臺灣高等法院刑事判決 96年度選上訴字第11號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 賴錫卿律師（法律扶助）上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣基隆地方法院95年度選訴字第9號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度選偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係第18屆臺北縣平溪鄉第2屆鄉民代表登記候選人，於民國（下同）95年4月21日在臺北縣平溪鄉東勢村，先向陳阿文表示，若當選鄉民代表，將會協助陳阿文修築住家後方之駁崁，希望陳阿文協助詢問東勢鄉有多少人要賣票等語，復於同年5月底某日，在臺北縣平溪鄉縣，向陳阿文表示其欲以一票新台幣（下同）2,000元之代價，向東勢村村民買票，待陳阿文確認票數後，再向其拿錢等語，陳阿文聞言遂與甲○○基於犯意聯絡及行為分擔，由陳阿文於95年6月5日18時許，在台北縣○○鄉○○村○○○○號路口處，各交付4000元及甲○○競選宣傳單予有投票權人賴謝喲、賴天賜，約其等於此屆鄉民代表選舉中投票予甲○○，嗣警方據報循線查獲上情，併扣有賴謝喲提出之仟元紙鈔4張，賴天賜提出之仟元紙鈔1張，因認被告甲○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭罪嫌，係以共同被告陳阿文之自白及偵查具結之供述、共同被告賴謝喲於警詢之自白、證人賴天賜之證述及扣案現金、競選宣傳單等為其論據。
四、訊據被告甲○○否認有投票行賄犯行，辯稱略以：「確曾告知陳阿文，若其當選，將以鄉民代表之職權，請鄉公所優先修理陳阿文住家後方之駁崁，並請陳阿文代為拉票，並未要求陳阿文買票或代為統計欲賣票之人數，陳阿文之行賄行為與其無涉」等語。經查：
㈠、經以證人身分具結作證詰問之共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。且刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，於經以證人身分具結作證接受詰問後所為證述之詞，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；且共同被告間若具有對同性之關係，如毒品交易之買賣雙方，為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（94年度台上字第4405號參照），本件共同被告陳阿文固於警詢、偵查及原審陳稱被告甲○○於上揭時、地，以若其當選將協助修築陳阿文住家後方之駁崁等情，要陳阿文支持其並協助詢問願賣票之人數，由陳阿文代為統計後，向其領取款項等語，惟其係以共同被告之身分陳述，並非以證人之身分具結陳述。而「刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查採言詞及直接審理之方式，並規定被告有詰問證人之權利。被告之詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實，否則，如僅提示該共同被告或共犯未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告該詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法（95年度台上字第709號），是共同被告陳阿文所為前述陳述，係未經過以證人身分具結作證所為陳述，而檢察官上訴後並未聲請傳訊共同被告陳阿文以證人身分具結作證詰問。是即不得以共同被告陳阿文之前述陳述認定被告甲○○之犯行。
㈡、至於共同被告賴謝喲及證人賴天賜於警詢及偵查均僅稱陳阿文曾於前開時、地，交付現金及被告甲○○之競選宣傳單予其等，並要求其投票予被告甲○○等情，被告雖不爭執其等之前述審判以外陳述，而認為其等之陳述具備證據能力，然共同被告賴謝喲及證人賴天賜陳述之情節，僅足以證明陳阿文確有投票行賄之犯行，尚無足證明陳阿文係與被告甲○○基於共同之犯意聯絡，而為前揭行賄行為。又證人賴天賜雖於偵查證稱陳阿文交付金錢時，曾說是被告甲○○要求其幫忙買票等情，惟縱證人賴天賜所述實在，亦僅足以證明陳阿文當時確曾為該等內容之陳述，並不足證明陳阿文所述內容之真偽，亦即無法就證人賴天賜之證述，認定被告甲○○曾要求陳阿文協助買票一節。
