臺灣高等法院刑事判決 96年度矚上更(二)字第5號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林雯澤 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第916號，中華民國93年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第24725 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨：被告乙○○原任海軍總司令，依海總行政系統之建制，係對同案被告甲○○有加以監督、考核、調遷權限之直屬長官，為依據法令從事公務之人員。緣甲○○原任海軍總司令部（下稱海總）造艦計畫管理室（下稱艦管室）整體後勤組（下稱整後組）「靖海計畫」承辦人；彭繼岡原任海總「靖海計畫」駐德國採購小組小組長，均為依據法令從事公務之人員。緣海總「靖海計畫」在民國（下同）75年間，以中國石油股份有限公司（以下稱中油公司）名義向德國ABEKING & RASMUSSENGmbh & Co.（以下稱AR廠）採購獵雷艦4艘，依購艦主合約規定，除交艦時需給付AR廠基本價款暨按年利率4.5%計算之本息外，另需依物價指數、工資變動等因素加計支付造艦增漲款，至於增漲款利息是否應給與，合約中則未明定。甲○○遂於77年12月22日簽報「……本軍宜逐年將增漲款比照基本價款轉存生息，至最後若決定給付該利息時，亦有款源出處……」，經海總總司令乙○○核准後，分次將合約基本價款及增漲款透過中國國際商業銀行（以下稱中國商銀）辦理結匯，並以該銀行名義轉存台、德以外第三地之英國倫敦commerzbank ag.london branch（下稱commerz銀行）生息（年利率分別約定為5.875%至9.125%）。甲○○復於80年簽奉核定，基於誠信原則，比照主合約基本價款4.5%利率給付AR廠增漲款利息，惟因各期轉存commerz銀行之利率均高於4.5%，經中國商銀結算此高於4.5 %利率所餘之增漲款利息，計有馬克674,296.39元（依當時匯率馬克對台幣1比17計算折合新台幣1,146萬3千餘元）。上開增漲款利息結餘，係屬公庫法第11條所定之預算外之收入，並無依法應歸入特種基金存款之情事，自應歸入政府收入總存款（即報繳國庫）。詎甲○○於80年5月間結算購艦合約款，查知該筆增漲款利息結餘時，非但未即辦理報繳作業，利用承辦該職務之機會，意圖詐取該款供為己有，於80年6月11日，在函請中國商銀辦理「靖海計畫」結匯款之稿件簽奉核定後，於海總艦管室清稿發文時，擅自於上開函文內植入「餘電匯至本軍監造組。（674,296. 39馬克)」，變造完成後，復在函文附件之國外匯款申請書上，填載彭繼岡（PE
NG CHI KANG）在德國布萊梅銀行（BREMEN BANK）所開設000000000號之私人帳戶，以海總80年6月12日（80）均後字第1032號函，函請中國商銀將該款匯入彭繼岡之私人帳戶內，足以生損害於海總對公文書之管理。中國商銀獲悉來函，不明其中情弊，即依來函所示，於80年6月24日，將該筆公款匯入彭繼岡設於布萊梅銀行之私人帳戶內，使甲○○利用職務之機會，詐取該款得手。甲○○於該款匯至彭繼岡私人帳戶前，先以電話告知不知情之彭繼岡該款係要報繳國庫之公款；嗣於匯款入帳後，又電告可將該款定存孳息，用以墊付所生之手續費，並囑咐彭繼岡俟休假返國時，將該款攜回，彭繼岡不疑有他，依甲○○指示，將該增漲款利息結餘款項馬克674,296.39元兌換以其為受款人之馬克支票，於80年8月1日休假返國時，將該支票自德國攜返國內交付甲○○簽收。另該筆款項於80年6、7月間，寄存於布萊梅銀行所孳生之利息，扣除電匯及提領支票手續費後，結餘馬克2,609.41元，甲○○則提議兩人各取一半，做為爾後作業交際用。至此，彭繼岡明知該款為甲○○犯利用職務之機會，詐取財物罪所得之財物，猶收受之（即收受馬克2,609.41元的一半）。甲○○為隱匿該筆增漲款利息結餘，於80年8月22日，與彭繼岡前往中國商銀外匯科找與其熟識之副科長周添銘，由不知情之周添銘協助辦理外匯存款開戶，再由彭繼岡在該面額馬克674,296.39元支票上背書後，存入中國商銀國外部甲○○新設之0000000000-0帳戶內，將甲○○利用職務之機會，詐取財物罪所得之該款，予以隱匿。迄至81年1月27日被海總政三處察覺約談為止，計生息馬克7,492.18元。其間甲○○曾於81年1月7日提領四千馬克花用。80年12月間，中國商銀外匯科副科長周添銘至海總艦管室，向時任艦管室整後組組長之郭力恆，告知有關同案被告甲○○將增漲款利息結餘存入其私設於中國商銀帳戶之事，經郭力恆向艦管室執行長姚能君反映後，姚能君指示採購輔導小組於81年1月中旬赴德期間，由郭力恆及海總政三處處長葉振斌順道向彭繼岡私下查證此事。同案被告彭繼岡於同年月16日接受訪查後，撰寫報告說明前情所為，係同案被告甲○○電告以規避AR廠追索該增漲款利息結餘款為由，指示其照辦。81年1月27 日，葉振斌於海總政三處約談甲○○，同案被告甲○○於悔過自白書坦承「……已構成塗改公文偽造文書及侵占公款之罪嫌……」，並即辦理該增漲款利息結餘公款退繳國庫作業。同年月31日，艦管室整後組副組長沈端陽簽呈「靖海計畫承辦人員甲○○中校企圖侵占公款案」之查處情形，詳細載明「就袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌……」，並隨簽併呈同案被告彭繼岡前開報告原本與同案被告甲○○上述坦承「偽造文書及侵占」之悔過自白書，以及前述變造之海總公文書等足使被告乙○○確信同案被告甲○○貪污之確切證據為附件資料，於擬辦中簽陳甲案「袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移送法辦」；乙案「發布記二大過以上之處分，並飭袁某儘速辦理退伍，以維軍譽」。艦管室執行長姚能君復簽擬「袁員行為顯已觸犯刑章……」。被告乙○○明知上述同案被告甲○○行為已貪污有據，竟仍於81年2月1日批示「如核」指示通過該案懲處採乙案，而棄移送法辦之甲案不採，對於同案被告甲○○之貪瀆行為不予舉發，使其免於受國家刑罰權之訴追。海總遂於81年2月25日發布同案被告甲○○「負責造艦專案作業，嚴重違反公文處理程序且帳籍處理殊為不當」記「大過兩次」之懲處，同案被告甲○○並即辦理退伍，海總因此未再追究本案。
二、公訴證據及所犯法條：㈠被告乙○○原任海軍總司令，依海總行政系統之建制，係對
