臺灣高等法院刑事判決
96年度矚上訴字第2號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 李雲峯選任辯護人 吳尚昆律師
洪榮彬律師李怡卿律師上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院九十四年度矚訴字第五號，中華民國九十五年十一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第八八九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李雲峯成年人與未滿十八歲之人共同使人受重傷未遂，處有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、李雲峯係成年人，於民國（下同）九十四年四月間，自媒體得知當時中國國民黨主席連戰將於九十四年四月二十六日出訪中國大陸消息，為表達歡送支持之意，乃於九十四年四月二十六日上午，與不特定之人共同前往桃園中正國際機場（現已更名為桃園機場）第二航廈。李雲峯於同日上午四時許，到達中正國際機場第二航廈後，隨即與新黨桃園縣黨部聯絡人楊立會合，嗣後向楊立索取國旗裝八件，於同日上午五時許將上開國旗裝分送與志同道合同行之數名青少年並換裝完畢。李雲峯隨即夥同在場換上國旗裝之未滿十八歲少年古００（００年０月００日出生、年籍詳卷）、少年謝００（０００年０月０００日出生、年籍詳卷）、少年葉００（０００年０月００日出生、年籍詳卷）、少年江００（０００年０月０日出生、年籍詳卷）、少年嚴００（００年０月００日出生、年籍詳卷）、少年林００（０００年０月０００日出生、年籍詳卷，以上少年均另案由原審少年法庭處理）及身材微胖身著黑衣之人（黑衣右胸有英文FERE字樣）及以及數名身著國旗裝之不詳姓名男子，再夥同為數不詳之新黨支持者，於同日上午七時至十時三十分許，基於公然聚眾施強暴脅迫之故意，在機場第二航廈三樓出境大廳附近及內外聚集，並與政治立場相左之人士相互對立叫囂，進而下手實施相互丟擲物品，雙方發生零星衝突。同日上午十時三十分許，李雲峯與上述身材微胖之黑衣男子及上揭身著國旗裝之少年混入朱家訓（另案起訴）所聚集之人群中，由朱家訓帶領，共同基於公然聚眾施強暴脅迫，及重傷害之犯意聯絡，在中正機場第二航廈出境大廳北側電梯口，見頭綁紅布條之台灣團結聯盟人士，不分緣由，僅因政治立場相左，即出手毆打，施暴者分持手指環、棍棒等武器，共同對前往機場抗議之台灣團結聯盟黨支持者下手實施強暴脅迫，毆打吳南雄等人之頭、臉等身體重要部位，李雲峯並架著吳南雄的脖子把他從人群中拖往出來在距離上揭電梯口約二、三十公尺處，李雲峯並夥同上述在場之少年古００、、謝００、葉００、江００、嚴００、林００，先將吳南雄圍住後，再推由李雲峯、少年古００、謝００、葉００、江００、林００等人，以其中數人分別抓住吳南雄雙手或身體等處，讓其餘之人毆打或用腳踢、踹之方式，共同攻擊吳南雄，李雲峯並猛力揮拳攻擊李南雄臉部，致吳南雄血流滿面暈倒趴在地上不能動彈；另在中正機場第二航廈出境大廳北側電梯口旁遭受朱家訓所帶領之人毆打者，其中陳芝余受有頭部外傷併左頭皮血腫，蔡水松受有頭部外傷併後枕部頭皮撕裂傷二公分、顏面擦傷，林延亮受有頭部外傷併頭皮多處撕裂傷、腹部擦傷，黃能振受有頭部外傷併後枕部頭皮血腫、顏面擦傷、右胸挫傷，潘兩傳受有頭部外傷併頭皮撕裂傷四公分、顏面及右肩抓傷、腹部擦等之傷害。幸現場有多名記者及第三人制止，吳南雄等人始幸免於難而未達重傷。
