二日那天，是否真的向丙○
○要了一個信封裝了五萬元交給甲○，自屬可疑。從而，前後以觀，有關丙○○作證謂八十九年十月二日那天曹仲立有向伊要了一個信封袋裝了東西交給甲○乙節，顯然根本是丙○○因為「看了」曹仲立之文章後，乃「配合」其中所胡扯之情節，自行對號入座為該「秘書」，基於誣陷之意而為作證，並非其親自所見所聞，否則就當天之細節怎會前後所述出入如此之大？證人既非直接見聞該事，且就同一件事前後所述互相矛盾，與當事人曹仲立本身所述索討信封的對象又不相符，適足證根本並無其事，其證詞自不可採，無從據為不利於被告之判斷。換言之，此部分除了曹仲立一個人的說詞外，同樣並無任何其他證據足資證明曹仲立確有於八十七年十月二日送五萬元給甲○之事云云。
（二）按被告之上開辯解，經核與卷內之證據資料相符，足見所辯尚非無稽，堪予採信，其要無公訴人所指之收受賄賂之行甚明，徒憑證人丙○○之上開有瑕疵之指證，要難令被告負上開收受賄賂之罪責。
六、綜上所述，公訴人所舉證據，不足為被告有貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂之犯行，所指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有此部份犯罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為無罪之諭知。原審調查結果，認被告上開行為，不構成貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤。本件公訴人上訴意旨，猶執前詞，指被告有收受賄賂罪，難認為有理由，亦應予駁回。
捌、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 許國宏
法 官 楊貴志法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉金發中 華 民 國 96 年 11 月 21 日