甲○○有加以監督、考核、調遷權限之直屬長官，為依據法令從事公務之人員。
㈡81年1月31日，艦管室整後組副組長沈端陽簽呈「靖海計畫
承辦人員甲○○中校企圖侵占公款案」之查處情形時，已詳細載明「就袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌... 」等語，並隨簽併呈彭繼岡自白因同案被告甲○○電話告知為規避ＡＲ廠追索增漲款利息結餘款，而依其指示辦理之報告書、同案被告甲○○坦承「偽造文書及侵占」之悔過自白書，暨變造之海總公文書等足以確信同案被告甲○○貪污之確切證據為附件，並於擬辦中簽陳甲案「袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移送法辦」；乙案「發布記二大過以上之處分，並飭袁某儘速辦理退伍，以維軍譽」。艦管室執行長姚能君復簽擬「袁員行為顯已觸犯刑章……」之意見，已足認同案被告甲○○貪污有據。
㈢被告乙○○就甲○○所犯之貪瀆行為，於81年2月1日批示「
如核」，指示通過該案懲處採乙案，而棄移送法辦之甲案不採，對於甲○○之貪瀆行為不予舉發，使其免於受國家刑罰權之訴追。至於所辯採購案係屬機密，為免曝光影響海軍戰力及國家之投資，始接受下屬之建議，未將同案被告甲○○移法辦理等語，僅屬酌情量刑之問題，要與罪名之成立無涉。
㈣貪污治罪條例第13條第1項之不為舉發貪污罪。
三、被告辯解要旨：㈠否認有不為舉發之貪污犯行。
㈡被告乙○○係考量保密約定，並奉行「充分授權，分層負責
，相信幕僚，尊重主管」之理念。而依副總司令及艦管室主任姚能君之報告、建議，以維護海軍利益為考量，批示「如核」，將同案被告甲○○記大過勒令退伍。
㈢81年2月1日早上，適有海防緊急事故，被告乙○○正欲前往
戰情中心指揮，對於副總司令李鳴皋及艦管室主任姚能君2人之口頭報告與建議，僅過目簽呈建議之乙案內容後，即批示「如核」，並未詳閱簽呈其他內容暨查看其他附件，亦無從「知悉」或「明知」同案被告甲○○貪污有據而不予舉發。
㈣同案被告甲○○於83年間，經軍事檢察官調查之結果，亦認
其未觸犯刑章，足證被告乙○○接受副總司令李鳴皋及艦管室主任姚能君之建議所為之行政裁量，並無不當。
㈤為確實遵守軍售約定之保密條款，使獵雷艦之戰備順利轉移
成功，零附件支援無虞，以有效遂行保衛台海安全之任務。被告乙○○之「公的告發義務」與基於職掌所生之「禁止洩漏國防秘密義務」，顯已發生刑法上「義務衝突」關係，此種方式解決義務衝突，應為法規所容許，而不具違法性。準此，被告乙○○權衡暨尊重逐級相關職掌主管之意見，並兼顧國軍整體軍事利益，經審慎考量後，作成「如核」之批示，即屬有據，與公務員決策時應有之過程、方式均無不同亦無不當，並無不為舉發下屬犯行之情。
四、爭點整理：㈠被告乙○○是否同案被告甲○○、彭繼岡之直屬主管長官。
㈡同案被告甲○○、彭繼岡涉案之事實如何，是否與國防軍事機密採購案有關。
㈢依艦管室整後組副組長沈端陽就「靖海計劃承辦人員甲○○
中校企圖侵占公款案」簽呈所載查處情形及建議，被告乙○○批示「如核」，當日是否有海防緊急狀況，被告是否明知甲○○貪污有據而不為舉發。
㈣被告乙○○就共同被告甲○○涉案事實是否因涉及國防軍事
採購機密而負有保密之義務，而非故意不為舉發下屬犯罪。㈤被告於八十一年二月一日批示簽呈十餘日前，本案雖經媒體
刊登，被告是否為確保軍事機密採購案之執行，恐洩漏軍事機密之義務衝突之考量下，而選擇不將甲○○送交追究刑責，其行為是否不具違法性之認識。
五、本院判斷：
甲、程序事項：公訴人起訴被告乙○○涉犯貪污治罪條例第13條第1 項之明知貪污有據，不為舉發罪嫌。其於89年12月22日經臺灣高等法院檢察署檢附卷宗送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，同年月26日經檢察官批示分案辦理，翌（27）日分案，有臺灣高等法院檢察署89年12月22日函1 件附於偵查卷內可憑（見89年度偵字第24725號偵查卷第1頁）被告乙○○於88年9月1日退伍，此有國防部後備司令部後備軍人管理處93年12月9 日役審字第0930002563號函附乙○○退伍令影本在卷可稽（附於本院前審卷第166至167頁）。其被訴事實之發現係在被告乙○○退役之後，依軍事審判法第5條第2項規定，應由普通法院審判，普通法院具有審判權。
乙、實體事項：㈠被告乙○○是否同案被告甲○○、彭繼岡之直屬主管長官：
按貪污治罪條例第13條所謂『直屬主管長官』，係指循行政系統有實際監督權責之人。被告乙○○於同案被告甲○○被訴犯貪污罪之時間，係任海軍總司令，海軍總司令部設艦管室等單位，均承總司令部之命，辦理各該管業務。在海軍總司令部應認總司令為該司令部人員之直屬主管長官。該司令部之單位主管則係其所屬業務承辦人員之主管長官。被告乙○○辯稱：其非被告甲○○之直屬主管長官，自不可採。
㈡同案被告甲○○、彭繼岡涉案之事實如何，是否與國防軍事機密採購案有關：
⒈海總之「靖海計畫」於75年間，以中油公司名義向AR廠採購
四艘獵雷艦，且於主合約中規定，除交艦時須給付以「基本價款」按年利率4.5%計算之「本息」外，另需依「物價指數」、「工資變動」等因素，加計支付「造艦增漲款」，至於該增漲款部分之利息則未予約定；被告甲○○乃於77年12月22日簽報：「……三、本室就增漲款是否應先轉存生息研處如后：……就本軍權益言，本軍本應逐年結付之增漲款，現若逐年予以轉存生息，至最後再一次給付船廠，對本軍並無損失。故本軍宜逐年將增漲款比照基本價款轉存生息，至最後若決定給付該利息時，亦有款源出處……，至於轉存款應有之利率，則請中國商銀比照基本款之轉存洽商存款銀行提供優惠利率」等意見，經總司令乙○○核准後，分次將合約基本價款及增漲款透過中國商銀辦理結匯，並以該銀行名義轉存台、德以外第三地之英國倫敦COMMERZ銀行生息（年利率分別約定為5.875%至9.125%）。此後，被告甲○○復簽奉核定，比照主合約基本價款4.5%利率，給付AR廠增漲款利息，然因各期轉存COMMERZ銀行之利率均高於4.5%，經中國商銀結算此高一於4.5%利率所餘之增漲款利息，計有六十七萬四二九六點三九馬克。以上有被告甲○○77年12月22日簽呈（原本見海總025靖海案卷第47至49頁）、理律律師事務所陳長文律師0000000號函（原本見海總025靖海案卷第55至57頁）、中國商銀總管理處79年5月25日（79）中銀總貸字第095號函（海總79-1靖海案卷第107頁）及80年1月22日（80）中銀總融字第001號函（見台灣高等法院檢察署89年度查字第225號卷第31頁）、海總（79）均綜字第0537號函（見海總079- 1靖海案卷第113頁）暨經被告彭繼岡簽認之MPOV6423、6424增漲款利息核算明細表（見台灣高等法院檢察署89年查字第225號卷第108頁）等件附卷可稽，並為被告彭繼岡所是認，此即為本件增漲款利息之產生原因。
