臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(三)字第111號上 訴 人即 被 告 丁○○
（現另案於臺灣台北監獄執行中）選任辯護人 游開雄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院92年度重訴字第20號中華民國93年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第7340號），提起上訴，經判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表編號1所示毒品海洛因沒收銷毀之，如附表編號2至5所示之物品及附表編號6其中之犯罪所得財物新臺幣貳拾萬元，均沒收之。
事 實
一、丁○○於民國83年4月間，因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第1368號判處有期徒刑3年2月確定，又於85年2月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經同法院以85年度易字第1621號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，並經接續執行後，於88年9月16日假釋付保護管束期滿，以已執行完畢論。
二、丁○○（關於販賣第二級毒品部分，經本院93年度上重訴字第58號判決處有期徒刑7年6月，併科罰金新台幣30萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，上訴後，經最高法院94年度台上字第5831號判決上訴駁回而確定）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因謀取不法利益之犯意，在台灣中部地區某處，先後向不詳姓名之人，以第一級毒品海洛因約每半塊（重約4兩6錢半、純度不詳）新臺幣（下同）38萬元（起訴書誤為45萬元）之價格販入。丁○○於購入上開第一級毒品海洛因後，為便利買受者施用及賺取差價，乃在台北縣永和市○○街○○巷○弄○號住處，以其所有之電子秤量秤，約以1比2或1比2．5之比例（起訴書誤為1比1）摻入葡萄糖粉末稀釋（即以1份海洛因加入2份或2．5份之葡萄糖混合），再以所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚（海洛因磚有大、小塊）再置入冰箱內藏放，伺機銷售。後丁○○隨於91年7月6日下午，在上開住處，將其稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約2兩）1小塊20萬元之價格出售予甲○○（甲○○當日先給付10萬元，次日購買安非他命再付餘款10萬元）。
三、嗣於91年7月10日16時許，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，甲○○施用第一級、第二級毒品（由原審於92年7月7日以92年度訴字第202號判決連續施用第一級毒品，處有期徒刑1年4月，上訴本院後，撤回上訴而確定），為警查獲，並扣得其尚未施用之第一級毒品海洛因（毛重9．81公克，驗後合計淨重8．20公克，包裝重1．61公克，純度26．14%，純質淨重2．14公克），甲○○於警詢時供出毒品來源係購自丁○○。由甲○○帶同員警前往臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號丁○○住處，佯裝欲再向丁○○購買第一級毒品海洛因，先由甲○○與員警王景祥、魏敏雄（員警亦佯為毒品買者）出面誘使丁○○開門而進入屋內，於丁○○正欲與甲○○洽談毒品交易之際，員警王景祥、魏敏雄立刻表明身份並實施緊急搜索，其他員警亦參與緊急搜索，當場查獲丁○○所有供販賣如附表編號1之第一級毒品海洛因14包（均含包裝袋，在冰箱內查獲，合計淨重重257.59公克，純度
45.09%，純質淨重116.15公克），附表編號2外包裝14只（重20.62公克）及丁○○所有供販賣海洛因所用如附表編號3至5所示壓模機具1台、電子秤1台、分裝空袋2060個等物、附表編號6之現金280萬元（其中20萬元為販賣毒品海洛因所得，另有39張千元鈔偽鈔）。
四、案經台北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）本件係於91年7月10日16時許，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，甲○○施用毒品（由原審於92年7月7日以92年度訴字第202號判決連續施用第一級毒品，處有期徒刑1年4月確定），為警查獲，並扣得其尚未施用之第一級毒品海洛因（毛重9．81公克），甲○○於警詢時供出毒品來源係購自丁○○（見91年度偵字第7340號偵查卷第17頁）。乃由甲○○帶同員警前往臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號丁○○住處，佯裝欲再向丁○○購買第一級毒品海洛因，先由甲○○與員警王景祥、魏敏雄（員警亦佯為毒品買者）出面誘使丁○○開門而進入屋內，於丁○○正欲與甲○○洽談毒品交易之際，員警王景祥、魏敏雄立刻表明身份並實施緊急搜索，其他員警亦參與緊急搜索，當場查獲丁○○所有供販賣如附表所示之毒品等物。
（二）在被告之住處，為警查獲扣案與本案有關之物品，計在冰箱內查獲，如附表編號1、2第一級毒品海洛因14包及包裝袋，如附表編號3至5所示壓模機具1台、電子秤1台、空分裝袋2060個等物，及附表編號6之金錢等可資佐證（見91年度偵字第7340號偵查卷第162頁、163頁扣押物清單）。