二、案經吳南雄訴由內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定甚明。查本件共犯少年古００、少年謝００、少年葉００、少年江００、少年嚴００、少年林００於警詢、偵查中之供述，除己身犯行外，對於被告而言，亦屬被告以外之人之審判外之陳述，原均無證據能力，惟上開供述，公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述於原審審理程序中均同意作為證據，並表示放棄詰問共犯權利，嗣於本院亦不爭執其證據能力，而本院審酌少年古００等人於偵查中之陳述，既皆經以證人身份具結後始接受檢察官詢問，有證人結文六份在卷可稽，且該警詢及偵查陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本院認共犯少年古００、少年謝００、少年葉００、少年江００、少年嚴００、少年林００於警詢、偵查中之供述俱有證據能力。
二、記載證人吳南雄、陳芝余、蔡水松、林延亮、黃能振、潘兩傳受傷之壢新醫院診斷證明書，性質上為從事業務之人（即醫生）於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書，既無刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法有證據能力。另卷附現場蒐證光碟及翻拍照片，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認該光碟及翻拍照片亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李雲峯固不否認有於前開、時地傷害被害人吳南雄之事實，惟矢口否認有何妨害秩序或重傷害之犯意，辯稱：
我是單獨去，沒有聚眾的意思，也沒有重傷害的犯意云云。
經查：
㈠被告於⒈警詢中供稱：國旗裝是我發給他們七人的（指少年古
００、謝００、李００、嚴００、江００、林００、葉００）。⒉於原審供稱：我承認當天我確實有毆打吳南雄，但其他被害人受傷與我無關。．．我當天確實有拿八件國旗裝給他人換穿。當天我凌晨三點多我就穿著國旗裝從家裡到機場，我在機場遇到楊立，楊立他們有攜帶很多國旗裝與國旗要發給支持者穿著跟拿著，剛好有年輕人問我身上的衣服哪裡來的，我就向楊立索取國旗裝後發給他們換穿。後來我就待在新黨支持者的區域內，因為對方陣營有人拿彈弓、雞蛋從我們這邊丟砸過來，我才與其他新黨的支持者將水杯丟擲過去。丟完水杯後警察過來叫我們全部的人都出去出境大廳外的馬路，後來聽到有人喊說有人被打，我們就跑進第二航廈出境大廳北側電梯口，現場有很多人，我看到有一個榮民老伯與吳南雄發生推擠，我就架著吳南雄的脖子把他從人群中拖出來，吳南雄要掙脫就咬我一口，我即向他揮拳但是沒有打到他，而他脖子上的傷應該是我架他的時候受傷的，他鼻樑的傷應該不是我打得（詳原審卷第二九頁）。
㈡少年李００於警詢中供稱：網路上認識的朋友（綽號阿正）邀
我到機場歡送連戰出國，當日有我的朋友嚴００、葉００、謝００、林００、江００及古００一起搭乘「阿正」所開的車至中正機場（詳少連偵字第八五號卷第六頁反面）。
㈢少年林００於⒈警詢中供稱：當日我到機場時是穿一般的便服，