⒉被告甲○○於80年6月11、12日間，在函請中國商銀辦理「
靖海計畫」結匯款之函稿（發文字號：80年6月12日（80）均後1032號）簽奉核定後，變更內容，將原說明 (四)之「請電匯支付船廠『1774萬3213.98馬克』」變更為「請電匯支付船廠『一八二六萬二九三九．七三馬克』」，並增列「餘電匯至本軍監造組（六七萬四二九 六．三九馬克）」字樣後，隨函附具匯款申請書 四件，其中一件填載受款人為「PENG CHI KANG」（即被告彭繼岡），同時以其在德國布萊梅銀行（BREMEN BANK000-000-00）所設之000000000號個人帳戶做為匯款對象，而在未經告知被告彭繼岡之情形下，函請中國商銀將前開款項匯入其帳戶，中國商銀於收受前函後，亦依指示匯入該帳戶內，有海總80年6月12日（80）均後字第1032號函稿（原本見海總058靖海案卷第106頁）、中國商銀所收受之海總80年6月12日（80）均後字第103 2號函及電匯水單4紙（見軍管區司令部軍法處被告甲○○貪污卷第102至107頁）暨中國商銀總管理處國外部進口科檢具之增漲款匯款明細表1件（見海總79-1靖海案卷第105、106頁）附卷可稽；並據被告甲○○、彭繼岡二人供承在卷，互核相符，足見本件增漲款利息匯入被告彭繼岡個人帳戶之過程，確有可能涉及侵占公款之嫌疑。
⒊查依海軍總司令部90年2月30日揆法字第0294號函文暨附件
載明：「 機密等級：極機密…『海軍二代艦PCEG型艦籌建案推展現況報告』…陸、檢討與建議…三、請仍准機密購案辦理：由於本案敏感度甚高，能否嚴格保密影響本案之成敗甚鉅，鈞部曾於七十八年十二月五日以（78）祺祿八八五號令核准本案以機密購案方式辦理籌購，今雖申獲B國政府出口許可，惟合約簽署生效之前，更是本案成敗之關鍵時刻，不容絲毫洩露，因此請准續以機密購案方式辦理後續作業。…」（詳見台灣台北地檢署89年度偵字第24725號卷第106-128頁）。另據理律法律事務所陳長文律師（本購艦案合約見證律師）90年4月30日函覆原審法院稱：「…海軍靖海計畫係以極機密方式進行…是以本案之執行必須續持高度機密…在國際間普遍對我軍售限制之下，海軍以中油訂購MP0V之方式執行靖海案，為避免洩露我方自始即為軍用之旨，且為確保後零附件之取得，海軍自有嚴守機密之必要…海軍確有必要持續採取嚴格機密措施…」、「有關國內報導MP0V案乙節，本軍前已應船廠要求採取有關保密措施…並按約履行保密義務…」等語（詳見台灣台北地檢署89年度偵字第24725 號卷第153-164頁，即被證三），復有陳長文律師回函原文及附件附原審卷可憑。
⒋嗣靖海計劃新建獵雷艦四艘完工交艦總結報告復載明：「…
六、本案奉國防部核准由中油公司代表本軍簽訂『多用途海外工作船』（MULTI PURPOVE OFFSHORE VESSEL,MPOV）建造合約，本軍執行本案對外均以中油公司名義進行，另于合約中訂定保密條款，A&R廠保證在此合約建造計畫期間嚴守秘密，未經我方許可不得私自將相關文件資料洩漏第三團體或人員知曉，否則視同船廠違約，我方隨時中止合約。同時我方亦應遵守保密條款，俾在雙方共同努力下，順利建造完成並安全運抵國門。」（詳見台灣台北地檢署89年度偵字第24725號卷第193至256頁)。靖海計劃新建獵雷艦四艘完工交艦總結報告：「…㈢為求保密，交艦典禮於會議室內舉行…㈣79年10月14日DE公司塢船DOCK EXPRESS 20抵布萊梅港隨即進行首兩艦裝載固定及貨柜安裝等，完成後A國海關人員登艦檢查是否與出口許可書相符，惟布萊梅海關人員質本艦為作戰艦艇乃報請位於首都波昂之經濟部派員來複檢，經A&R廠提供證明文件並解釋後延遲於79年10月17日夜晚啟航。」、「十一、後二艦交運：㈠於79年10月17日首二艦交運後，受伊拉克入侵科威特事件影響，A國輸出生化軍備予伊拉克受世界各國同聲譴責及A國統一與十二月大選等因素，引發A國政府於七十九年十二月修頒『軍事物資出口管制法』，將我國明列於軍備出口管制國家名單中，加之首二艦於交運時遭海關質疑而延誤二天啟航及另據A&R廠側面知悉，某親中共人士已密切注意本案，且知曉第三、四艦交運日期，A國親我人士乃強烈建議第三、四艘艦不宜再使用A國海軍測試站進行測試，並宜提早交艦，以免影響出口。經A&R廠詳細研究評估其工程進度及可行性後建議將測磁、測音、聲納及水中處理器等四項軍事敏感海試項目改為在華實施，並可較合約原訂80年4月15日交艦日提前一個月交艦以期順利出口，並承諾所有在華測試項目均按合約規範執行，其在華測試所衍生之費用均由A&R廠自行吸收。經雙方反覆談判折衝後，A&R廠終同意於三、四艘艦提前交運押匯時，針對在華四項軍事敏感海試項目…」等語（同被證四、台灣台北地檢署89年度偵字第2472 5號卷第175至192頁），足證甲○○所涉及之獵雷艦採購案係在我國向國外軍購遭受限制極度困難之國際政治環境下，基於軍事用途以中油名義向西德民間造船公司AR廠簽約購買供海軍二代艦獵雷艦以極機密購案辦理，雙方簽訂有保密條款，期能順利建造完成安全運抵國門，及依合約規範執行測試，測音聲納及處理器等人員訓練，並確保後續零附件之取得等，確屬極機密之國防軍事採購案，洵無疑義。
㈢依艦管室整後組副組長沈端陽就「靖海計劃承辦人員甲○○
中校企圖侵占公款案」簽呈所載查處情形及建議，被告乙○○批示「如核」，當日是否有海防緊急狀況，被告是否明知甲○○貪污有據而不為舉發：
⒈本件同案被告甲○○涉嫌就獵雷艦增漲款利息結餘，未辦理
