臺灣高等法院刑事裁定 96年度聲再字第237號再審聲請人即受判決人 甲○○選任辯護人 葉大殷律師
陳文靜律師張仁興律師再審聲請人 乙○即受判決人選任辯護人 陳明律師上列聲請人因背信案件，對於本院91年度上訴字第3711號，中華民國96年5月18日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院90年度訴字第87號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第15999號、16662、22858、23698號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除同法第420條第1項各款規定之情形外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。該條所謂「漏未審酌」，係指第二審法院判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則取捨證據認定事實，而就被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非屬之；又所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。係指其就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。
貳、就甲○○部分：
一、再審意旨以下述六項證據漏未審酌，據以提起本件之再審。
㈠、原確定判決漏未審酌下列與溫泉有關之重要證據，系爭楊梅土地上是否存有溫泉，與其土地價格之計算有重要關係：
１、現場履勘筆錄：原確定判決承審法官於93年11月8日親至系爭楊梅土地上勘驗，並於當日筆錄中載明確有溫泉（原確定判決卷六，第144-147頁，聲證二）。
２、溫泉探測報告：「楊梅加州基地溫泉調查報告書」及中油公司「台灣油礦探勘總處陽光加州溫水井工程隊」簡便行文表、工作日報表影本（共同被告王令麟等92.3.27所提刑事上訴理由[貳]狀後附上證[貳]二、四）。
３、溫泉檢驗報告：經「國立台灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心」及「日本財團法人中央溫泉研究所」之專門機構為溫泉之檢測，結果無論就水溫、水質、成分等皆符合我國溫泉法第3條及溫泉標準第2條等相關規定（共同被告王令麟等96.4.27所提刑事上訴理由[貳](一)狀後附上證[貳]十二、十三）。
４、溫泉水權狀：卷附之經主管機關核發溫泉水權狀影本（共同被告王令麟等96.4.27所提刑事上訴理由[貳](一)狀後附上證[貳]十四)。
５、原審法官勘驗現場所載：本案社區整理平坦，房屋…北方面向陽昇高爾夫球場，有二條高速公路 (即中山高速、北二高)，其交通便利，附近有七個科學園區可作為客源，該土地增值2、3億並非難事。
６、聲請人於土審會中表示，本件系爭土地上因有溫泉存在，其土地價值應不止每坪5萬7000元云云之論述（原確定判決第8頁第9行）相互一致；可知溫泉之有無，為計算本件土地價格之重要事證，其結果攸關遠倉公司是否因出售土地而得到不法利益、聲請人是否因該土地之交易而損及台開公司之利益，符合刑法第342條背信罪之構成要件，自足以影響原確定判決之結果。
二、然本院以：
㈠、被告蔡宗榮在董、監聯席會上有提及建造執照將於12月到期，董事黃鈴雄質疑溫泉之有無、景觀等產品行銷及成本問題，被告乙○即發言表示：「總經理所提執照問題於附件五之註一註二有說明，景觀和造型要更改，由高副董來主持應無問題，溫泉鑽探部分經中油陳董事長朝威親自言明將照計畫進行，我想今天董事會通過就不要再寫那個什麼議價不議價，建議如奉核可後授權辦理後續事宜。」等語。（見原判決第54頁）
㈡、證人即永慶房屋之負責人李世南結證，我們提供溫泉之可行性報告，遠倉公司才願意付錢…，而永慶公司並無專職開發業務人員，都是向日本聯絡，永慶公司不能從事溫泉開發之施工業務，就楊梅案也未提供過服務建議書。（見原判決第60頁）
㈢、泛亞公司之88年11月24日估價報告將溫泉列正百分之5，惟89年下半年才探測有無溫泉之存在，且溫泉地點距勘估標的物一公里以外，抽水輸送加壓之效益還待評估等語。（見原判決第68頁）
