臺灣高等法院刑事裁定 96年度聲再字第78號再審聲請人 甲○○即受判決人代 理 人 顧立雄 律師
詹翠華 律師李平義 律師上列聲請人因背信案件，對於本院95年度上易字第1747號，中華民國96年1月31日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院93年度易字第1589號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第12038號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以㈠原確定判決就共同被告游振輝不知寶祥公司實係台東企銀之關係人及未要求共同被告黃夏威提高鑑定價格等有利聲請人之供詞，未說明不足採信之具體理由，僅以「均係迴護之詞」含混帶過，顯有對重要證據漏未審酌之情；㈡聲請人於原審審理時提出財政部國有財產局招標國有非公用不動產等文件為證物，證明台東企銀並無遭受損失之情事，原審竟未詳予說明不予採用之理由，實與漏未審酌無異；㈢縱共同被告游振輝確有要求估價師黃夏威配合提高北安路之鑑定價格，台東企銀亦因購買本件房地而遭受損失，惟此僅係游振輝之個人行為，聲請人就此一無所悉，原確定判決從未進一步調查證據以判斷聲請人是否確實具備原確定判決所指之意圖謀求寶祥公司之不法利益，而僅以推測之用語為論理基礎，實流於率斷，聲請人係共同被告游振輝等人之宗親，並係游振輝於台東企限之上司，惟聲請人係居於台東企銀董事會成員之一員身份，為因應千禧年電腦序號之影響，參與86年12月24日之董事會決議，董事會僅就經理部門所提之議案再為討論議決而已，難道公司負責人倘若與其下屬具備親戚關係，就該下屬所為任何行為皆可推論該負責人定會知悉，甚至可論斷其係基於公司負責人之指示所為，此顯不合理，更有違刑法之無罪推定之原則；㈣寶祥公司於民國87年6、7月間可動支的現金約有44億元，支付游錫鈴2億9500萬元之保證金綽綽有餘，寶祥公司毫無急售及降價求售本件北安路房地之可能，原判決認定「寶祥公司於87年6、7月間既需鉅額資金，較有急售北安路房地之可能，寶祥公司欲賣此北安路房地，依常情，應係降價求售，縱使當地前景看好，其價格亦應相距不遠，台東企銀如欲購買，於此情形理應可以較低價格購得，豈有反要求提高鑑定價格而予購買之理。因此，此項成交價格應非市場之正常合理價格」之推論，與事實相左且與證人謝振欽於原審稱當時我們公司有資本七十幾億元，現金就有二、三十億元可供財務部調度，於本審稱八十七年六月底時我有查一下，我們公司（指寶祥公司）至少有二、三十億元可以動支及寶祥公司於八十七年七月二十日之資產負債表上記載該公司之週轉金有二十八萬元、銀行存款有一千二百五十七萬七千七百八十元、定期存款有四十三億七千五百八十六萬九千一百六十六元，合計可動支之現金尚有四三億八千八百七十二萬六千九百四十六元等之足以影響判決之證據抵觸。㈤黃夏威於台北市調查處之陳述與自己在偵查時稱不認識林志濱及林志濱稱不認識黃夏威之證述互相矛盾，與事實不符，不可採信亦不具證據能力，惟原判決漏未審酌林志濱之證詞，致未能辨明黃夏威於台北市調處之證詞真偽與矛盾；㈥85年以後財政部即指派中央存保公司進駐臺東企銀輔導，倘若臺東企銀董事會決議事項涉及不法，或中央存保公司反對，臺東企銀即不得執行，而臺東區中小企業銀行業於87年6月19日以東企銀董字第066號函送董事會議紀錄予中央存保公司，中央存保公司並未加以反對或制止，足證臺東企銀購買北安路房地並無不法，原判決漏未審酌此部分事實，自影響其判決之正確性及公正性；㈦原判決援引已於91年12月12日廢止之「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」做為聲請人觸犯背信罪之基礎，且該要點僅係供行政機關認定公開發行公司涉及非常規交易情事時，為採取行政管理手段促使公開發行公司回復常規之依據，尚難依其規定認公開發行公司向關係人購買不動產僅得以特定價格為之；㈧寶祥公司、福壽公司與臺東企銀係各自獨立法人，並非關係人或關係企業，各該公司亦非富隆證券公司旗下之從屬公司，且臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一三七五八號不起訴處分書亦載明（一）寶祥公司之董事長係登記為游大和，被告甲○○不但非董事長、連董事、監察人均未列名，有公司登記資料在卷足稽。（二）又查並無證據證明被告係寶祥公司幕後實際負責人。原判決之認定不但違誤且對於各該公司並無隸屬之證據全未斟酌，綜上所述，爰依刑事訴訟法第四百二十一條聲請再審等語。