報繳作業，經中國國際商銀外匯款副科釀周添旺向海總艦管室告知整後組組長郭力恆後，由海軍總部政三處處長葉振斌會同相關人員進行調查，據證人郭力恒於93年3月1日原審法院準備程序時證稱：「反應後，姚能君將本件送海軍總部政三處調查…係依據有調查權之政三處要求辦理。」、「當時在德國負責作業同事，還有政三處所派之劉勵生中校負責當地的監察業務…所以葉振斌也向劉勵生訪問瞭解實際狀況，並且請彭繼岡就有關經過書面資料帶回台北併案辦理。」、「日期不記得，進行調查之職權負責人是葉振斌」、「因為政三處處長自德國返國後，即用口頭方式向總部長官、國防部總政戰作口頭報告後決定調查方式。」等語；於93年3月4日原審法院準備程序時證稱：「葉振斌處長是負責去德國調查增漲款利息差額轉入駐德小組彭繼岡私人帳戶異常事項，由於此項任務係在艦管室執行長姚能君委請政三處處長葉振斌調查，葉處長循其監察體系，向其督導長官申報，並獲授權，於是赴德之便調查，而我當時並沒有負調查之主要責任，因為軍紀軍法之調查、偵查其職權均係獨立行使，．．．」、「在姚能君委請葉振斌調查之後，葉振斌告訴我政三處同意調查此事」等語。證人葉振斌於93年3月1日原審法院準備程序時證稱：「（你在德國期間就彭某的報告詢問彭繼岡，你是本於何種職權？）依據長官指示協助本案之處理」、「（是那一位長官在何時用何種方式指示你的？）到德國臨出發之前，我跟郭力恒到李鳴皋副總司令辦公室向他報告」、「（甲○○告訴你什麼？）我問了三點，第一就這個錢匯到彭繼岡的私人帳戶，是否有塗改公文？第二彭繼岡是否依據他的電話才把錢換成支票帶回國內？第三那些錢是否還有在他的私人帳戶？我記得問他這些。」、「（你有沒有當場看甲○○所出具的自自書或報告？）…郭力恆確實有告訴我，是在準備上簽時，郭力恆有將已經記載放棄先訴抗辯權的甲○○自白書拿給我看過。」等語，可知已由政三處處長葉振斌依其監察體系獨立進行調查。
⒉依81年1月31日，由艦管室整後組副組長沈端陽依被告甲○
○、彭繼岡之自白、報告書，暨函稿比對等調查所得，簽呈所載「靖海計畫承辦人員甲○○中校企圖侵占公款案」之查處情形，內容記載調查情形，並分析動機為「就袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌。惟按袁員所涉企圖侵占之公款674,296.36馬克，歷時約4個月尚未動用，且經本室主動調查後，深自痛悔，業已完全配合辦理追繳作業，其動機僅於企圖階段，尚未造成國庫實質之損失。又彭員雖涉入案情，惟未夥同袁員有所企圖，其動機較為單純」，同時擬出「彭員處分部分：查彭員對本案未予反映，處置失當，建議予以行政處分並交人事署發佈記過2次，以儆效尤」、「袁員處分部分：兩案恭請擇一核示：甲案：袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移法辦理。乙案：袁員所涉企圖侵占之公款674,296.39馬克歷時4個月尚未動用，且業經本室主動追繳，致未造成國庫實質之損失，姑念袁員係初犯，經本室發覺查處後，深自痛悔且袁員獨力負責靖海計畫作業多年，在本案政治環境困難情形下，業已完成4艘交艦任務，其對本案功不可沒，且深知案情，鑑於目前本案仍處敏感階段，建議將袁員移請人事署予以行政重處（發佈記大過2次以上之處分），俾予袁員自新機會，本室並即飭袁員儘速辦理退伍，以維軍譽」之處分建議後，經郭力恆、王琴生逐級蓋章呈核後，經當時之副總司令李鳴皋指示姚能君應由各級人員表示意見，乃退回由郭力恆等逐級表示意見，並自請處分，此後即由郭力恆簽擬「本案雖及時發現，適切圓滿處理，惟職督導疏失，自請處分，餘如擬」、王琴生簽擬：「袁員平時工作尚稱勤勉，為整體攷量，建議採乙案，本案職督導不嚴，自請處分」、姚能君簽擬：「袁員行為顯已觸犯刑章，惟該員為本案工作勤奮，尚具成效，為整體考量，建議採乙案，餘如擬」等意見，再送李鳴皋簽擬：「一、艦管室各級主管平日工作勤奮，對本案均能主動妥採適當措施，未肇致軍譽毀損，擬依三級連坐；姚執行長申誡1次，王副執行長申誡2次，郭組長記過1次，餘如擬。二、本案後會政三葉處長」等語，送被告乙○○批示「如核」，亦有該簽呈1件在卷可憑（原本見海總79-2靖海案卷第23至26頁），並據證人郭力恆（見原審93年3月4日筆錄）、王琴生（見原審93年3月3日筆錄）結證在卷，核與姚能君（見89年度偵字第24725號偵查卷第170至172頁）、仝利民（見同前偵查卷第139至141頁）、李鳴皋（見同前偵查卷第144至147頁）所述相符。而被告乙○○並未要求下屬簽擬特定意見，或依其指示辦理，及至前開簽呈送核時，亦僅對前往報告之李鳴皋表示考量整個國家利益及海軍戰力，所以同意承辦參謀所呈之意見（即採乙案），業據李鳴皋證述在卷（見同前偵查卷第145至147頁）。足證被告乙○○並未直接參與調查過程，指示下屬依其指示簽擬特定意見或有經手其他相關證據之情形，其批示「如核」之依據，僅為前開簽呈之意見及相關附件。故本件所應審究者，即為被告乙○○依前開簽呈及附件之內容，是否已達「明知」同案被告甲○○貪污有據之程度。
⒊經核沈端陽於81年1月31日所擬具之處分簽呈中，係說明依
同案被告彭繼岡81年1月16日及同年月30日之報告書（簽呈之附件一、二所載）、同案被告甲○○之自白報告書（簽呈之附件四）、變更內容前後之簽呈及文稿（簽呈之附件三），分析同案被告甲○○塗改公文並將增漲款孳息經由同案被告彭繼岡個人帳戶提出後轉存入私人帳戶等情節，雖載「其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌」，惟亦載明該公款「674, 29 6.39馬克歷時約4月尚未動用且經本室（指艦管室）主動調查後，深自痛悔，業已完全配合辦理追繳作業，其動機僅於企圖階段尚未造成國庫實質之損失」，有該簽呈附卷可憑。按：
⑴簽呈之附件一、二同案被告彭繼岡報告書（見海總79-2靖海
案卷第46至52頁），係記載其依同案被告甲○○指示辦理轉存及交付馬克現金與支票之情形，其始終否認知悉同案被告甲○○之動機，或與甲○○有何不法所有之意思聯絡等語。⑵至於同案被告甲○○先於81年1月27日之報告中（見海總
79-2 靖海案卷第38、39頁），陳明係因考量如不即時向銀行索回增漲款之利息結餘，日後恐受非議，因而擅自加註「餘電匯採購小組」等字樣，並自承「疏失有三：其一為求省事未及時簽報擅自處理增漲款利息差額索回及轉帳等作業；其二為收到支票後未立即辦理報繳作業，一再延誤；其三為便利支票保管以防遺失，存入個人名義之帳戶致有瓜田李下之嫌。」，且強調自支票存入私人名義帳戶後，並未動用分文等語。而同日之悔過自白書（見海總79-2靖海案卷第40頁）中，雖記載「職今悉上述行為已構成塗改公文、偽造文書及侵占公款之罪嫌」等語，然亦表示「職所犯錯誤殊屬不當，深自痛悔，懇請上級長官姑念『職並非故意先萌犯罪意』，而導致之謬誤行為」，請求給予改過自新之機會。是以其於前開報告及悔過自白書中，除供承變造公文書外，始終否認有何詐取公款之不法意圖。故以同案被告甲○○及彭繼岡二人之前開自白報告，佐以簽呈內容所記載之動機分析、並未造成國庫實質損失之結果，暨各級主管王琴生、姚能君及李鳴皋等人所簽擬之意見均一致建議採乙案方式處分之情形，尚難認未經參與調查程序之被告乙○○，已明知同案被告甲○○確貪污有據。
⒋嗣81年2月1日被告就系爭簽呈批示後，旋依李鳴皋副總司令
其簽註意見再交由政三處處長會辦，惟因政三處處長葉振斌基於其獨立監察權責不認為袁員所犯過錯已觸犯刑章。復於