㈢、本案雖有現金及被告甲○○之競選宣傳單扣案為證，然據陳阿文、賴謝喲及證人賴天賜所述，扣案現金係由陳阿文交付予被告賴謝喲及賴天賜，且陳阿文亦稱並未自被告甲○○處取得金錢等語，堪認上開金錢原均屬陳阿文所有；又被告甲○○雖未否認曾將競選宣傳單交予被告陳阿文一節，惟時值競選期間，候選人散發競選宣傳單之行為隨處可見，自無法單以被告陳阿文持有被告甲○○之競選宣傳單等情，逕行認定被告甲○○交付競選宣傳單之目的，即係要求陳阿文代為買票。
㈣、檢察官上訴雖略以：「證人陳阿文於警詢、偵查及審理均證稱，被告甲○○於起訴書記載之時、地，以若當選將協助陳阿文修築住家後之駁崁，要求陳阿文支持並協助詢問賣票之人數，由陳阿文代為統計，向其領取款項等語，且證人賴天賜亦於偵查中明確證稱，陳阿文交付金錢時，曾說是被告要求幫忙買票等情，復有現金5000元及被告競選宣傳單扣案可佐，陳阿文迭次均明確證稱，「被告有拜託我幫他拉票，必確認票數，然後要我9日晚上去競選總部拿錢去買票，每票要買2000元」等情，若非真有其事，陳阿文如何能指證歷歷，可見證人陳阿文所言非虛。再陳阿文自承為一油漆工人，需有工作時才有錢領，且尚有父母、妻子及幼兒待撫養（見95年度選他字第164號卷第19頁），陳阿文卻自掏腰包拿出8,000元替被告買票，而8,000元對陳阿文而言，並非是小數目，若非被告事前已與陳阿文約定待陳阿文確認買票之數目後，再向被告請領之約定，陳阿文為何要自掏腰包拿出8,000元為被告買票。被告與陳阿文就公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之犯行，犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，原審判決徒以被告所為係屬競選政見之範疇，實未綜合考量行為人前後行為，對於行為人行求期約賄選之動機、目的視而未見，判決亦有不適用法則之違法」等語，然查，陳阿文係共同被告，其於原審並未以證人身分具結接受詰問擔保其陳述之真實性，而檢察官上訴亦未聲請傳訊陳阿文，是檢察官所引陳阿文之陳述，依據前述說明，並不得據為認定被告甲○○之犯罪證據。至於陳阿文之經濟能力如何，除陳阿文自陳以外，尚需具體證據為證，且陳阿文係經營油漆工程行，娶有越南籍配偶，有其名片與戶籍登記簿謄本在卷可查，足徵檢察官對於陳阿文之經濟狀態所為推論，應有未妥。況選舉亦常見有後援會以及自願政治獻金等情，檢察官以前述推論陳阿文無資力且假設「若非」與被告事前約定等等，均係臆測而不得用之為判斷有罪之證據，是檢察官之上訴所陳，僅屬於無證據之推論而非舉證，自不足以為被告不利事證。
㈤、而候選人於競選期間，須提出政策或競選主張尋求有投票權人之支持，只要該主張非僅有利於個人，或係以不正手段達成者，應均屬候選人正當之競選策略。本件被告甲○○固坦承曾向陳阿文表示若其當選，將以鄉民代表之職權，請鄉公所優先修理陳阿文住家後方之駁崁等情，核與陳阿文於原審供陳被告甲○○說當選後，會請鄉公所修理陳阿文住處附近之駁崁，要陳阿文支持被告甲○○等語相符，蓋鄉民代表本屬民意代表，其職責即係為鄉里居民謀求福利、為民喉舌，被告甲○○以若其當選，會將陳阿文住家附近駁崁待修一事告知鄉公所，並督促鄉公所儘速修理等情，作為尋求陳阿文投票予其之主張，並未逾越鄉民代表之職權，且被告甲○○並未表示若其當選鄉民代表，將自行出資修築陳阿文住處後方之駁崁，而僅表示會督促鄉公所修理該駁崁，至於鄉公所有無實際前往修理，即屬鄉公所之職權，足見被告甲○○前揭陳述應僅屬競選政見，為正當之競選行為，難謂係不正利益。
㈥、綜上，檢察官所為舉證，均不足以證明被告陳阿文前揭投票行賄之犯行，係與被告甲○○基於犯意聯絡所為，自難僅以若非被告甲○○要求陳阿文代為買票，陳阿文不可能自行出資替被告甲○○買票之推測方式，逕行認定被告甲○○與陳阿文間，有犯意之聯絡及行為之分擔。又被告甲○○雖曾向陳阿文表示若其當選鄉民代表，將請鄉公所修築陳阿文住家附近之駁崁等語，惟此係屬被告甲○○尋求有投票權人支持之正當競選政見，尚難認係對有投票權人期約不正利益之行為。此外，並無其他積極證據足以認定被告甲○○有何投票行賄之犯行，應認其犯罪不能證明，自應諭知無罪之判決。
㈦、原審以不能證明被告甲○○犯罪而為其無罪之諭知，經核原判決此部分並無違誤，檢察官以前詞提起上訴，以推測之詞指摘原判決關於被告甲○○部分不當，請求撤銷改判為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳中 華 民 國 96 年 4 月 10 日