二、按刑事訴訟法第四百二十一條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，則均不得據為再審之理由。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據，最高法院八九年度台抗字第三０號裁定意旨「刑事訴訟法第四百二十一條條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審」亦著有明文，是如當事人所提出之證物，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。查聲請意旨㈠部分，原確定判決已於理由欄貳之二之（一）載明「張光明、甲○○分任台東企銀董事長、常務董事，游振輝為總務室主任，台東企銀以第7屆第13次臨時董事會決議購置系爭不動產，當時游振輝在場列席等情，為彼等所坦承，且有台東企銀臨時董事會議紀錄等在卷為憑。又系爭房地於86年7月23日，由福壽公司以1億7000萬元售予寶祥公司，並由寶祥公司以前開房地向台新銀行設定抵押貸款，經台新銀行於同年9月間鑑價結果，該房地總值為1億6285萬元，有福壽公司與寶祥公司不動產買賣契約書（見調查卷二第99至103頁）、台新銀行88年12月17日台新總審查字第881930號函及不動產擔保物鑑估核算表（見調查卷三第161至165頁）在卷可稽，並經黃夏威是認當時寶祥公司前向福壽公司購入本案房地時，亦由其估價，當時鑑估總額為1億7131萬9224元等情屬實。而本件87年6月黃夏威再次估價時，鑑估值為2億6243萬9723元，嗣台東企銀以2億4900萬元向寶祥公司購買前開房地，亦有國泰不動產公司87年6月1日鑑價之鑑定報告書（見調查卷二第56至76頁）及台東企銀與寶祥公司不動產買賣契約書（見調查卷二第115至123頁）附卷可考」，於理由欄貳之二之（二）載明『依88年4月16日刊印之台東企銀「87年年報」記載：87年間寶祥公司為台東企銀之關係人，因台東企銀法人董事「中銀開發股份有限公司」（下稱中銀開發）係寶祥公司採權益法評價之被投資公司（見原審卷三第14
1、142頁）。台東企銀87年6月16日（87）東企銀計字第140號致證期會之簡便行文表亦記載：台東企銀法人董事中銀開發係交易相對人寶祥公司權益法評價之被投資公司等語（見調查卷三第7頁），並有寶祥公司現金資產流向表長期股權投資採權益法評價中記有中銀開發等情在卷可參（見偵查卷二第140頁）。而台東企銀變更登記事項卡記載：中銀開發係於86年10月17日變更登記更成為台東企銀之法人代表，有該公司變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷一第171 至172頁）。再致遠會計師事務所87年6月15日函記載：本件交易涉及關係人交易，依證期會規定之設算價格為前手取得價款計算至87年6月12日止土地及建物利息加上自前手取得土地及建物之價款，共1億7894萬603元（見調查卷一第20、21頁），足見寶祥公司87年間為台東企銀之關係人。至被告等辯稱台東企銀87年5月8日印刊之「86年年報」顯示寶祥公司於「86年」間非台東企銀之關係人，與本件所指之「87年」無涉，被告等人所云深信寶祥公司非台東企銀之關係人，即非有據。本件標的買賣既係關係人間買賣，依前揭公式設算，價格應為1億7894萬603元』，於理由欄貳之二之（三）載明「台新銀行86年9月鑑價為1億6285萬元，而黃夏威於86年7月為寶祥公司鑑價為1億7131萬9224元，二者價格相近。嗣黃夏威於87年6月第2度鑑價，價格提高為2億6243萬9723元，同一人就此同一標的物，經短短不到一年先後鑑定價格竟相差如此懸殊。參以黃夏威於調查時已坦承：本案委託鑑價之游振輝及林志濱要求其以最高價格設算（見調查卷二第4頁），並經黃夏威及其辯護人勘驗上開調查局詢問之錄影帶後對於詢答情形並無意見（見本院卷二第41頁反面）。於偵查時亦表示：游振輝與林志濱有提出對價格之看法（見偵查卷一第18 頁反面），游振輝有提比較樂觀的看法（見偵查卷二第118 頁）。依此陳述，前後對照以觀，黃夏威係意指游振輝要求其提高鑑定價格，其因而以最高價格鑑定，此最高價格尚未達到游振輝要求的價格而已，可見當初游振輝確有要求黃夏威提高系爭標的之鑑定價格。雖證人林志濱嗣於原審具結證稱：其於86年6月進入台東企銀擔任總經理蕭廷焜之司機，不認識黃夏威，未因此事與黃夏威接觸過，關於黃夏威就系爭標的87年6月間鑑價之事完全不知道等語（見原審卷三第29至30頁），衡以常情，司機不致對於系爭標的鑑價或購買之事有所參與，是尚難認林志濱就系爭標的鑑價之事有向黃夏威（原判決誤載為林志濱）有所要求，惟游振輝向黃夏威要求提高鑑定價格一事至明。故黃夏威顯已配合游振輝之要求，而特意提高鑑定價格」，於理由欄貳之二之
（四）載明「本案標的，依游振輝所述：係由寶祥公司協理謝振欽主動前來表示有意賣給台東企銀（見調查卷一第41頁），證人謝振欽於調查時稱：其於82年間擔任前立法委員甲○○立法院國會辦公室助理，85年9月轉任寶祥公司管理部協理（見偵查卷三第52頁），並於本院證稱：系爭標的確由其經手，因前與游振輝聊天得知台東企銀想在臺北找一場所等語（見本院卷一第198頁）。而謝振欽前於86年間為台東企銀董事，嗣於86年3月28日變更登記後非董事；被告游振輝於86年7月26日變更登記後成為台東企銀董事，86年10月