83 年1月15日總政治作戰部第三處奉參謀總長劉和謙核示，將被告甲○○等移軍管區司令部併案偵案，然嗣後軍管區司令部軍法處檢察組於本案發生三年餘後，即84年12月28日甲○○等涉嫌貪污乙案簽報結案簽呈亦認定：「…另被告郭力恒供稱知悉有利息後亦向直屬長官副執行長王琴生報告，轉達暫不做處理之指示，亦與證人王琴生證述相符，此外尚無其他不法事證，是被告等犯罪嫌疑不足，惟本案因屬機密購案，且被告甲○○業已退伍，如製作不起訴處分書必須依法送達給被告，恐有洩漏機密及遭德國A&R造船廠知悉，徒增困擾，而損及國家利益之虞…」，並經「司令」、「副司令」、「參謀長」、「副參謀長」、「軍法處處長」、「軍法處副處長」、「軍法處組長」、「軍法處軍事檢察官」等多人簽署在卷，足見被告於簽呈批核簽乙案後，乃再會政三處會辦，復由政三處層奉當時參謀長劉和謙核示將被告甲○○移送軍法處軍法組偵辦，簽結意見亦認定罪嫌不足，同案被告甲○○既經監察及軍法單位認定僅是行政疏失，益證被告當時確無明知甲○○貪污有據之情。
⒌末查，被告所辯李鳴皋副總司令及姚能君中將於81年2月1日
早上8時30分面見被告時，適有巴拿馬籍韓國HANTIN公司貨輪LONGBEACH號故障漂流事故，海軍作戰中心接獲請求支援之海防緊急事故，有81年2月1日海軍擔任淡澎海偵任務「雲陽軍艦」航海日誌，暨「海軍作戰中心戰情狀況處置作業手冊」可參，斯時被告正欲前往戰情中心指揮，故李、姚二人口頭建議採乙案之報告後，被告僅過目簽呈李鳴皋副總司令其簽註意見即為批示「如核」，並未審閱簽呈內容暨查看其他附件，準此，被告無從「知悉」或「明知」同案被告甲○○貪污有據而不予舉發。
㈣被告乙○○就同案被告甲○○涉案事實是否因涉及國防軍事
採購機密而負有保密之義務，而非故意不為舉發下屬犯罪：⒈本案靖海計劃獵雷案係屬極機密之軍事採購案，且袁案發生
時，確值非常敏感時刻，已如前述，縱令袁某原涉有貪瀆不法意圖，惟主事者於權衡是否應「確保軍事機密與軍購案之執行」，此據證人王琴生於00年0月00日訊問時稱：「怕曝光，以及怕中共知道…」、「AR廠有抗議，若造成零附件未能運出，責任歸屬我方。」（台灣台北地檢署89 年度偵字第24725號卷第130至136頁）。證人仝利民90年3 月19日訊問時稱：「獵雷艦不是德國政府賣出，而是以中油買探勘為由向AR廠買來的…當時袁之不當行為若曝光，會影響我們零附件之採購…是怕袁某申訴，而造成海軍採購案曝光，另可能造成違反國際誠信，因原先以中油名義購艦，而實際是海軍購艦．．．」（台灣台北地檢署89年度偵字第24725號卷第138至141頁）。證人李鳴皋於90年3 月19日訊問時稱：「…因本案是機密購案，當時由中油以多功能探勘案來採購，決不能曝光，否則會影響四條船之後續訓練及後勤補給…」、「…但契約是保密的…」、「…只是基於國家利益來考量…」、「…是為了保密才如此作，在我印象中，後二艘艦，因為德國政府發現，未作消磁就提早運回來了，這亦是曝光造成之後遺症…」（台灣台北地檢署89年度偵字第24725號卷第143至147頁）。證人姚能君於90年3月26日訊問時稱：
「…曝光造成後來零件供應之損害，基於保密條款，若我方洩密，依合約海軍要負賠償責任，最主要考慮是海軍實力。若曝光，在船上訓練之德國人員會被召回去。」、「（袁之事發生前有發生過購買獵雷艦之事曝光過？）縱使報紙有登，海軍未正式承認過，所以未正式曝光。」（台灣台北地檢署89年度偵字第24725號卷第160至172頁）。證人郭力恆於90年4月13日訊問時稱：「（如果『甲○○』送軍法審判，是否會構成我國購買獵雷艦之曝光？）有可能會曝光…而在保固期間內如果曝光，違反保密條款…」（台灣台北地檢署89年度偵字第24 725號卷第272至279頁）。證人葉振斌於90年4月25日訊問時稱：「…這是基於保密，避免影響海軍戰力及保密條款。」等語（台灣台北地檢署89年度偵字第24725號卷第286至291頁）。參以軍管區司令部軍法處檢察組於本案發生三年餘後，即84年12月28日甲○○等涉嫌貪污乙案簽報結案簽呈亦認定：「…另被告郭力恆供稱知悉有利息後亦向直屬長官副執行長王琴生報告，轉達暫不做處理之指示，亦與證人王琴生證述相符，此外尚無其他不法事證，是被告等犯罪嫌疑不足，惟本案因屬機密購案，且被告甲○○業已退伍，如製作不起訴處分書必須依法送達給被告，恐有洩漏機密及遭德國A&R造船廠知悉，徒增困擾，損及國家利益之虞…，並經「司令」、「副司令」、「參謀長」、「副參謀長」、「軍法處處長」、「軍法處副處長」、「軍法處組長」、「軍法處軍事檢察官」等多人簽署在卷（同被證二），有該簽呈可參。
⒉又觀諸系爭被告所批核之簽呈所載，乙案載明「袁員在本案
政治環境困難下，業已完成四艘交艦任務，其對本案功不可沒，且深知案情，鑑於本案仍處敏感階段…」等語，以及艦管室執行長姚能君所為「袁員工作勤奮，具有成效，乃為整體之考量，而建議採乙案」、副總司令李鳴皋所為「袁員平日工作勤奮，對於本案主動妥採適當措施，未肇致軍譽毀損，擬採執行長之意見」等簽註（見系爭簽呈），被告於批示系爭簽呈時，係屬中華民國海軍總司令，其身負保衛國家安全、維護國家利益之重任。斯時國際局勢詭譎，外交處境困難，面對中共之文攻武嚇，海軍艦艇之採購更屬艱辛。被告身為海軍最高指揮官，毋寧以國家利益為優先考量，從未思及包庇不法，僅從國家安全及國防利益為決策之出發點，乃係權衡逐級相關職掌主管之意見，並兼顧國軍整體軍事利益，與參酌甲○○行為縱有不當，但屬輕微等各因素，經審慎考量後，而為「如核」之批示，被告所處置經核尚非無據，且與公務員決策實應有之過程、方式並無不同，尚難認係故意不為舉發下屬犯行。
㈤被告於八十一年二月一日批示簽呈十餘日前，本案雖經媒體
刊登，被告是否為確保軍事機密採購案之執行，恐洩漏軍事機密之虞之義務衝突之考量下，而選擇不將甲○○送交追究刑責，其行為是否不具違法性之認識：
⒈海軍「靖海計畫」係以極機密方式進行，由於德國AR船廠對
我國海軍出口軍用獵雷艦並無獲准可能，故四艘獵雷艦購案係前海軍總司令劉和謙於77年問經中油公司以多用途「外海工作船」之名向西德AR廠訂購，於合約中訂雙方必須保密（同被證四）。雖中油公司嗣於交船後得將MPOV移交軍用，但若該軍售案經曝光，即證明所採購係為軍用之目的，則我方「善意」之地位顯難確保。是以該軍購案之執行必須自採購前、締約中及後續履約等過程，均應持續保持高度機密，此由業經台灣台北地方法院檢察署函理律法律事務所（即斯時採購案之法律顧問）所函覆之90年4月30日函示內容可知（同被證三）。又「靖海計畫」軍購案推展中，適逢爆發中東危機（同被證四），亦即因伊拉克入侵科威特、國際輿論攻評西德曾以農藥工廠名義出售化武原料廠予伊拉克。西德遂於79年12月修訂「軍事物質出口管制辦法」，將台灣明列於管制名單中（同被證四）。斯時「靖海計畫」軍購案所採購四艘獵雷艦中，尚有二艘艦在德軍建造中（同被證四），遲至80年3月間始交艦，若袁案（即簽呈時間點：81年1月）曝光，將暴露該購案及已協議秘密交艦等事實，將嚴重影響國家利益及誠信形象。