到機場後由「阿正」的朋友分發國旗裝給我們穿的。問：你所稱發國旗裝給你們的綽號「阿正」之友人是否為本局所提供之相片編號33、34頁（註記Ｊ，見少連偵字第八五號卷第四一頁、四二頁之照片）之國旗裝男子（指被告）？答：是的。問：九十四年四月二十六日你們到機場後，是何人帶領統一指揮你們喊衝或毆打他人？答：是由綽號「阿正」的友人所帶領，該男子即為我前面所指證之警方所提供之相片編號33、34頁（註記Ｊ）之國旗裝男子（詳少連偵字第八五卷第十八頁反面至十九頁反面）。⒉於偵查中，問：在機場發衣服給你們的人有幾個？答：二個，是「阿正」跟他的友人。我有打他（指吳南雄），我看大家打，我就跟著打。問：何人帶頭？答：阿正跟他的友人（詳少連偵字第八五號卷第六四頁）。
㈣少年江００於⒈警詢中供稱：當日我到機場時，我是穿一般的便
服，到機場後由「阿正」或是「阿正的朋友」分發國旗裝給我們穿的；謝００他們打人後，我也跟著打了（詳少連偵字第八五號卷第十六頁反面至十七頁）。⒉於偵查中供稱：我知道他（指吳南雄）是誰，我有打他，別人打，我就跟著打（詳少連偵字第八五號卷第六三頁）。
㈤少年古００於偵查中供稱：我有打人，我看到別人打，就跟著
打。我有打他（指吳南雄，詳少連偵字第八五號卷第六五頁）。
㈥少年謝００於⒈警詢中供稱：因為當時有人喊打，我就跟著打，
沒有其他原因，只因為有人喊打，我就衝上前打了，沒有恩怨（詳少連偵字第八五號卷第十三頁）。⒉於偵查中供稱：因為他（指吳南雄）拿旗子揮到我，所以我就揮拳打他（詳少連偵字第八五號卷第六一頁）。
㈦少年葉００於⒈警詢中，問：九十四年四月二十六日你們到機場
後，是何人帶領統一指揮你們喊衝或毆打他人？答：是綽號「阿正」的男子及他的朋友帶領我們的（詳少連偵字第八五號卷第十五頁反面）。⒉於偵查中，問：為何打他（指吳南雄）？答：因為他罵我們，而且拿旗子好像要打我們，所以我就去抓他的旗子，他推我們，所以我就打他（詳少連偵字第八五號卷第六０頁）。
㈧少年嚴００於⒈警詢中，問：九十四年四月二十六日你們到機場
後，是何人帶領統一指揮你們喊衝或毆打他人？答：是綽號「阿正」的男子及他的朋友帶領我們的（詳少連偵字第八五號卷第二二頁）。⒉於偵查中，問：何人帶頭打人？答：「阿正」跟他的朋友（詳少連偵字第八五號卷第六三頁）。
㈨證人吳南雄於⒈警詢中指稱：我們送機後欲離開之際，碰到「
王蘭」的丈夫帶一批人，爾後就被那批人打傷，很多人打我；我是在出境大廳（第二航廈）的廁所（旁）被打的（詳偵字第八八九六號卷第二六頁）。⒉於偵查中證稱：約十點半，因得知連戰已出境，所以點名集合，在一位員警指引下準備離開，我們頭綁紅布條，和一群人錯身，他們就開始打我們。問：帶頭為何人？答：「王蘭」的先生（詳偵字第八八九六號卷第二七頁反面）。⒊復於偵查中證稱：我根本沒有跟老榮民吵架，我只是在現場排隊，被告是第一個動手打我的人．．，當時有一群人圍毆我（詳偵字第八八九六號卷第八三頁）。⒋於原審證稱：我頭部有綁紅色布條，上面寫著「反共必勝，建國必成」；到了機場，我們就都在出境大廳的旅客休息處等候連戰出境。但都一直沒有看到連戰，所以到了十點多，我們就整隊要回彰化。潘兩傳就帶著我們走要去搭遊覽車，結果走到電梯口附近；當時我們這群人中有人在上廁所，所以我們在廁所旁等，他們接近就衝過來打；朝我的鼻子、眼睛、嘴唇及背部，主要打我的正面臉部；在他們衝過來要打我時，有聽到其中有人說「台聯的，給他死」，還有人說「臺灣人，給他死」，我就被打了，之後就昏倒了；我昏倒在電梯口，就有人把我抬到電梯旁的電動門裡面。
問：你們有無在電梯口與一名老榮民發生爭執？答：沒有。問：你有無與他人發生拉扯或被拖行？答：沒有。有人拉我的夾克，我掙脫不開，就被拖著。問：你被毆打時，你們同行其他人在何處？答：他們有些人在電梯裡，有些人在電梯口。他們其中也有五、六人被打。問：是否知道帶隊的是何人？答是王蘭的先生（朱家訓）（詳原審卷第七七至八二頁）。
㈩證人潘兩傳於原審證稱：我們是在清晨五、六點到達機場，