17 日變更登記後非董事，嗣於87年7月30日又變更登記成為董事，同年8月20日復變更登記為非董事；中銀開發則於86年10月17日變更登記更成為台東企銀之法人代表，有台東企銀變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷一第137、145、14 7、150、151頁、第167至168頁、第171至172頁）。又福壽公司於84年2月24日因董事持股全部轉讓，改由游川衷（改名游棋麟）當選董事長，臺灣土地重劃股份有限公司（下稱臺灣土地重劃公司）為福壽公司法人股東，而游振輝經臺灣土地重劃公司指派代表處理投資福壽公司事宜，嗣改選游東陽為董事長，有福壽公司登記案卷在卷可參，且甲○○亦自承家族有投資福壽公司。再游振輝、游棋麟、游東陽與甲○○均有宗親關係，經其等供述在卷（見調查卷三第92頁反面、第97頁反面、偵查卷四第275頁）。是台東企銀、福壽公司與寶祥公司、甲○○、游振輝及謝振欽均有密切關係。而以台東企銀欲購入系爭標的之立場，理當價格愈低，對於該行愈有利，何必向黃夏威要求提高鑑價金額反而利於出賣人寶祥公司？又以游振輝當時僅係台東企銀總務室主任之身分，出賣人寶祥公司是否因出賣系爭標的獲取較佳價差，顯與其利益無關，尤無提高鑑定價格之理，然卻向黃夏威如此要求，可見本件就系爭標的之買賣，台東企銀與寶祥公司間事前就價格已有儘量提高之共識，以利於寶祥公司。而以游振輝、謝振欽與甲○○及福壽公司、寶祥公司及台東企銀前述關係以察，則對於系爭標的由福壽公司出賣寶祥公司，再由寶祥公司出賣台東企銀如何完全諉為不知？是甲○○關於本件買賣實居於統籌決策地位，而指示游振輝辦理提高鑑價事宜，黃夏威即配合出具上開鑑價報告」，於理由欄貳之二之（五）載明「本案雖經台東企銀第7屆第13次87年6月12日臨時董事會通過，開會前檢附議程報請中央存款保險股份有限公司（下稱中央存保公司，然該公司並未派人列席，有該公司之函1件存卷可證），被告辯稱中央存保公司派員列席指導而未表示意見，可見並無不法云云，即非可採。證人即台東企銀負責人蕭廷焜並稱：董事會前有部分董事前去勘察過現場，開董事會時只有溫敦雄董事因表示沒有看過現場而保留，其他董事均無意見，即照案通過。惟復證稱：本案係由總務室游振輝負責，當時會議只有提供國泰不動產鑑價報告為附件，不知先前福壽公司賣給寶祥公司之價格等語（見偵查卷二第125、126頁）。則游振輝未揭明寶祥公司為台東企銀關係人，未依照設算公式計算價格，而刻意隱瞞寶祥公司為關係人之事實，並僅以黃夏威之鑑價報告為參考價格之憑據，甲○○身為常務董事出席董事會，明知上情故意不予揭露，張光明身為董事長，實際負責台東企銀決策事務，於87年6月10日台東企銀總務室游振輝等人簽請購買本件不動產之簽呈上批示「如擬」，游振輝與寶祥公司之謝振欽俱為富隆集團旗下各公司之董事，與謝振欽接洽購買此筆不動產，要求謝振欽介紹之黃夏威提高鑑估價格，彼等對於購買系爭標的亦無不知之理，竟配合上開情事，而在會議中不予揭露訊息，且臨時董事會議中，董事溫敦雄對於購買本件房地持保留意見，張光明、甲○○仍執意通過購買，並同日即與寶祥公司訂立合約，當日支付第一期款2400萬元，同年6月15日又支付1億2450萬元，以其洽商購屋、鑑價、董事會議決議、訂約、付款之有效迅速，益見執意而為」，於理由欄貳之二之（六）載明『福壽公司原由許新枝等人經營，於84年2月間董事持股全部轉讓，轉讓後之先後股東有褚素卿、游川衷、劉吳素卿、戴淑瑜、曾鴻章、游川衷（富隆開發指派之法人代表）、劉昌隆（中經公司指派之法人代表)，游振輝（台灣土地重劃公司指派之法人代表）、游雅玲、游曉昀、游東陽、連聰德、林姿佑、林月女等人，先後任董事、董事長、監察人為游川衷、劉昌隆、游振輝等人，並於85年間將營業地址遷移至台北市○○○路○段○○號4樓，85、86年間並為台東企銀之關係人，有福壽公司案全卷及台東企銀現金增資說明書、86年年報在卷可稽。寶祥公司87年間之董事、董事長、監察人為游大和、游忠勳、游美蓉、謝振欽（以上四人均金春國際投資股份有限公司「下稱金春公司」指派之法人代表）、廖偉達、陳瑞玉（以上二人均金鴻國際投資股份有限公司「下稱金鴻公司」指派之法人代表）、邱正盛、游振袋（以上二人均強資國際投資股份有限公司「下稱強資公司」指派之法人代表），有該公司董事監察人資料在卷可憑（調查卷三第127頁）。台東企銀自83年6月20日至86年6月19日之董事、監察人中，張光明、甲○○、李玉洲、陳光東、游劉秀春等五人係強勝投資股份有限公司（下稱強勝公司）指派之法人代表，謝振欽係中經公司指派之法人代表，自86年6月20日至89年6月19 日之董事、監察人中，張光明、甲○○、李玉洲、游振輝、游劉秀春等五人係強勝投資公司指派之法人代表，鄭誠德係中經公司指派之法人代表，亦有台東企銀變更登記事項上存卷可憑。且依卷附台東企銀八十七年年報揭露資料顯示台東企銀86年間之關係人有台灣土地重劃公司（登記董事長林姿佑，甲○○之三等親屬）、福壽公司（台東企銀利害關係人對該公司綜合持股達10%）、富生公司、中經公司、富隆證券、富隆開發公司、萬國台灣債券基金及寶祥公司等，此等公司亦多與台東企銀有巨額借款往來。再游雅玲、游曉昀為甲○○女兒，游川衷為甲○○之堂叔，林姿佑為游川衷配偶，游振輝為甲○○堂兄，劉昌隆與甲○○為親戚，劉吳素卿為劉昌隆母親，游忠勳為甲○○之宗親，謝振輝曾任富隆證券營業員、甲○○之國會辦公室助理、寶祥公司管理部協理、寶振公司董事長，游劉秀春為甲○○胞兄游銀銅之配偶，游振袋為甲○○之宗親，游美蓉為甲○○姊妹，彼等與甲○○均有親戚、宗親或部屬之關係。又富隆證券登記營業地址在台北市○○○路○○號3樓，同址4 樓為其股務代理部，而福壽公司、富生公司、富隆開發、中經公司之公司登記地址亦在台北市○○○路○○號3樓或4樓。