⒉審視從該軍購案之客觀時空環境與國家利益考量而言，在國
際間普遍對我軍售限制下，海軍以中油訂購MPOV之方式執行「靖海計畫」案，係為避免洩露我方自始即為軍用之旨，且為確保後續零附件之取得，海軍自有嚴守機密之必要。此外，在81年本案發生之際，左營尚有西德保固工程人員與成軍訓練之教官，「水雷清除訓練」亦須迨81年6月始能完訓（同被證七），本案如媒體曝光，相關人員必被德方召回，亦將影響我國獲得軍艦之技術轉移與戰備。此可由本案嗣後之次年8月間因我四艘艦返國遭德國新聞界披露，AR乃於該年決定不執行零附件供售合約（同被證三），海軍不得已始轉與L廠簽約零附件之採購，斯時「靖海計畫」採購案後續之執行已產生重大影響，可為借鏡，倘再有與本案相關消息曝光，經德國調查證明「靖海計畫」係為軍用，則無不撤銷零附件出口許可（同被證三），其他廠商亦必受禁令顧慮而不願供應，則後勤堪慮船艦將喪失戰力。為避免此狀況發生，海軍確有必要持續採取嚴格機密措施。綜上，盯衡台灣所處現實的國際環境與情勢，面對中共不斷對我在軍事武器採購上的阻撓，海軍克服萬難運用秘密手段積極籌建新兵力，以提昇海軍戰力，此乃不爭之事實，亦為國軍軍購之必要手段。
⒊查於81年1月18日斯時立委曾召開記者會指責海軍採購獵雷
艦四艘不當一事，雖媒體曾報導部分事實；惟海軍總部艦管室於當日去電正在德國洽商獵雷艦採購作業之副執行長王琴生及陳長文律師，18日下午王琴生與陳長文律師討論後，研擬相關因應事宜並電傳海總艦管室稱：「…後續零附件採購，若我方（含本公司及董事會）無法保持全案之絕對緘默，將嚴重影響此間A國採購途徑之安排暨任務之進行」。海軍總部艦管室81年1月19日簽呈：「本室遵鈞長指示，已於十八日十三時四十分與在A國指導採購作業之本室副執行長王琴生上校及陳長文律師取得連繫，並電傳陳委員新聞稿供其參考，十八日十七時，本室副執行長王琴生上校經與陳長文律師討論後，研擬並電傳本室有關意見，除對陳委員若干不實指責予以駁斥外，若我方（本部及國防部）無法保持全案之絕對緘默，將嚴重影響此間採購途徑之安排暨任務之遂行。」、「本案雖已曝光，惟為挽救後續零附件採購作業，建議本部宜採納陳大律師意見，請國防部及本部一致對外保持緘默」、「為持續本案後續零附件採購作業，建議依陳大律師意見，本部及國防部目前一致對外保持緘默」、「呈長官時應特別說明不宜再公開說明或反駁」（同被證六），被告於81年1月19日當天即批示「如擬」外，另特別加註：「呈長官時應特別說明不宜再公開說明或反駁」。是被告於81年2月1日批示之10餘日前，雖已知悉本案業經洩密，並經媒體刊登，惟為保障該採購及日後零附件之採購，後續訓練暨後勤補給，仍有對全案保持絕對緘默之義務。
⒋退步言之，「因職務上知悉或持有之軍機，洩露、交付或公
示於他人者，處死刑或無期徒刑。」，「因過失犯本條之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。」，我國妨害軍機治罪條例第二條第一、四項定有明文。準此，被告身為海軍總司令，於執行職務過程中，縱知有犯罪固負有公的告發義務，惟決策時，自應全盤考量，於思及前開保持國防機密之重要性時，自當以維護國家利益、保障國家安全為首要。且依當時台灣傳媒環境，於解嚴後已相當發達，若被告批甲案將袁員移送法辦調查，勢必將「靖海計畫」軍購案過程及相關人士曝光，對於該採購及日後軍購、後勤補給之嚴重之影響何人來負責？是被告「公之告發義務」及被告基於職掌所生之「禁止洩漏國防秘密義務」，顯已發生刑法上「義務衝突」關係，例如刑法或刑事訴訟法中所設有阻卻違法或拒絕證言之立法，此即不同法義務發生衝突時應以違反低價值義務，而履行高價值義務法則，此等方式之義務衝突，應為法規範所容許，此即所謂之法益權衡理論。則在「是否舉發貪瀆」之義務衝突下，考量本案對國家形象及海軍戰備訓練與後勤補給造成之嚴重影響及當事人無所得等，採納部屬對袁某核予行政處分之建議辦理，以維護國家及海軍利益，自有其必要性，自不應期待海軍總司令以罔顧國家利益，冒軍購案曝光之風險，而將袁某移送法辦，致有洩密之虞，而批核乙案，所辯在義務衝突之法理下，無違法性之認識，應可採信。
六、駁回上訴之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。
㈡綜上所述，本院查無其他積極證據足以證明被告乙○○確有
公訴人所指訴之貪污犯行，原審認不能證明被告乙○○犯罪，而為無罪之諭知，核無不合。
㈢檢察官上訴意旨以：同案被告甲○○之竄改變造公文函稿詐
取公款之行為，係由艦管室發現，開始會同政三處先後在德國及臺灣進行調查，分由同案被告甲○○及彭繼岡出具悔過自白書、報告，載明「故自行於致中商支付增漲款利息函後加註餘款電匯採購小組」、「職於80年6月間未經長官核准，擅自塗改公文，將靖海案增漲款孳生利息67萬餘馬克，逕行匯入駐Ａ國採購小組長彭繼岡少校私人帳戶」、「職今知悉上述行為已構成塗改公文，偽造文書及侵佔公款之罪嫌」等字樣，對於犯罪之動機及過程、方法、所得財物數額等，敘述甚詳。81年1月31日，艦管室整後組副組長沈端陽簽呈「靖海計畫承辦人員甲○○中校企圖侵占公款案」之查處情形，詳細載明「就袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌……」，並隨簽併呈同案被告彭繼岡前開報告原本與同案被告甲○○上述坦承「偽造文書及侵占」之悔過自白書，以及前述變造之海總公文書等足使被告乙○○確信同案被告甲○○貪污之確切證據為附件資料。而該簽呈之說明欄又分敘同案被告甲○○之侵占公款情節、動機分析、艦管室研處意見等，鉅細靡遺，字字有據，除事實敘述外，兼以法律評斷，單由簽呈內容，任何人觀之，顯可知悉同案被告甲○○貪污有據，參以當時艦管室執行長姚能君，就該案簽註意見，亦表示「袁員行為顯已觸犯刑章」。原審並認被告乙○○基於採購保密及軍事利益之主觀考量，參酌王琴生、姚能君及李鳴皋等人之見解，可見被告乙○○在批示「如核」而採乙案，係經深思熟慮，通盤考量事證及逐級各層參謀之意見，絕非匆促所決定，依其審核之依據，白紙黑字非常清楚明白之內容及其過程，明顯深知明瞭同案被告甲○○貪污有據，僅因迴護同仁，而違法予以包庇（按被告乙○○因情所囿而犯罪，係屬刑法第57條量刑考量問題，何能以其情理可宥，而否定包庇之基本事實存在）。