㈣、是由上之證據顯示台開公司於88年11月22日之土審會開會時或之後之董監聯席會開會，甚至台開公司與遠倉公司88年11月26日訂約、之後迄88年12月15日業已付第三期款等時點土地上，是否確定有溫泉仍在未定數，再者縱有溫泉，亦未在本案之土地上，係一公里之外，且需以管線輸送，在成本之考量下，是否有實益均未可知？則原確定判決固無就台開公司所購之遠倉公司土地，審酌前述之原審法院法官履勘現場之有溫泉之筆錄紀載、溫泉探勘報告、溫泉檢驗報告、溫泉水權狀審酌判斷之。惟以甲○○在本案之第一次購地評估報告出來之前即對張能政施壓以57000元購地即免談，再於董監聯席會時再以不必對遠倉公司議價等行止（見原判決第54頁），顯係其為賣方遠倉公司之主管設想，試問豈有買方對賣方開出之價碼以不必議價即予成交之理？且以本件之土地係丙種建築執照，依現行法規重新申請建照，將極不易，進而影響開發之進度與成本，理應以此對遠倉公司不利因素來爭取降價之空間（原判決第54頁）復以原確定判決所載甲○○於88年11月間迄89年1月29日間以其本人及子女高萱、高華、高中及陳恭齡等七人所籌設之蓮園公司之資本3000萬元係來自遠倉公司，迄89年5月申請發行新股始變更登記由遠倉公司認股等情，原確定判決認甲○○確有得遠倉公司給予之利益。（見原判決第58至59頁）本院認縱加以審酌前開有關溫泉之報告或地理位置客觀狀態，亦不能為甲○○無罪或免刑之心證。
三、原確定判決漏未審酌一審判決書後附之附件一、二「損益分析表」，據證人張能政93年7月19日結證，損益分析表，其中一張右上角載有「最後一版」之手寫註記，為其本人之筆跡（原確定判決卷六，第51頁，聲證四），則該損益分析應係張能政所製作，否則其如何能區分是否為「最後一版」？再聲請人向來主張不動產買賣計算投資報酬率時，銷售率應以100%計算，而前述二張損益分析，其銷售率皆係以八成計算，故該損益分析顯然不可能是聲請人所製作或交付他人極明。再二張損益分析中，購地款欄記載土地之坪數為「22674坪」，而實際上，本件系爭土地之坪數為「22838坪」（原確定判決第13頁第7行），足證該二張損益分析根本與系爭土地無關，則聲請人如何能持與系爭土地無關之文件而主導購地價格？
㈠、本院認：原確定判決並未認定二份之土地評估損益分析報告係甲○○所製作，而係張能政所製作，惟甲○○並非土審委員，卻在土審會前拿到該評估報告，並叫張能政至其辦公室施壓若以每坪57000元要買遠倉公司之土地就不用談…並於土審會列席，聲稱第一份評估報告所載之每坪8萬元價格不會太高等情，故原確定判決並未認定甲○○有製作該二份購地評估損益分析表，聲請人甲○○似有誤會之處。至於原審認定之本件土地之坪數，與該損益分析報告之坪數不合云云，惟據聲請人所提之二份損益分析，土地之購買價格，均係每坪8萬元（見聲證三），則該二份之損益分析表應係本案之購地之分析表無訛，則於原確定判決所認之坪數與該分析表之坪數稍有出入，亦不礙於確定判決就聲請人犯行之認定。
四、再就原確定判決亦誤認損益分析以百分之百投資報酬率不符市場行情云云，惟有證人張義權（不動產估價師）、彭邵齡（國揚公司之副總經理）及地價調查估價規則第14條第1項第4款、不動產估價技術規則第72條之規定。然證人高智政所證：本件遠倉公司所委由大華公司鑑價，再由大華公司委由小包泛亞公司估價，他們是大包，我們公司是小包，陳永祥在半路上就跟我提到大概要估8、9萬元，林睿明副總將案子交給我時，也有說要估8、9萬元，因他們買8萬元，如果我估7萬元，那份鑑價報告就沒人要，我公司是營利單位，不得不如此，憑良心講，那種素地再加公設，不可能值那種價錢等語。（89年偵字第16662號第七卷第96頁）。並於判決書中交待該高智政嗣後於第一審之證詞，係出於迴護周繼鵬之詞。（見確定判決第64頁）是既有內定估價之價額，縱使以建物百分之百銷售為作投資報酬率，亦難認本件之估價每坪8萬元，符合當時之市場行情。
五、原確定判決漏未審酌共同被告劉金標對聲請人之過去背景之贊同經營此案之購地開發等，亦漏未審酌聲請人於88年10月21日第12屆董事、第14屆監察人第一次臨時聯席會議紀錄，該次會議由聲請人提出會議應予錄音之要求，聲請人若欲於會議中為任何損害或背信台開公司之行為，豈會提出該提議將自己犯行紀錄下來？查聲請人於董監聯席會前之土審會前即已拿到評估報告，並施壓於張能政，修改評估報告，且本件之購地案，並無正常排入議程，先發送有關資料，而係在該會中以臨時提案之方式，倉促通過，亦為原判決所是認。則縱使聲請人在董監聯席會建議要錄音云云，亦難為有利其事證。至於聲請人有土地開發之專業背景，以原確定判決並不以其有專業之背景為認罪之理由，則證人劉金標雖有推崇聲請人之專業背景，亦難認為其當不會為本件犯行之有利事證。