富隆證券公司自77年間起由甲○○籌組成立，先後由其本人及配偶鄭麗華任負責人，且甲○○自82年9月1日起任三屆立法委員，83年6月至85年12月任台東企銀董事長，85年12月至89年11月任同銀行常務董事，立委卸任後尚任富隆證券顧問至今，台北長安東路18號3、4樓設有甲○○之辦公室，強資公司、金鴻公司、金春公司、寶振公司之電話裝機地址亦皆在台北市○○○路○○號3樓或4樓，富隆證券並提供台北市○○路住宅及座車供甲○○夫婦居住使用，此除據甲○○供述在卷外，並有相關公司登記、變更登記資料、搜索扣押筆錄、台東企銀年報等資料可佐。綜合以上說明，福壽公司、寶祥公司均係甲○○領導之富隆集團旗下之關係企業，福壽公司於85、86年為台東企銀之關係人，寶祥公司於87年為台東企銀之關係人，謝振欽曾任寶祥公司、台東企銀之協理或董事，游振輝曾任福壽公司、寶祥公司及台東企銀董事等，渠等與甲○○之關係十分密切，則福壽公司於86年7月將北安路房地售與寶祥公司之情形，甲○○、游振輝均難諉為不知』，且於理由欄貳之二之（八）以游振輝雖否認要求黃夏威配合提高北安路房地之鑑地價格，黃夏威亦否認游振輝曾為此要求，或其故意提高北安路之房地鑑定價格等，除前揭之論斷依據外，並於理由欄貳之二之（八）之１至１３詳予論駁，原確定判決之該１至１３亦載明『⒈為防止已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不合營業常規或不利益交易行為，影響公司及投資人權益，該已發行有價證券公司向關係人購買不動產時，應依「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」列舉之設算方式，採用「按前手交易價格加計必要資金利息成本」設算其價格，已如前述，台東企銀向關係人寶祥公司購買系爭不動產，自應依此要點設算其價格為1億789 4萬0603元，黃夏威之上揭鑑價明顯與此設算價格高出或市場行情之正常價格甚多。2、黃夏威於調查局詢問時供稱：87年前已與寶祥公司有業務往來，委建之游振輝要求其以最高之價格設算，游振輝授意其配合鑑估至他們希望之區間，當時其表示需找得到支撐價格之理由，故其以合併使用之高價來設算該標的物之價格。其鑑估之價值較游振輝所給仍有一段差距，游振輝也曾表示希望再提高價鑑估價值，但其認為該標的物價格已達上限，故未同意游振輝之要求。於偵查中亦稱：「（他們在這案子有無要求你們? 他們是指？）他們有提出看法，但我們沒有照他們要求，委託者」（見偵查卷一第17至
19 頁）、「（當初游振輝有無告知一個價格範圍給你，要你估價在該範圍內？）他有提出比較樂觀看法，但我們不可能依照他的價格」（見偵查卷二第118頁）。依其陳述，游振輝確曾要求黃夏威提高鑑估價值，黃夏威已配合提高至有支撐理由之價格上限，只是距游振輝要求的更高價格還有些差距而已。至黃夏威嗣後改稱游振輝未要求提高鑑估價格云云，與前供不符，核屬卸責或迴護之詞，不足採信。黃夏威固稱本件鑑價只收五萬元費用，無額外收費，不可能配合高估，並提出統一發票等為證。然不動產正常執行業務之收入，已足為同業間競爭之標的，不必然以較高之收費為利。且黃夏威甫於86年間就同一標的估價，大部分資料均可沿用，本無須多花勞力、時間、費用，未提高收費並不違常。又黃夏威坦承在本件估價之前，已因謝振欽介紹，為富隆集團旗下公司鑑定多筆不動產，於本件估價以後，又繼續與富隆集團旗下公司合作，鑑定其他不動產價格，此與證人謝振欽之證述相符，復有本院95年度上易字1631號判決及該案之起訴書、一審判決書可憑。則黃夏威或因情誼關係，或因期盼與富隆集團繼續合作，或因其他考量，而未提高收費，均不無可能，尚難以此為彼等有利之證明。3、黃夏威於86年6月受寶祥公司委託鑑定，價格為1億7131萬9224元，不到一年之87年間受台東企銀委託，鑑定價格即高達2億6243萬9723元，前後差距達9112萬餘元，差價甚鉅。而86、87年間，台灣消費者物價指數並無巨幅波動，臺閩地區都市地價總指數或台北市地價總指數也只微幅上揚，其中，台北市86年9月30日地價總指數為99.00，87年3月31日地價總指數為100.00，87年9月30日地價總指數為100.23，以上有行政院主計處函送「消費者物價指數銜接表」，內政部函檢送之「臺閩地區都市地價總指數」在卷可稽。又本件北安路房屋坐落之土地台北市○○區○○段3小段502號土地之86年公告現值為每平方公尺15萬7300元，87年公告現值每平方公尺17萬3千元，漲幅為10％，86年與87年之公告地價同為每平方公尺53200元，並未調漲，亦有台北市中山地政事務所92年9月8日北市中第一字第09231503400號函，以及被告等人提出之台北市公告土地現值及公告地價查詢系統（原審卷第3宗第200頁）可佐。依上揭消費者物價指數、臺閩地區都市地價總指數、台北市地價總指數、系爭土地公告現值與公告地價變動情況，顯示86、87年間台北市不動產之平均漲幅甚微，系爭不動產縱使前景看好，其土地公告現值亦只上漲10％，並無鉅漲之情形。4、證人即台新銀行鑑價人員韓一偉具結證稱：其鑑價現場履勘時，該房地為閒置狀態，未經過粉刷裝潢，其係履勘現場，了解現場情況，並調地籍資料，查訪當地價格及實際交易情形，再予以鑑價，當時已考量大直地區截彎取直、捷運會經過、附近房價、本件北安路房地地上一樓及地下一、二樓係合併使用等因素在內，此等預期會漲價的心理於估價時都會高估一些等語。則因基隆河截彎取直、捷運會經過、附近大型開發建設、當地道路將會開通、商圈將會形成等預期漲價之因素，已在86年9月間韓一偉之鑑價考量範圍之內，換言之，該等漲價因素實際上已反應在86年之台新銀行之鑑定價格中。