貪污是否有據，應考量與案情有關之書證、物證及證人、關係人、嫌疑人之供述等相關證據，為綜合之判斷。嫌疑人是否承認犯行，其自白或供述僅係作為判斷貪污是否有據所需考量因素之一，然並非全部。原審以同案被告甲○○僅供承變造公文書外，始終否認有何詐取公款之不法意圖，因此之故，尚難認定被告乙○○可達據以明知同案被告甲○○貪污有據之程度，原判決取證，殊嫌率斷。貪瀆案件鮮有犯罪嫌疑人坦承犯行，如堅詞否認，即認直屬主管長官無法據以明知貪污有據，則該條應予舉發之規定，豈不形同具文，亦豈為立法目的？按貪污治罪條例第13條所稱「不予舉發」，係指直屬主管長官明知屬員貪污有據，消極不予舉發，即構成該罪。並未規定直屬主管長官，就所屬人員涉犯貪污犯行，必須直接參與調查過程，或有經手其他相關證據為必要，縱其他人員為調查或經手證據，因此而為直屬主管長官知悉所屬貪污，如不予舉發，即與貪污治罪條例第13條第1項之要件該當。然原審竟以被告乙○○並未直接參與調查過程，或有經手其他相關證據之情形，其批示「如核」之依據，僅為前開簽呈之意見，儼然是「自創法律限制之條件」，似此無據之見解，自難認同。又明知貪污有據，即應予舉發，以達嚴懲貪瀆，澄清吏治之立法目的。不以日後是否判決有罪為必要，蓋舉發為行政主管長官之責，認定事實論罪科刑，則為司法審判之責，二者執掌功能不容混淆。果若行政直屬長官未予舉發，司法機關又如何知悉貪瀆情事，予以訴追科刑，而且若如原審所持見解，只需行政首長「司法（或行政）審判」即可，又何必有法官司法審判之必要。是惟原審忽略民主法治有關權力分立與制衡之基本原則，竟以同案被告甲○○嗣經軍法處就其貪污犯嫌進行偵查之結果，以其無不法所有意圖，認定同案被告甲○○尚無不法情事，係行政疏失，而予簽結，認被告乙○○難以明知同案被告甲○○貪污有據。但查軍法處僅係行政「簽結」該案，並無偵結既判之效力，司法機關亦不受該行政簽結見解之拘束，退而言之，亦不得以軍法處調查之結果，推論被告乙○○並不知悉同案被告甲○○貪污有據，此種臆測推論，誠有違論理法則等語。惟查：
⒈按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負
實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。⒉被告乙○○前於本院前審審理時陳稱：「我個人不同意檢察
官的上訴理由，因為我當時直覺的反應就是甲○○不構成貪污，也許我個人對法律的見解很淺薄，但後來又發給警備總部軍法處來偵辦，經過2年時間，也認為證據不足，……所以即使在現在回想起來，對這個案的批示，我仍然認為是一個妥善而正確的決定，前面已經說過我到法院才看到甲○○，因為像甲○○這個階層的參謀，海軍總部有4、500位之多，我無法全部認識，我接觸這個案，是81年2月1日李副總司令和艦管室主管姚能君中將持呈來報告，當時又碰著戰情中心有狀況，需要我親自處理，所以說我包庇我明知貪污有據，都是莫須有的說法，我個人強烈的不同意。」，復於本院更審審理時陳稱：「我覺得這件事情到現在回想起來，沒有人告訴我他是犯法，因為職司監察任務的政三處處長葉振斌，他也同意這樣處理，如果有犯法，葉振斌應該要報告，至少要寫個簽呈，當時因為是2月1日早上，我到了辦公室差不多8點多，當時艦管室主任姚能君中將和副總司令李鳴皋中將持簽呈來說是靖海計畫的承辦人甲○○對經費處理有點疑問，但是這些錢已經交回國庫，此時此刻獵雷艦正在接受西德的教官做掃雷訓練，要到81年6月底才能結束，同時4條船的保固工程師也在左營工廠，如果處理不當的話，很可能因為洩密而使這些西德人員被德國召回，當時可能因為我時間不夠因為戰情中心來電話要我前往處理，所以我一看到公文上面所有的層層幕僚簽上來共6個章，每一個都建議採取乙案辦理，因此我在認知上認為錢也沒丟，時機又這麼敏感，我實在沒有在短促的期間做和幕僚所建議不同的批示，後來證明2年後，在警備總部軍法處他奉令調查本案時，也認為證據不足對甲○○予以不起訴結案，我個人和甲○○並不認識，他是中正理工學院畢業的，我是海軍官校畢業的，所以之間沒有任何關係，一直到地院開庭審理時我才看到原來甲○○是這樣，所以我當時確實的認知上他只有他們承辦當時所說的有這個企圖，錢沒丟已經交回國庫，也許我淺薄的法律知識不要大張旗鼓，經過法辦之後產生不可預知對海軍戰備發生重大危害，所以我個人想不出任何理由要包庇他，所以這點請庭上就常理來看我當時批這個案是不是就我所敘述的，中間假設說有任何的非事實的陳述，我願意接受國家最重的懲罰。」、「當時時間很短促，因為我要去戰情中心處理海上的事故，我沒有時間去詳閱整個的簽呈和附件，因為我相信我的部屬不會簽個乙案陷長官於不義，我確實認為錢沒拿走應該就不是犯法的行為。當時我確實沒有詳細看，因為我到辦公室要去戰情中心的時候，他們拿著報告，我站著聽，我一看全部經過這麼長的檢查，都是做這樣的建議，我如何說你們都不對，我自己來辦好了，那要幕僚做什麼呢？這幾個幕僚都是海軍很重要的幹部，有3個中將，我確實當時沒有疑惑他們所建議的不對，所以後來經過警備總部2年的調查也是如此，所以要我在瞬間判定他有罪，我實在沒有那麼大的能耐。」、「這件案子是80年2月1日清晨，我一上班我的副總司令就和艦管室主任姚能君中將到我的辦公室來口頭報告本案的內容，他說我們艦管室發現獵雷艦的承辦人甲○○少校對經費管理不當有侵占的嫌疑但是經我們處理後已經交回國庫我們沒有什麼實質損失，此時西德的教官和保固的工程師都在按計畫進行訓練中，不能有任何的差失否則嚴重影響戰備的完成，同時10天以前為了獵雷艦配件來源從西德來的我們採購的小組電報為了陳水扁委員在立法院召開記者會質疑，獵雷艦採購價格太高之事，陳長文律師在西德來電要求保持絕對緘默，不能有任何說明，以免影響後勤來源，此時李副總司令也在場報告說經過他和姚主任以及艦管室的同仁研究結果認為採取乙案為妥，我個人瞭解本案的成敗保密是一個最重要的因素，因此採取大家所給我的建議，批了如核，因為批了如核的意思是照李副總司令的建議，採取乙案之外全案還要會政三來研究看看他們還有什麼其他意見沒有，結果政三處長會章之後並無其他意見，我跟甲○○非親非故，我一直到法院開庭才看過他，我沒有犯罪的故意。」