（三）扣案白粉，經檢察官囑託法務部調查局鑑定，該局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法為鑑定，結果認確係第一級毒品海洛因，合計淨重257.59公克，包裝重20.62公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克，有該局91年9月17日調科壹字第040003062號）鑑定通知書在卷可稽（見91年度偵字第7340號偵查卷第253頁）。
（四）被告始終矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：在其住處扣案之第一級毒品海洛因14包、係大量購買較為便宜，購入後再以電子秤量稱約以1比2之比例摻入葡萄糖粉末稀釋，再用其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚，放置於冰箱便於收藏期限更久；既係供自己施用，自始即無出售予人意圖，亦未曾售予與甲○○，且甲○○被查扣之海洛因，與其被查扣之海洛因純度不同，可證明其未販賣與甲○○等語。
（五）惟查：①證人甲○○於警詢時證稱：「我的海洛因…是向被告丁○
○買的，」（（91年度偵字第7340號偵查卷第17頁），「我於91年7月6日…以10萬元…元向丁○○購買5兩重之安非他命…之海洛因，地點則是丁○○家（即永和豫溪街被告丁○○住處），6日那次是我堂弟乙○○與我一同前往，我把錢交給丁○○，我有親眼目睹，丁○○交給其妻詹淑微，放入保險箱內」等語（91年度偵字第7340號偵查卷第24頁）；甲○○於偵查中亦證稱：我被扣案之海洛因，是我在7月6日下午，到永和豫溪街丁○○住處買海洛因磚一塊，價金20萬元，我當天先付10萬元，海洛因磚從他冰箱冷凍庫取出，安非他命當天我以每兩2萬元買，總價10萬元，共5兩，每半兩裝1包，共10包，安非他命是他以電子秤當場分裝，他從茶葉罐拿出來分裝，7月7日晚上6、7點，我拿20萬元去還他昨天（指7月6日）買的」（91年度偵字第7340號偵查卷第121、122頁）。依證人甲○○警詢中所述其係於91年7月6日及7月7日各買安非他命及海洛因，固與其在偵查中所稱係在同1日購買有出入，然應係證人甲○○於91年7月6日購買毒品時，僅攜帶10萬元，其所攜帶之金錢尚不足以一次付清第一級毒品海洛因、第2級毒品安非他命價款共30萬元，故其於當天購入第一級毒品海洛因、第2級毒品安非他命時，尚欠之餘款20萬元於翌日再行交付之意，故甲○○主觀上誤認為分2日購買。準此，證人甲○○於警詢及偵查中所證向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之陳述，並無前後矛盾不符之處。
②證人即甲○○之堂弟乙○○於偵查中證稱：員警於91年7
月10日，在上開工寮查獲之毒品，係在同年7月6日，由甲○○與我搭計程車去永和豫溪街向丁○○購買，當天甲○○拿10萬元給詹淑微（按丁○○配偶），我見詹淑微將10萬元放進保險箱，買了海洛因及安非他命，數量我不清楚（91年度偵字第7340號偵查卷第109頁）；證人乙○○於原審中且證稱：我與甲○○去被告丁○○住處，係搭乘計程車，只有1次等語（原審卷第1宗第231、231頁）。且被告亦自承：甲○○與乙○○確實到我住處1次等語（原審卷第1宗第234頁），證人甲○○與乙○○就甲○○於91年7月6日在被告丁○○住處購買海洛因及安非他命之情形，供述相符，且證人乙○○既與證人甲○○僅到過上訴人即被告丁○○位於永和豫溪街住處1次，若非親眼目睹甲○○向被告丁○○購買毒品及交付購毒款項之過程，又何以知悉被告丁○○之配偶詹淑微將甲○○所交付之金錢10萬元放置於保險箱內？足認證人甲○○與乙○○所證述被告丁○○有販賣毒品海洛因等情，足以採信。則被告丁○○確有於91年7月6日在其住處將第一級毒品海洛因（重量各為葡萄糖稀釋後重約2兩）以20萬元之高價販賣予甲○○之行為，堪予認定。
③嗣證人甲○○嗣後於原審中翻稱否認有向被告丁○○購買
毒品及不認識被告云云（原審卷第1宗第197至199頁）及證人乙○○於原審，及本院本審中翻稱不知甲○○去何處購買毒品、有無向被告丁○○購買毒品、未目睹甲○○向被告購買毒品，或推稱全部都忘了云云（原審卷第1宗第227至230頁；本院本審審判筆錄）；甚至證人甲○○在本院更 (二)審及本審中接受交互詰問時，悉以不負記憶為由支吾。惟若被告確無出售予第一級毒品海洛因之事，理當堅持其在原審之說詞，為被告脫罪猶恐不及，豈有反而出此不置可否之態度？足見甲○○翻異前詞或稱不復記憶，無非係迴護被告，不足採信，而證人乙○○改口所稱之說詞，當亦不足採信。
④次觀被告將海洛因稀釋後壓成塊狀之情，證人甲○○於前
開毒品交易之證述中，敘述甚明，若被告未曾出售稀釋之塊狀海洛因予證人甲○○，甲○○何以得知此特殊現象？益見證人甲○○所證毒品交易之事實為真。
⑤關於蒐證部分之說明：91年7月10日查獲本案之日，經查
查員警係利用甲○○為餌，誘使被告誤以為顧客光臨而開門，甲○○於該次並無購買毒品之真意，首先進門之員警亦佯為吸毒者，非真有購買毒品之意思；且被告因確認係熟人甲○○而開門之際，員警人內動用緊急搜索權，被告根本未及表示販賣第一級毒品海洛因之意思，此部分係警員之蒐證方法而已，附此敘明。
⑥扣案白粉14包，經鑑定確係第一級毒品海洛因，合計淨重