依卷附照片及位置圖等資料顯示，所謂「美麗華購物中心」坐落之地點，距本件北安路房地尚遠，明水路則係○○○區○○○○道，○○○區○○○路亦屬幹道，本件房地則位於北安路巷弄內，為住宅區，係82年建之雙拼建物，與卷附「美麗大直」、「哥林花園、「太平洋閣廈」、「大直觀山河」、「皇普河畔」等大型大樓不同，其價格客觀上應有所差異，被告等人據此認系爭不動產於86年至87 年間又鉅漲約一倍，即非有據。至被告等提出之剪報等，內載基隆河截彎取直地區之土地85至86年間漲一倍，或86年剪報內載冠德建設在大直截彎取直的大彎段推出「美麗大直」等案，每坪單價50萬元以上等，所顯示之漲價因素時間或在85至86年間，或所謂國有財產局標售，財團搶購者，係指用來開發建設之「土地」，或為台北市○○區○○○段之土地，與本件房地難以相提並論，95年間剪報記載台北市大直之房價為六檔未來最具漲相之一等，均難作為系爭不動產於86 至87年間又巨幅漲價之佐證。5、證人韓一偉又證稱：估價的方式有三種，市場比較法、收益還原法、開發成本法。市場比較法是比較同一區域類似的標的市場成交的價格比較，收益還原法是以標的物供商業使用或者找不到市場相類似的標的交易價格使用時，可用同一標的或同一大樓的租金來除以還原率，還原率通常是以銀行一年定存的利率來做風險性的調整。開發成本法是以建設公司在蓋房子時，通常以土地價格加上建物的造價及管銷費用及合理的利潤來估價。本件其是用比較法來估價，因為本件是區分所有建物，而且是已經蓋好之建物，所以會用此法估價。而收益還原法通常是針對整棟的收益使用或是整體開發；當時其收集了蠻多附近新成屋的價格，當時附近類似住宅每坪約32萬上下，較新的可能會到38萬元；同一標的共同使用時不可能採取不同的鑑價方法去評估各別樓層；不會土地和建物用不同的方法去鑑價，因為假設土地用成本開發法來評估，土地會用開發成本來估價，則建物會用建物的造價成本來算，不會再用建物的成交價格來評估，如果用比較法來分析，就建物的成交價格，事實上已經包含建物所座落土地持分的價格，不可能再將土地持分分開以開發法來估價，這樣是不合邏輯的；不管是否合併使用，估價的時候是各個樓層都有各別單價，所以一定是這樣估價，但是因為本案整體都是這次貸款的擔保品，所以銀行必須去計算這個擔保品平均的每坪單價，去了解銀行每一坪的貸放比；一般估價當時是適用82年公布的「土地估價技術規範」及「建物估價技術規範」，鑑價時所謂正常價格是指沒有急售急賣的市場合理價格等語。又卷附台新銀行「不動產擔保物依時價鑑估核算表」記載系爭建物位於巷內，以每坪55萬鑑估，因1樓與地下1、2樓可整體規劃使用，故以每坪30萬鑑估等語。此項記載亦與韓一偉之陳述相符。韓一偉係台新銀行之鑑價人員，與買賣雙方及富隆集團各企業間無何利害關係，其所為鑑價，應較私人委託民間鑑價業者鑑定之價格為確實可信，所為陳述堪以採信。6、不動產之估價固然不一定要採哪一種估價法，然而土地開發法一般是指購買土地（素地或拆除老舊建物之土地）來開發建設樓房出售營利之用，始以預估出售建築物之總收入，扣除營建成本及利息支出等，而合算其每坪土地之價格。系爭不動產係一棟13層樓雙拼之建物，台東企銀只購入地面層與地下1 、2樓，係欲供電腦及員工訓練之用，並非欲拆除房屋，再將土地建設樓房來出售牟利，依黃夏威製作之國泰鑑定報告記載，黃夏威就土地價格部分，乃以土地開發法，「假設」該土地為「素地」，另行起造地上5樓、地下2樓之建築物，並「假設」新建建築物之建坪均能順利分6期銷售（銷售率百分之百），每坪單價36萬至40萬元間，以總收入扣除營建成本及利息支出，合算其土地價值為每平方公尺118萬元，並據以計算房屋價格，顯與系爭房地之實情不符而違反常情。衡其目的，無非以此方法提高該不動產之鑑估價格，作為支撐該價格之形式上依據，以配合游振輝之要求而已。7、韓一偉證稱當時其收集了蠻多附近新成屋的價格，當時附近類似住宅每坪約32萬元上下，較新的可能會到38萬元。又稱其鑑定此北安路房地之地上1樓每坪為55萬元，地下樓每坪3 0萬元，係依當時市價地上1樓每坪50萬元至60萬元為基礎，鑑估為每坪55萬元，地下樓約以該價格之6成計算，鑑估為每坪30萬元，據其勘估，該地發展前景應屬樂觀，但不動產市場之好壞波動太大，因此在鑑價時其發展前景僅是參考指標，非價格形成之唯一依據，該房地若作商場或一般零售店，在商業效益較高下，其鑑定價格為較高，但寶祥公司係以員工訓練中心為規劃用途，故鑑估之價值會較低，地上1樓與地下樓如分開使用，地下樓的價格當然較低，如合併使用，地下樓的價格會較高一些，其鑑估時已考量合併使用，估高一些，整體而言，其鑑估之價格應係當時合理之市場行情等語。且證人陳秋芳亦證稱87年6月15日蕭水淵、謝振欽及致遠會計師事務所之李明昱前往查訪，附近成交案例一樓每坪50萬元至60萬元，住宅38萬元，其中一戶待售房屋：一樓，房齡4年，每坪售價約50萬元。系爭不動產位於住宅區，被告等人係欲供台東企銀電腦設備及員工訓練之用，其1樓（含公設及附屬建物）總共約76坪，其餘（含公設）合計約404坪，而地下樓依常情，其市價恆比1樓價格為低，縱使與1樓合併使用，其價格仍不能跟1樓相提併論，可見韓一偉上揭鑑估價格與87年6月間之當地市價仍屬相當，並無低估或鑑估價較為保守之情形。然黃夏威受台東企銀委託鑑定總價為2億6243萬9723元，即1樓與地下樓共約480坪，平均每坪約54萬元，台東企銀以2億4900萬元買入，平均每坪約53萬元，其地下1、2樓合計約400坪之價格與當時當地之市場價格有甚大之出入，黃夏威顯有高估至明。