我們就在三樓出境大廳左側的旅客休息處等候連戰出現，約到了七、八點左右，出境大廳右側有泛藍的支持者出現，那邊的人愈來愈多，有鼓譟的行為，因我們人比較少，我們沒有做任何反應；後來立委王世堅也有帶一裙泛綠支持者進來，我們這邊人一多，就與泛藍的支持者相互叫罵，一直都沒看到連戰出現，有人通知連戰已登機離開，我們就準備要整隊離開，我就帶著我們這一群人，本來要走電扶梯，但因人多，警察就引導我們去大廳左側的電梯要直接到一樓去坐遊覽車，但因有歐吉桑要去廁所，我們就在廁所旁的電梯前等候，此時就有一群泛藍的人從大廳左側側門進來，並與我們擦身而過，結果看到我們頭上有綁台聯的紅布條。其中就有人說「那是台聯的，給他死」、「臺灣人，給他死」，說完後就衝過來，我們被他們逼到電梯旁的玻璃牆旁邊沒有地方跑，有些人就被他們打。我的頭部被對方以戒指虎敲打，縫了五針。約有十餘人被打。包括吳南雄、鍾火木、林延亮、賴武智、陳芝余等人。大部分的人都在從電梯前到玻璃牆之間的地方被打，至於吳南雄則因沒有跟上隊伍，而在廁所前被打。問：毆打你們的人與毆打吳南雄的人是同一群人嗎？答：是同一群人，但是分兩個地方同時打，打的人也不同。問：當王世堅帶著支持者進來後，你們有無對泛藍陣營的人作挑釁的行為或言語？答：我們就是喊一些類似「臺灣加油」的口號。問：你剛才說對方是同一群人同時分兩處（電梯、廁所）打你們，該兩處距離隔多遠？答：約隔20、30公尺。問：你能確認上述兩處被打的情形是同時進行？答：我事後看電視知道吳南雄也被打，我自己推算認為是差不多時間被打。問：為何可以確認在電梯與在廁所打你們同行的人是同一群人？答：我是事後看電視，發現都是穿著國旗裝及黑衣的人打我們同行的人，所以我認為是同一群人打的（詳原審卷第八三至八七頁）。
證人蔡水松於原審證稱：我胸口有佩戴台聯的牌子，我頭上
沒有綁紅布條；當時是台聯的領隊帶領我們要離開，我去上廁所，上完廁所我回到隊伍時，就被人打；我從廁所出來在廁所處就被穿著黑色衣服的人打；我被打就一直跑。問：你們這群從彰化來的人年齡為何？答：都是60、70歲的人。問：在廁所前，你有無看到與你從彰化一起來的人被打？答：沒有注意看。我只有在被打後跑到電梯附近，看到在電梯附近的其他人有被打（詳原審卷第八七至八九頁）。
證人林延亮於原審證稱：當天我們很早就到了，機場沒有什
麼人，我們就進入出境大廳，我們有拿一些標語進入，警察說不可以帶進去，我們就放回遊覽車，繼續在大廳等連戰，但一直都沒有等到連戰，後來要離開時，由潘兩傳帶著我們離開，但在要離開的途中，有些人說要上廁所，其他人就在警察帶領下往電梯那邊去，就在我們等電梯時，就有人衝過來打我們；我當時在等電梯，他們就從我的左邊衝過來；朝我們這一群人打。問：衝過來的人都穿著什麼樣的衣服？答：有穿黑衣，也有穿著國旗裝的。除了在電梯附近被打，廁所到電梯間也有人被打（詳原審卷第八九至九一頁）。
證人陳芝余於原審證稱：當天彰化的鄉親搭車到機場後，我
在八點多到機場與他們會合，會合後我們就在出境大廳內靠左半部等連戰出境，但連戰都沒有出現，所以我們大家整隊要離開大廳，就由我與潘兩傳帶著鄉親往左側的廁所方向前進，並且等一些人上廁所同時清點人數，我們原本想從左側的出口出去，但是員警要我們從電梯離開，就在我們要往電梯方向走時，有一群人從左側的入口進來與我們錯身而過；他們看到我們綁紅布條，其中就有人說「這有台聯的人」，就有一群人湧上來，把我們打到電梯前面。打我們的人中，有些人穿國旗裝，有些人穿黑衣，有些人穿便服；我們有一些人被推打到電梯口，我也是在那裡被打，我是被打到頭部，還有手被拉扯，腳被踢、踹。