臺灣高等法院刑事判決 96年度選上訴字第32號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 壬 ○ ○
6丑○○○戊○○○
酉 ○ ○
癸 ○ ○
申 ○ ○辛○○○
1號
午 ○ ○
12丁○○○
巳 ○ ○
未 ○ ○辰○○○共 同選任辯護人 李 林 盛 律師
耿 淑 穎 律師被 告 乙 ○ ○
甲 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○原
卯 ○ ○
寅 ○ ○
丙 ○ ○
子 ○ ○共 同選任辯護人 許 美 麗 律師
王 彩 又 律師上列上訴人因被告觸犯選罷法等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度選訴字第14號，中華民國96年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度選偵字第16號），提起上訴判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本院審理結果，認第一審判決被告乙○○等均無罪，並無不當，應予維持，並引用附件第一審判決書記載的證據及理由。
貳、檢察官上訴意旨略以，本案錄音是私人所為的錄音蒐證，既無國家機關或公權力介入實施監聽，即不受通訊保障及監察法的拘束，該錄音帶及譯文具證據能力。
依錄音譯文內容，被告等即受話方回答語氣自然動，顯然是陳述其親身經歷的事項，完全可以呈現受話方當時的真意。檢舉人雖隱瞞其真實身份而為對話，但「檢舉人是否為林保祿的哥哥」，與案情無關。
本案錄音是由發話方即檢舉人錄製其與受話方的通話內容，錄音地點並非受話者住居處。屬於私人所為蒐證，蒐證的內容為「自己的談話」、「自己之通訊」，而非「他人的談話」、「他人的通訊」並不違反刑法第315條之1，也無通訊保障及監察法第24條、第29條規定的適用。
檢舉人是私人而非國家機關，被告巳○○等人對該對話已無合理隱私權保護的期待可能，其所為電話錄音及依電話錄音所製作的譯文，應有證據能力。
錄音帶譯文與部分收賄被告的供述相符等語。
參、被告乙○○等均堅決否認涉有起訴犯行。辯護人等為被告等辯護略以，卷附錄音譯文是以「通訊監察作業報告表」警調公務機關的作業格式呈現；檢舉書的說明欄第1行並且載有「賄選情資」的文句，屬於警調公務系統的用語，並非一般民眾的通常語彙。有相當合理懷疑是警調未依通訊保障及監察法的程序自行錄音，不具證據能力；上訴意旨雖稱本案錄音是私人所為，但上訴人並無法證明該錄音帶是合法取得，有違憲法第12條人民秘密通訊自由的保障，而有刑法第315條之1妨害秘密罪嫌，而不具證據能力等語。
肆、就上訴意旨，補充原判決理由如下：
一、刑事訴訟的目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，但手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；若證據的取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實的依據，有害於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權的行使及受公平審判權利的保障等旨意（司法院大法官會議釋字第
384、396、418號等釋示參考），自應排除其證據能力。因此，實施刑事訴訟的公務員對被告或與訴訟有關人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由的重大違法情事，且從抑制違法偵查的觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力，最高法院87年度台上字第4025號判決參照。
二、本案起訴及上訴的唯一證據，即錄音帶2捲及其譯文。此若屬於實施刑事訴訟的公務員對被告等所施以通訊的監察，則因並無足以證明是公務員依法定程序所施實的監聽所得的證據，前述錄音帶及譯文，自不具有證據能力。
若是私人所為錄音，檢察官也未舉證證明非屬竊聽、竊錄他人（被錄音之人）非公開的言論談話，以及該私人得以錄音的合法性。
三、經查，卷附錄音譯文確實是以「通訊監察作業報告表」警調公務機關的作業格式呈現（他卷35頁以下）；檢舉書的說明欄第1行並且載有「賄選情資」的文句（他卷1頁），屬於警調公務系統的用語，並非一般民眾的通常語彙。辯護人為被告辯護，認有相當合理懷疑是警調未依通訊保障及監察法的程序自行錄音等語，可以採信。
四、原判決於第6頁認定前述錄音及譯文屬於違法取得的傳聞證據，不具證據能力，並無不當。
五、此外，並無其他積極的證據足以證明被告等涉有起訴犯嫌。上訴無理由，應予駁回。
伍、適用法律刑事訴訟法第373條、第368條、第364條。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 陳玉雲法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡勤義中 華 民 國 96 年 11 月 28 日