8、在89年不動產估價師法公布之前，一般不動產估價係適用82年5月4日公布之「土地估價技術規範」、「建物估價技術規範」。依此等技術估價規範之規定，土地房屋估價以查估價格日期之正常價格為原則。所謂「正常價格」係指具有市場性之不動產，在合理之市場上可能形成之價格而言。且韓一偉證稱所謂「正常價格」，就是沒有急售急賣的市場合理價格。台東企銀係地區性中小型銀行，以台東、高雄、屏東為主要營業地點，87年間在台北縣市合計僅有1家分行，且台東企銀86年申請增設台北（第二家）、板橋、桃園、新竹、台中、高雄等6分行乙案，業經財政部核復不予准許，有前台灣省政府財政廳86年7月17日八六財二字第019 546號函附卷可稽。又台東企銀於85年間發生嚴重擠兌情事，甲○○始卸任董事長，改任常務董事，由張光明任董事長等情，或為張光明、甲○○等所坦承，或為公眾週知之事實，從而台東企銀當時如欲覓設立電腦機房或訓練員工之場所，衡情應以支援台東、高雄、屏東地區主要營業據點或訓練該地員工為主，當地不動產價格一般亦顯較台北市為低，聘請電腦人員之費用衡情應屬有限，員工受訓也較為方便，即應以設立在距離高屏、台東地區較近之地區始稱合理適宜，故台東企銀於87年間應無遠至台北市○○○區○○路一帶，以如此高價購買系爭房地之急迫性或必要性。反觀寶祥公司於87年6月16日與游錫鈴（甲○○為游錫鈴之堂叔）簽訂合作開發新竹縣○○鄉○○段水尾溝小段、新竹市○○段、東香段等土地之「富隆科學園別墅山莊」乙案，依合約需給付2億9500萬元保證金給游錫鈴，簽約當日即87年6月16日應支付3000萬元，其餘6個月內支付完畢，寶祥公司即於簽約日支付3000萬元，同年月17 日付1億元，同年月24日付2000萬元，同年7月2日付2500萬元、同年7月14日付3500萬元、同年7月17日付4000萬元、同年8月14日付4500萬元，而支付完畢，有寶祥公司檢送之合作開發契約書、補充協議書、新竹寶山支付游錫鈴明細表等為證。寶祥公司於87年6、7月間既需鉅額資金，較有急售北安路房地之可能，寶祥公司欲賣此北安路房地，依常情，應係降價求售，縱使當地前景看好，其價格亦應相距不遠，台東企銀如欲購買，於此情形理應可以較低價格購得，豈有反要求提高鑑定價格而予購買之理。因此，此項成交價格應非市場之正常合理價格。9、台新銀行於86年9月間雖估價為1億6285萬元，但只核貸五成即8100萬元給寶祥公司，有不動產登記謄本在卷可憑。韓一偉證稱因該房地當時係閒置狀態，且係寶祥公司向其關係人福壽公司取得，因關係人交易有可能涉及原興建公司於蓋好房屋後，無法消化，而轉由關係人承受，再向銀行貸款尋求解套，故只要牽涉關係人交易，台新銀行均會將貸款成數降低為五成核貸。依此而言，台新銀行於鑑估系爭房地時，並未低估其價格（況此價格與黃夏威第一次鑑估價相當），而係在貸款給寶祥公司時，考量寶祥公司與福壽公司係關係人，其間成交價格1億7000萬元可能是該二公司向銀行貸款用以解套之用，該筆貸款獲償之風險較高，因此准予核貸之金額較一般交易之核貸成數為保守而已。故被告等所謂台新公司之「鑑定價格」係限定價格，較為保守云云，並非實在。10、依卷附透明房訊期刊所載，同在基隆河截彎取直之大直附近，86年7月至9月不動產實際成交行情，台北市○○路451至499號1樓（12樓之1樓，2年屋），成交價每坪33.1萬元；明水路601至649號1樓（8樓之1樓，5年屋），每坪售價41.5萬元，或44萬元。依信義房屋仲介股份有限公司檢送之86至88年成交價，北安路578巷1弄1-49號（13樓1樓，4.5年屋）每坪21. 8萬元。以上86至88 年間實際成交之房屋行情，與北安路房地同屬大樓之1樓，屋齡較接近，地點比本件北安路房地更佳者（本件北安路房地在巷弄之中，明水路則屬幹道），除少數特例外，其成交行情多不到一坪50萬元。此等記載，係從事不動產買賣業務者例行性所為紀錄，且係實際成交價，自堪以採信。另依黃夏威鑑價時所提之店面市調案例表，其所舉案例1、2明水路397巷7弄41號1樓（9層或12層樓房）之86年12月待售價為1坪60萬元或62萬元，案例3明水路38 9-1號1樓（15層樓房）待售價58.7萬元，案例4北安路813號1樓（4層樓房之第1層）待售價89萬元，案例5北安路630巷9弄12號1樓（9層樓）待售價52萬元，案例6北安路588巷（5層樓房）待售價58萬元，以上除少數特例外，此等「待售價格」也只有50萬元至60萬元左右。綜上可知，86、87年間系爭不動產附近之大樓地面層實際成交價1坪約3、40萬元，「待售價」1坪約50萬元，而地下樓之價格衡比地面層低，價格多為地面層之5、6 成，即使地下樓有樓梯通往外面，價格可能高些，也不能與地面層相當。然黃夏威將系爭房地鑑定為地面層、地下1、2 層之「平均價」為54萬元，使面積約