有些人是在廁所前面被打。問：他們進來是有組織的進來還是三三兩兩進來？答：看起來是有組織的一起進來。問：你如何判斷是有組織的進來？答：一群人就是一整排一起進來，中間有人在交談。問：這群人是否有人帶隊進來？答：感覺像是有人帶隊。問：你如何判斷有人帶隊？答：有一個人走在最前面，感覺就像是領隊。問：上前毆打你們的人是在有人喊說你們是台聯的人才衝上來的？答：是的。毆打你們的人最後在何情況下停手？答：他們打了我們幾分鐘後，有媒體湧上來，在有人喊住手後，他們才停手（詳原審卷第一二一至一二三頁）。
證人黃能振於原審證稱：當天航警局的警察帶著我們要去搭
電梯離開，有一群人從北門進來，與我們擦身而過，但在接近時，就一直罵我們，警察叫我們不要理他，我們就往左轉要去搭電梯，我就突然被人從後面踹我的背，我當場倒地，就有四個人圍上來打我，我被打到胸口挫傷，還有頭部、臉部都有受傷。問：在與該群人擦身而過時，他們罵你們什麼？答：就罵我們「幹你娘、臺灣人給他死」等。問：打你的人從北門進來時，是有人帶隊走進來的嗎？答：有人帶隊的，而且穿著黑衣及國旗裝。問你如何得知是有人帶隊？答：進來的人是很有組織的走進來。問：你們在與對方擦身而過時，吳南雄有無與對方有任何挑釁的言語或動作？答：我們都沒有，我們都是一些年紀很大的人。問：在等連戰期間，有無與泛藍的人發生衝突或爭執？答：沒有。問：有無被泛藍的人丟擲杯水或其他物品？答：沒有。但我有看到他們有丟。當時大廳被警察、替代役分為兩邊，他們就是從對面丟過來，但沒有丟到我們的人（詳原審卷第一二六至一二八頁）。
證人鍾火木於原審證稱：我們要離開機場時，我們一群人要
走出出境大廳，有一個警察叫我們去搭電梯，這時有一群穿著國旗裝、黑衣的人進來，與我們擦身而過，他們其中就有人喊「臺灣人，給他死」，我們沒有理他們，走到電梯前等電梯，結果有人突然打我的頭，我轉身看，看到一群年輕人衝上來打我們；我的頭部縫了三、四針，還有腹部、背部都有被打。問：你們在與對方擦身而過時，有無向對方為任何挑釁的動作及言語？答：沒有（詳原審卷第一三一頁）。
證人賴武智於原審證稱：當時我們要離開機場時，有一個警
察帶我們去坐電梯，就有一群穿著黑衣及國旗裝的人從後面衝上來打我們；我在等電梯時被打的；我們一群人還有十幾個人被打。問：打你們的人年紀為何？答：約二、三十歲的年輕人（詳原審卷第一三四至一三五頁）。
證人施海碟於原審證稱：有一群穿黑衣的人衝過來打我們，
我也有被打，我被打到頭及手，打我的人邊打我還邊說「給你死」、「給你死」；我在等電梯時被打得，當時我們被帶去等電梯要離開（詳原審卷第一三七頁）。
證人吳明棟於原審證稱：當天我是自己一個人去機場的，與
那些彰化的鄉親、泛藍、泛綠的人都不是一起的。現場發生衝突時，我就趕過去看，就看到一群人擠在廁所旁邊那裡，我就和陳阿春一起過去看，就有人從側門衝過來，拿鐵條從我背後打下去，還有別人打陳阿春女士；吳南雄先在廁所被打，我過去看，接著我被打（詳原審卷第一四０頁）。
少年謝００等七人於九十四年四月二十六日清晨四時五十七分
三十一秒在機場下車後，即由被告帶隊，隨即由被告分發國旗裝給少年謝００等人，此有蒐證照片（見少連偵字第八五號卷第二七至二八頁）暨蒐證光碟在卷可憑（見抗字第六號卷第六五頁證物袋）。再被告於當日上午九時四十分十七秒、十八秒，手上持有東西，作勢丟擲，此亦有蒐證照片在卷可據（見偵字第八八九六號卷第一一九頁）。又被告確有與一群少年圍住證人吳南雄，並由被告或少年輪流以手抓住證人吳南雄雙手、身體等處，而讓其餘之人揮拳、毆擊證人吳南雄，被告並用腳跩證人吳南雄，使證人吳南雄滿臉是血終致趴倒在地，並流兩大灘血在地上等情，此有現場照片在卷可稽（見少連偵字第八五號卷第四一至四二頁、偵字第八八九六號卷第八九至九０頁、一０九至一一八頁）。