、「我對於這個案子的處理情形已經做了概略的說明了，因為當時確實時間比較急迫，海上發生了一些狀況，但是我自始至終這麼多的人會設陷長官讓我犯下明知貪污而叫我批示，我不相信3個中將1個少將會共同設陷於我，他們也是依據當時的狀況以及專業，所以我假設說有忽略就是對於「錢沒有丟」的認知上，認為這是沒有犯法的，只是處理上有瑕疵，我已經對他勒令退伍，我已經盡了舉發的責任，我是軍人出身，幾十年來都在軍中，知道保密的重要，這個案假設當時洩密的話，國家是背信，第二個是走私軍火，為何說國家背信呢？因為我們利用了中油民間採購的名義，事實上是軍火採購的事實，為何說是走私呢？因為第3條第4條還沒有出口之前西德已經把「軍民兩用」可以輸出到臺灣的規定刪除了，我們連夜趕工把他弄出來，再其次軍備的採購很重視後勤，在10天前西德採購小組要我們保持絕對緘默，否則影響配件來源，我當總司令不能夠不考慮不受這些影響，所以本案雖然在極短的時間所作的決定至今仍認為是個適當的裁決，因為這個案訂約的時候就有說明雙方應予保密，我自己覺得沒有愧對國家，沒有愧對海軍。」、「搞了這麼多年我還在這裡為自己辯護，非常遺憾，到底是國家利益為重還是個人利益為重，每個人看法不同，我在庭上可以很負責任的講，我不認識甲○○，我沒有任何的動機、好處包庇甲○○，是為了確保獵雷艦順利成軍。」（見本院95年7月13日準備程序筆錄及95年8月11日審判筆錄）。又被告辯護人辯護意旨亦稱：「㈠被告之行為並不具「違法性」；㈡海軍「靖海計畫」係以極機密方式進行，由於德國AR船廠對我國海軍出口軍用獵雷艦並無獲准可能，故4艘獵雷艦購案係前海軍總司令劉和謙於77年間經中油公司以多用途「外海工作船」之名向西德AR廠訂購，於合約中訂雙方必須保密，是以該軍購案之執行必須自採購前、締約中及後續履約等過程，均應持續保持高度機密，此業經台灣台北地方法院檢察署函理律法律事務所（即斯時採購案之法律顧問）所函覆之90年4月30日函示內容可稽。㈢從該軍購案之客觀時空環境與國家利益考量而言，在國際間普遍對我軍售限制下，海軍以中油訂購MPOV之方式執行「靖海計畫」案，係為避免洩漏我方自始即為軍用之旨，且為確保後續零附件之取得，海軍自有嚴守機密之必要。此外，在81年本案發生之際，左營尚有西德保固工程人員與成軍訓練之教官，「水雷清除訓練」亦需迨81年6月始能完訓，本案如媒體曝光，相關人員必被德方召回，亦將影響我國獲得軍艦之技術轉移與戰備，則後勤堪慮船艦將喪失戰力，為避免此情況發生，海軍確有必要持續採取嚴格機密措施。㈣退步言之，『因職務上知悉或持有之軍機，洩露、交付或公示於他人者，處死刑或無期徒刑。』，『因過失犯本條之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。』我國妨害軍機治罪條例第2條第1、4項定有明文。準此，被告身為海軍總司令，於執行職務過程中，縱知有犯罪固負有公的告發義務，惟決策時，自應全盤考量，於思及前開保持國防機密之重要性時，自當以維護國家利益、保障國家安全為首要。且依當時台灣傳媒環境，於解嚴後已相當發達，若被告批甲案將袁員移送法辦調查，勢必將『靖海計畫』軍購案過程及相關人士曝光，對於該採購及日後軍購、後勤補給之嚴重之影響何人來負責？準此，被告『公之告發義務』及被告基於職掌所生之『禁止洩漏國防秘密義務』，顯已發生刑法上『義務衝突』關係，此即不同法義務發生衝突時應以違反低價值義務，而履行高價值義務法則，應為法規範所容許，而不具『違法性』，此即所謂之法益權衡理論。而本案發生時，確值非常敏感時刻，已如前述，縱令袁某原涉有貪瀆不法意圖，惟主事者於權衡究應『確保軍事機密與軍購案之執行』或『舉發貪瀆義務』之衝突下，考量本案對國家形象及海軍戰備訓練與後勤補給造成之嚴重影響及當事人無所得等，採納部屬對袁某核予行政處分之建議辦理，以維護國家及海軍利益，自有其必要性，自不應期待海軍總司令以罔顧國家利益，冒軍購案曝光之風險，而將袁某移送法辦，致有洩密之虞。權衡逐級相關職掌主管之意見，並兼顧國軍整體軍事利益，與參酌甲○○行為縱有不當，但屬輕微等各因素，經審慎考量後，而為「如核」之批示，被告所處置即屬有據；㈤準此，被告實無對於袁某行為不予舉發之動機與必要，且被告所為係基於執掌而就政策上所為之裁奪，要難認被告有何本案犯罪之動機與故意；㈥被告主觀上無犯罪之故意，客觀上權衡前述諸多因素之結果而為之決定，並依『義務衝突理論』及『期待可能性』之法理，要無成立該罪名之理。」等語。
⒊綜核上情以觀，被告乙○○當時擔任海軍總司令，格於當時
之時空環境，偽以「中油」之民間名義，向德國採購獵雷艦軍備，雙方負有保密義務，不能讓該軍備採購案曝光，否則影響重大。同案被告甲○○雖涉嫌犯罪，但以被告並非法律專家而為一介軍人之認知，其認為公款並未損失，則甲○○是否屬於「貪污有據」或只是涉犯其他較輕罪名，似非十分明確而待釐清，以當時被告正急欲赴戰情中心處理海防緊急事故，在短促之時間內聽取副總司令等3個中將的報告，其無暇細閱全卷並作縝密之考量，當可理解，而其幕僚屬下所簽核意見一致均採「乙案」，並無不同建議，則被告在無反對意見下於匆促之時間內接受幕僚之簽核，而未故唱反調予以挑剔，亦屬情理之中。況如被告獨排眾議而必欲將甲○○送法辦，則該軍備採購案之來龍去脈勢必將無所遁形於媒體而曝光於世人之前，則該軍備採購案勢必遭受阻撓壓力而胎死腹中或無以為繼，其對國家利益之傷害甚鉅，相形之下，甲○○個人之前程如何，較之海軍事關重大之建軍前途，已屬卑微渺小之事，顯非身為海軍總司令之被告心中所考量之範圍，是其依副總司令及相關幕僚參謀之意見並權衡維護國家利益及國家安全等目的考量而為「如核」之批示，尚難認其有何明知甲○○貪污有據而不為舉發之犯罪故意，被告及其辯護人上開所辯合於情理及當時時空環境下之實際狀況，自屬可以採信，而不能視為諉卸之詞。此外，復查無其他積極證據證明被告乙○○有何基於包庇甲○○個人之考量而明知貪污有據不予舉發之犯罪故意，自屬不能證明其犯罪。再證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告乙○○確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人上訴仍執前詞認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第13條第1項之不為舉發貪污罪而指摘原判決不當，惟此業經本判決指駁說明如前，上訴意旨復未提出其他積極事證證明被告確有包庇之情形，其砌詞漫指原判決不當，並無可取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 敦
法 官 陳祐治法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江采廷中 華 民 國 96 年 8 月 15 日