40 0坪之地下層1、2樓之價格高達1坪54萬元，遠逾正常合理之市價，難謂無蓄意配合游振輝之要求提高鑑估價格。11、台東企銀雖於94年11 月17日函稱於87年8月曾委託第一不動產鑑定中心股份有限公司（下稱第一鑑定公司）就本件北安路房地進行估價，並提出第一鑑定公司之鑑定報告書為證。惟本案自90年8月間調查局開始偵辦起，至94年11月間止，法院93年底受理本件訴訟，審理至94年5月間止，被告等從未主張台東企銀曾於87年間另委託第一鑑定公司鑑價。乃黃夏威之選任辯護人至94年5月間突具狀請求原審法院向台東企銀函詢該銀行曾否於87年6、7月間委請其他不動產鑑定公司進行估價。原審法院因於94年8月函詢台東企銀，台東企銀至94年11月始提出第一鑑定公司估價師張建文具名之鑑定報告書，有各卷證可稽。倘台東企銀於87年8月間確曾另行委託第一鑑定公司鑑價，其鑑定價格又與國泰不動產鑑定公司黃夏威之鑑定價格相當，為有利於被告等人之事證，何以四年來均未見被告等人主張？原審法院曾票傳張建文到庭，張建文均未到庭，已有可疑，且該鑑價報告係台東企銀自行委託第一不動產公司所鑑定，所鑑價格又與上揭事證相左，即無足採。黃夏威、游振輝至本院審理時，復分別提出佳泰不動產估價師事務所、台灣大華不動產估價師事務所所做之估價報告書為證，但此二份估價報告，俱係被告2人於96年1月間自行委託民間不動產估價師所為之估價，其鑑價時間距離87年已有數年，其可信性較低，何況，亦與案發前黃夏威86年6月之鑑定報告，及台新銀行之鑑定報告不符，其證明力較為薄弱，仍不能為被告等有利之證明。12、台東企銀87年6月12日付價金249 0萬元予寶祥公司，同年6月15日又付1億2450萬元予寶祥公司，寶祥公司旋自第一銀行長安分行匯1億元至游錫鈴上海商業銀行儲蓄部帳戶，同年月17日游錫鈴帳戶被提領1億元現金後，分別存入陳哲仁、游三東、姚文成、劉昌隆、游銀銅、游劉秀春、游大和、游閔傑、稽國忠、連聰德、游振袋、游美蓉、謝振欽、林姿佑、劉吳素卿及游東陽等人之帳戶內，共計1億115萬元，同日併同甲○○、游曉昀、金鴻公司、強資公司、金春公司、寶振公司、富生公司、富隆開發公司及中經公司之帳戶間相互資金轉帳往來，最後合併開立金額8256萬3900元，票號0000000之台灣銀行支票1紙，作為繳交台東企銀86年現金增資股款之用，有上海銀行儲蓄部等各銀行之資金流向表、交易明細表、大額款項登記簿、重要單據備查簿、匯出匯款明細表等存卷可憑。而劉吳素卿、陳哲仁、劉昌隆、游銀銅、游劉秀春、游閔傑、稽國忠、連聰德、游美蓉、謝振欽、林姿佑、游東陽及游川衷等人對於該等帳戶之金錢，或稱不記得資金流向，或稱資金係借予金鴻等公司作為投資之用。可見台東企銀支付予寶祥公司之價金，係透過各帳戶資金轉帳往來，轉入富隆集團旗下各公司之帳戶後，再回流繳交購買台東企銀增資股票之用，益徵被告等蓄意以非正常價格買入系爭不動產，以套取台東企銀之資金。13、被告等人本應以1億7894萬餘元購入系爭不動產，卻以2億4900萬元之高價讓台東企銀買入，於行為當時即使台東企銀多花約7000萬元，受有損害，自不得以數年後之今日不動產價格為計算標準。被告等人辯稱系爭不動產嗣後價格上漲，台東企銀受有利益，並無損失云云，要非可採』等，原確定判決就寶祥公司係台東企銀之關係人及共同被告游振輝確有要求黃夏威提高系爭標的鑑定價格乙事，已詳加論究批駁，並進而認定游振輝於審判中之證詞均係迴護之詞，揆諸前揭法律之規定及最高法院裁定之要旨，難認此部分有何足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情事。聲請意旨㈡部分，原確定判決已於理由欄貳之二之（八）之３、４（見前揭之所引）中已明白論述，其中亦載稱「依上揭消費者物價指數、臺閩地區都市地價總指數、台北市地價總指數、系爭土地公告現值與公告地價變動情況，顯示86、87年間台北市不動產之平均漲幅甚微，系爭不動產縱使前景看好，其土地公告現值亦只上漲10％，並無鉅漲之情形」、「依卷附照片及位置圖等資料顯示，所謂「美麗華購物中心」坐落之地點，距本件北安路房地尚遠，明水路則係○○○區○○○○道，○○○區○○○路亦屬幹道，本件房地則位於北安路巷弄內，為住宅區，係82年建之雙拼建物，與卷附「美麗大直」、「哥林花園、「太平洋閣廈」、「大直觀山河」、「皇普河畔」等大型大樓不同，其價格客觀上應有所差異，被告等人據此認系爭不動產於86年至87年間又鉅漲約一倍，即非有據。至被告等提出之剪報等，內載基隆河截彎取直地區之土地85至86年間漲一倍，或86年剪報內載冠德建設在大直截彎取直的大彎段推出「美麗大直」等案，每坪單價50萬元以上等，所顯示之漲價因素時間或在85至86年間，或所謂國有財產局標售，財團搶購者，係指用來開發建設之「土地」，或為台北市○○區○○○段之土地，與本件房地難以相提並論，95年間剪報記載台北市大直之房價為六檔未來最具漲相之一等，均難作為系爭不動產於86至87年間又巨幅漲價之佐證」，足見原確定判決已就聲請人所提出之財政部國有財產局招標國有非公用不動產等文件詳加審酌，並說明不予採納之理由，揆諸前揭法律之規定及最高法院裁定之要旨，亦難認此部分有何足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情事。聲請意旨㈢部分，原確定判決係於前揭理由欄貳之二之（八）之８已有論述取捨，且按採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。