另依卷附標題為「0426被告李雲峯毆打老叟」之現場蒐證光碟，暨經原審當庭播放勘驗結果：一開始先是一群人及媒體往鏡頭前方追逐，到了轉角處，自17秒至42秒時，被告（身穿國旗裝）手押著證人吳南雄頭部走出，陸陸續續即有多數人員開始徒手毆打證人吳南雄；於23秒時，被告右手由下往上，朝往證人吳南雄的臉部揮擊，證人吳南雄隨即臉朝下，往前撲倒在地，被告接著有彎腰以手碰觸到證人吳南雄的後腦：另於26秒時，被告有舉左腳往證人吳南雄方向踹去，被告接著站在旁觀看。但仍有多數人陸續出手毆打被害人的畫面，直至證人吳南雄趴倒在地上無法動彈；另光碟畫面中3分19秒至5分1秒，均為慢速重複上述畫面等情，此有蒐證光碟（見抗字第六號卷第六五頁證物袋）及原審勘驗筆錄一份在卷可憑（見原審卷第四八至四九頁）。復觀卷內照片，朱家訓曾與被告同時出現在鏡頭上，渠兩人中間另站立一人，周圍則有多位穿國旗裝之人，此有現場蒐證照片可佐（見偵字第八八九六號卷第一０八頁）。
證人吳南雄受有鼻骨骨折、臉部挫擦傷、左背鈍傷之傷害，
此有壢新醫院診斷證明書在卷可證（見偵字第八八九六號卷第三０頁）。又陳芝余受有頭部外傷併左頭皮血腫，蔡水松受有頭部外傷併後枕部頭皮撕裂傷二公分、顏面擦傷，林延亮受有頭部外傷併頭皮多處撕裂傷、腹部擦傷，黃能振受有頭部外傷併後枕部頭皮血腫、顏面擦傷、右胸挫傷，潘兩傳受有頭部外傷併頭皮撕裂傷四公分、顏面及右肩抓傷、腹部擦等之傷害，此亦有壢新醫院診斷證明書在卷可佐（見偵字第預八八九六號卷第一三三頁、一四二頁反面、一四八頁、一五二頁、一六一頁）。
朱家訓因涉犯重傷害未遂等案件，亦經檢察官另案起訴，此有起訴書在卷可參（見原審卷第一九至二一頁）。
綜上，依被告上揭所供其向楊立索取國旗裝，並發給少年謝０
０等七人，並參酌少年林００上開於警詢中所供渠等到機場後，是由綽號「阿正」的友人（即被告）所帶領等語，且參之少年謝００等七人於九十四年四月二十六日清晨四時五十七分三十一秒在機場下車後，即由被告帶隊，隨即由被告分發國旗裝給少年謝００等人之蒐證照片，可見少年謝００等七人當日抵達機場後係由被告帶領指揮。再觀被告與朱家訓出現在同一鏡頭上，而彼此間僅相距一人之隔，且周圍有多位穿國旗裝之人等情，顯見被告當日夥同上述少年古００等人混入朱家訓所聚集之群眾中。又依被告上述所稱其與其他新黨的支持者將水杯丟擲過去等語，並參酌上開現場蒐證照片中被告手上持有東西作勢丟擲乙情，足見被告當日在機場有對政治立場相左之人丟擲物品。另依被告暨少年林００等人供承有毆打證人吳南雄，並經證人吳南雄指訴綦詳，且有吳南雄受傷害之診斷證明書及現場蒐證之光碟、照片可佐，足證被告與少年林００等人確有共同傷害證人吳南雄。復依被告上揭供稱我們就跑進第二航廈出境大廳北側電梯口，現場有很多人，．．
我就架著吳南雄的脖子把他從人群中拖出來等語，並參酌證人吳南雄、潘兩傳、蔡水松、林延亮、陳芝余、黃能振、鍾火木、賴武智等人上揭證述暨證人陳芝余等人所受之傷害，足徵被告與同夥之人，於當日上午十時三十分許，在機場第二航廈出境大廳北側電梯口，見前往機場抗議之台聯支持者吳南雄等人正欲前往停車場搭車，即下手毆打吳南雄等人，被告並將吳南雄另行從人群中拖出，而由被告或少年輪流以手抓住證人吳南雄雙手、身體等處，且讓其餘之人揮拳、毆擊證人吳南雄，被告並用腳跩證人吳南雄，使證人吳南雄滿臉是血終致趴倒在地，流兩大灘血在地上。又依上揭附標題為「0426被告李雲峯毆打老叟」之現場蒐證光碟內容所示被告右手由下往上，朝往證人吳南雄的臉部揮擊，證人吳南雄隨即臉朝下，往前撲倒在地，準此足徵證人吳南雄之鼻骨骨折之傷害係被告之傷害所造成。