貳、就乙○部分：
一、原確定判決對下列足生影響於判決之重要證據漏未審酌：
㈠、台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱：台開公司）民國89年9月20日至91年9月20日之董事名冊：前述董事名冊上並無聲請人乙○之名，聲請人僅係年代公司之法人代表，則其與台開公司間即不存在委任關係，非為台開公司處理事務，自無刑法第342條之背信罪可言。然法人本身無法為自然人之行為，尚待法人之代表人為之，任人皆知，故聲請人以年代公司之代表人獲選為台開公司之董事，其當係為台開公司執行業務之人，而具有應為台開公司誠信處理業務之關係，毋庸置疑。且亦有原確定判決第55頁所載之各項證據可佐，此部分所陳，當無理由。
㈡、下述五項證據足證聲請人確係受東森王令麟之託代買民眾日報，此亦為原判決所是認（原判決書第56頁倒數第10行），然未審酌下列證據，與本件台開購地案無關，而聲請人之配偶宋麗華擔任民眾日報之社長，僅係王令麟對聲請人受其委託代買民眾日報之回報：
①、證人王親雄於原審之證稱：「民眾日報是東森傳播公司出資
，王令麟是老闆，於88年底、89年1、2月間有在森庭招待所、東森電視台開會，當時提到東森要買民眾日報，簽約前有接受東森傳播公司王令麟、乙○的委託，我知道王令麟是東森集團董事長、乙○是執行董事，開始我們不想讓全球統一知道，乙○要我先出面，因我沒有支票，才用江惠伶的支票，我在偵訊時回答真正買主是乙○，是因不知檢察官問我的用意。」
②、證人江惠伶 (更名江卉玲)於原審證稱有受到東森之委託開票（原審90年11月26日訊問筆錄）。
③、建金國際公司等將民眾日報股權移轉給王親雄，王親雄將股權移轉給東豪有限公司之證券交易稅繳款書影本二紙。
④、東豪有限公司經會計師簽證之財務報表影本，證明: 東豪有限公司為東森傳播公司之子公司。
⑤、民眾日報社股份有限公司變更登記表影本一件，可證民眾日
報股份有限公司於90年7月4日核准變更登記時，王親雄仍登記為董事、被告乙○之配偶宋麗華則登記為監察人。
㈢、本院以：惟實際上聲請人乙○之國會助理王親雄、江蕙伶均在民眾日報任職，其妻宋麗華也掛名擔任社長，其自89年2月1日起擔任民眾日報社董事長兼發行人（刊載於報頭），資金之來源又是被告王令麟所經營之關係企業東森育樂等公司，足見其與被告王令麟二人關係密切，交誼深厚。另依被告乙○於原審所提證書證編號三民眾日報社股份有限公司變更登記表影本一件所示，民眾日報社股份有限公司於90年7月4日核准變更登記時，王親雄仍登記為董事、被告乙○之配偶宋麗華則登記為監察人且有持股，證人王親雄於原審交互詰問時，經辯護人徐鈴茱律師行反詰問：「為何說宋麗華是掛名社長？」，答以：「他以後想參選，有此經歷比較好。」等語（詳見原審90年11月26日訊問筆錄），而實際上被告乙○於購入民眾日報後，眾所周知其配偶宋麗華確實參與屏東縣第15屆縣議員之選舉，並順利當選，顯見被告乙○之配偶宋麗華確實有藉擔任民眾日報之社長，提高自身之知名度，被告乙○因之受有利益自不待言。上開證據原確定判決均有審酌，並非未加以審酌，聲請人乙○顯有誤認。且以聲請人乙○在台開公司董、監聯席會上倡言不必議價，再其並未出資，則其配偶，或其辦公室主任王親雄擔任民眾日報之社長、董事等情，聲請人在本件購地案顯受有利益，而致損害台開公司之財產甚明。
參、綜上，本件聲請意旨所持之理由除聲請人甲○○所持之有關溫泉之探測、檢驗報告、法官履勘紀錄、溫泉水泉狀之資料，原審未加以審酌外，其餘均有審酌。而未加審酌之證據，縱加以審酌亦無從為聲請人甲○○無罪、免刑之判決已如上述；再原確定判決依調查證據所得，認定聲請人二人確有背信罪之犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，聲請人於本件聲請再審之（除有關溫泉之證據外）各項證據，已為原確定判決論述綦詳，二位聲請人所提各節皆非原確定判決漏未審酌之重要證據，亦無足以動搖原確定判決之效力，自難據以開啟再審之程序。是渠等二人之聲請再審為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 蔡聰明法 官 林秀鳳以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 高士童中 華 民 國 96 年 11 月 8 日