又共同正犯犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院88年度台上字第946號判決要旨著有明文，原審以綜合以上直接、間接證據，被告等不依「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」所列舉之設算方式設算其價金，竟推由游振輝委請黃夏威提高鑑定價格，再以此鑑定價格為依據，由張光明、甲○○於台東企銀臨時董事會決議以超過合理正常價格甚多之價格買入，共同故意圖寶祥公司得不法利益，違背彼等受台東企銀委任處理公司事務之任務，而生損害於台東企銀，亦損及全體股東與廣大投資人之利益之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科等（見原確定判決第二一頁），原審已綜合前揭不利於聲請人之直接、間接證據，本於推理作用加以判斷，論定聲請人與張光明、游振輝、黃夏威均係犯刑法第342條第1項之罪，其等四人間互有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯，應負背信之罪責，揆諸前揭最高法院之判決要旨自無不合。聲請意旨㈣部分，原確定判決係認定聲請人與張光明、游振輝、黃夏威等人共同意圖為寶祥公司之不法利益，使台東企銀受有損害，為違背其任務之行為，損及台東企銀及各股東與投資大眾之權益等認定聲請人成立背信罪，與寶祥公司於民國87年6、7月間確有可動支的現金約44億元，用以支付游錫鈴2億9500萬元之保證金綽綽有餘並無關係，聲請人此部分所述僅能表示寶祥公司財力雄厚，尚無法推翻聲請人前揭意圖為寶祥公司之不法利益之背信行為，聲請人此部分所述不足認定聲請人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名，而非屬重要證據，亦不符合「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情形；聲請意旨㈤部分，原確定判決已於理由欄壹之中明白交代黃夏威在調查局之陳述具證據能力之理由，並於前揭理由欄貳之二之（三）、貳之二之（八）之２、６就黃夏威、林志濱之所述是否可取等已為取捨之說明，且證人林志濱是否介入本案，並不影響原確定判決就聲請人部分之認定，聲請人此部分之所述尚難認有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形。聲請意旨㈥部分，原確定判決已於前揭理由欄貳之二之（五）中論述取捨，又臺東企銀雖送前揭董事會議紀錄予中央存保公司，而中央存保公司未派人參加，並不表示聲請人之背信行為即為合法，中央存保公司也許未發現其為關係人之違法背信交易之行為，也許知情不想擋人財路而未派人參加等，如中央存保公司有人有此行為，亦僅有其行為之人應負何責任之問題，尚無法以此即認聲請人之本案行為無不法，聲請人此部分之所述亦不符合「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情形；聲請意旨㈦部分，本案係發生於00年間，當時「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」仍為有效施行之法令，尚難以該法令於91年12月12日之事後停止適用，即認聲請人前之背信行為不成立，況之後之公開發行公司取得或處分資產處理準則第13條至第17條亦有向關係人取得不動產之相關規定，其有關判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，並應考慮實質關係及評估交易成本之合理性等均有其規定，且原確定判決於前揭理由欄貳之二之（八）之１、５、６均對此有所論述取捨，聲請人此部分所述亦不符合足生影響於原判決之重要證據漏未審酌之情形。聲請意旨㈧部分，原確定判決於前揭理由欄貳之二之（一）至（八）已詳為敘明其取捨之理由者，即非漏未審酌，又臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一三七五八號不起訴處分書尚難認係本案之證據，且其該件被告發之意旨略以被告甲○○係寶祥實業建設股份有限公司（下稱寶祥公司）之幕後實際負責人，其公司於民國八十五年九月二十日以每坪新台幣二百三十四萬二千零十六元總價二十億六千八百萬元之高價向富隆開發股份有限公司（下稱富隆公司）購買坐落新竹市○○段○○段○○號二千九百十九平方公尺之土地，惟依當時市價每坪僅七十萬至一百三十萬元，嚴重損害寶祥公司，因認被告與游忠勳、廖偉達、謝振欽、陳瑞玉、游振袋、游美容（游忠勳等六人，另行起訴）共涉有背信之罪嫌等，所指係民國八十五年九月二十日之事且所指聲請人嚴重損害寶祥公司，與本案不相同且無關，聲請人所述自非足生影響於本案判決之重要證據漏未審酌之情事，自不得以此聲請再審，綜上，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第421條所定之要件不符，從形式上觀察，亦無顯然可認為足以動搖原確定判決之情形，是聲請人以重要證據漏未審酌而聲請再審，揆諸上揭法律規定及最高法院之裁定要旨，本件聲請人聲請再審為無理由，應予駁回，又再審之聲請，暨應駁回，其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准許，應併予駁回。
三、依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃麗生
法 官 江國華法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 沈秀容中 華 民 國 96 年 5 月 25 日