按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人
重傷之故意為斷。次按人體之臉部有眼、鼻等重要器官，而被告以右手由下往上，猛力朝往證人吳南雄的臉部揮擊，證人吳南雄隨即臉朝下，往前撲倒在地，被告接著彎腰以手碰觸到證人吳南雄的後腦，被告隨即有舉左腳往證人吳南雄方向踹去，在在顯示被告下手殘暴、兇狠，顯見被告應有使被害人吳南雄重傷害之犯意。
至共犯少年葉００、少年謝００二人於偵查中供稱係因證人吳南
雄先出口叫罵或揮舞旗子挑釁，始會出手毆擊云云，此與證人吳南雄一再陳述手中未持有任何物品，亦未對被告、少年或他人為挑釁行為、言語，被告及少年就衝過來毆打伊等語有異（見原審卷第七八頁），而依現場蒐證光碟暨蒐證光碟翻拍照片，並未見證人吳南雄手上有揮舞旗子，且亦無任何證據足資證明證人吳南雄有何叫罵或挑釁行為、言語。況少年謝００於警詢中供稱：因為當時有人喊打，我就跟著打，沒有其他原因，只因為有人喊打，我就衝上前打了，沒有恩怨等語；且被告上揭供稱其架著證人吳南雄的脖子把他從人群中拖出來等語。準此，顯見被告與少年葉００等人係因不滿證人吳南雄等人之政治立場與渠等不同而動手毆打。是共犯少年葉００、少年謝００二人於偵查中供稱係因證人吳南雄先出口叫罵或揮舞旗子挑釁，始會出手毆擊云云，顯係意圖將渠等毆人之動機嫁禍予證人吳南雄，企圖減輕渠等毆打證人吳南雄之惡性。
本件事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第一百五十條後段下手實施強暴脅迫罪、第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪。被告所犯上揭二罪間，係以一行為犯數罪名之想像競合犯，應從一重依重傷害未遂罪處斷。被告與其他共犯係因場有多名記者及第三人制止，始未繼續攻擊吳南雄等人，是被告所犯之重傷害未遂，係屬普通未遂，應按既遂犯規定減輕其刑。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。被告夥同上揭少年古００、謝００、葉００江００、嚴００、林００及身材微胖身著黑衣之人（黑衣右胸有英文FERE字樣）及以及數名身著國旗裝之不詳姓名男子，再夥同為數不詳之新黨支持者，混入朱家訓（另案起訴）所聚集之人群中，由朱家訓帶領，共同基於公然聚眾施強暴脅迫，及重傷害之犯意聯絡，在中正機場第二航廈出境大廳北側電梯口，見頭綁紅布條之台灣團結聯盟人士，不分緣由，僅因政治立場相左，即出手毆打，施暴者分持手指環、棍棒等武器，共同對前往機場抗議之台灣團結聯盟黨支持者下手實施強暴脅迫，毆打吳南雄等人之頭、臉等身體重要部位，李雲峯並架著吳南雄的脖子把他從人群中拖往出來在距離上揭電梯口約二、三十公尺處，李雲峯並夥同上述在場之少年古００、、謝００、葉００、江００、嚴００、林００，先將吳南雄圍住後，再推由李雲峯、少年古００、謝００、葉００、江００、林００等人，以其中數人分別抓住吳南雄雙手或身體等處，讓其餘之人毆打或用腳踢、踹之方式，共同攻擊吳南雄，李雲峯並猛力揮拳攻擊李南雄臉部，致吳南雄血流滿面暈倒趴在地上不能動彈；另在中正機場第二航廈出境大廳北側電梯口旁遭受朱家訓所帶領之人毆打者，其中陳芝余、蔡水松、林延亮、黃能振、潘兩傳分別受有上述之傷害，則被告與少年古００等七人暨朱家訓等人間，顯有相互視對方之傷害行為，為自己之行為，以遂行犯行之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無需再分別證人吳南雄等人何部分之傷，為何人下手毆打所致之必要。是渠等就上揭重傷害吳南雄等人未遂及妨害秩序罪，有犯意聯絡、行為分擔至明。又被告係與未滿十八歲之少年古○○等人共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑。
三、被告三人行為後，有關刑法之之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，茲比較分述之。㈠刑法第二十六條關於普通未遂規定，修正為第二十五條，但
修正內容，對於本件被告之犯行，並無有利或不利之影響，應無適用修正後刑法第二條第一項規定比較新舊法適用之問題（最高法院九十五年台上字第五五八九號判決意旨參照）。
㈡刑法第二十八條共犯規定，觀諸其修正內容，雖將舊法之「
實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告之犯行，刑法第二十八條之修正內容，對於被告亦無有利或不利之影響，應亦無適用修正後刑法第二條第一項規定比較新舊法適用之問題）。
四、原審據以論科，固非無見。惟：㈠被告所為係犯使人受重傷未遂罪，原審認被告僅犯普通傷害罪，尚有未合；原審認被告傷害犯行僅及於證人吳南雄部分，亦未違誤；㈡原審認係因證人吳南雄先出口叫罵或揮舞旗子挑釁，始會遭受被告等人出手毆擊，顯有未當；㈢原審認被告未構成妨害秩序罪，亦有未洽。是檢察官上訴指摘原審判決不當，為有理由。原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。檢察官上訴雖僅指摘原審判決關於認定被告傷害被害人之人數暨妨害秩序部分，而未指摘原審判決將重傷害未遂認定為普通傷害之不當部分，惟依刑事訴訟法第三百四十八條之規定，對於判決之一部上訴，視為全部上訴，本院就被告重傷害未遂部分自得併予審理，附此敘明。爰審酌被告係受相當教育程度之人，竟僅因政治理念不同，而枉顧國家形象，在我國出入境之門戶桃園機場糾集群眾施強暴之犯行，嚴重妨害社會之正常秩序，並有損於國際觀瞻，使國際人士對我國民眾有不良之印象，進而影響有意來我之國觀光之遊客怯步，並對素昧平生，毫無仇恨之人下手兇猛、狠毒，且被告迄今仍未與證人吳南雄等人達成和解，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段，行為時刑法第二十八條、第一百五十條後段、第二百七十八條第三項、第一項、第二十六條前段、第五十五條，兒童及少年福利法第七十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 高明哲
法 官 孫惠琳法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉育妃中 華 民 國 96 年 6 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第一百五十條：
公然聚眾，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
首謀及下手實施強暴脅迫者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
刑法第二百七十八條：
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。