257.59公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克，已如前述。雖被告丁○○辯稱該些毒品是供自己施用，並自稱其第一級毒品海洛因是摻入香煙內吸食，約兩星期施用1兩（1兩等於37.5公克，等於3萬7千5百毫克）等語。惟若被告所云為真，其施用量1天即達2點678公克（等於2千6百78毫克）。而依相關文獻（ Clarke's Isolation and Identification of Drugs，Second Edetion）記載，海洛因「藥用劑量」為5至10毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為2百毫克。若以該最小致死量計算，被告所稱每日之施用量即達13點4次之最小致死量，被告丁○○所辯顯與常情相悖，顯是卸責飾詞，不足採信。至被告辯稱：其被查獲之第一級海洛因純度為45.09%，與甲○○被查獲者有別一節；按甲○○被查獲之第一級毒品海洛因經檢察官囑託法務部調查局鑑定，該局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法為鑑定，結果認確係第一級毒品海洛因，（驗後合計淨重8．20公克，包裝重1．61公克，純度26．14%，純質淨重2．14公克），有該局91年9 月17日調科壹字第040003064號）鑑定通知書在卷可稽（見91年度毒偵字第857號甲○○涉案偵查卷第36頁）；惟查甲○○既已供稱係購買自被告，證人丙○○亦證稱：其與甲○○、乙○○、范昌平一起合資，由甲○○向丁○○購買，甲○○係91年7月6日買進，7月10日被查獲，時間相隔4日，並非向被告購買當場查獲之毒品，則不能排除被告於販賣前稀釋毒品或甲○○等人於購買後自行再摻雜葡萄糖稀釋，被告此部分辯解，亦不足採信。
三、法律修正之比較適用：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
（一）毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，雖未修正，惟該罪罰金刑部分之法定最低刑度，依被告行為時之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第5條第1項及修正前刑法第33條第5款規定，為銀元1元即新臺幣3元，然依修正後刑法第33條第5款之規定，則提高為新臺幣1千元，是比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前之規定較有利於被告。
（二）關於累犯之規定，修正後刑法第47條第1項規定，將修正前刑法第47條限制為受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行完畢而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本案之罪，亦無所謂「有利或不利」，依一般法律適用原則，適用裁判時之刑法第47條第1項規定，加重其刑（參見最高法院95年度第21次刑事庭會議，95年度台上字第5589號判決）。
（三）修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」。修正後刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之刑法第59 條規定，減輕其刑（最高法院95年度第21次刑事庭會議參照）。
（四）刑法第64條第2項、第65條第2項，有關死刑、無期徒刑減輕其刑者，分別由「無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「7年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑」、「20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法，自以舊法有利於被告，為本件依刑法第59條規定就無期徒刑減輕其刑後之量刑依據。
（五）至於沒收之規定，刑法第38條第2項、第3項，係將「犯人」修正為「犯罪行為人」，僅為純文字修正，無新舊法比較適用之問題，亦應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
四、論罪之理由：
（一）按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決意旨足資參照）。
（二）又海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣，被告竟持之以供販賣。核被告以營利之目的而販入海洛因，並販賣第一級毒品海洛因予甲○○1次，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告就持有第一級海洛因之低度行為為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。惟毒品危害防制條例第4條第1項之罪法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。
（三）另本院衡量被告本次販入毒品之數量固頗為眾多，然本院認定尚僅賣出1次於甲○○即遭查獲，對他人身心健康，造成危害性相對較小，對社會秩序亦未產生極為嚴重之影響，此與一般長期販賣毒品之人有別。如仍對被告處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，是其犯罪之情狀，相較於毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑言，在客觀上仍足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。
五、撤銷改判之理由：
（一）原審就被告關於販賣第一級毒品海洛因部分，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」（刑法第59條），以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號判決意旨參照）。本件被告販入毒品，僅販出1次於甲○○，即為警查獲，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，有可憫恕之處，原審未適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以符合比例原則。②被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。原判決未及就刑法修正後，刑法第47條、第59條、第65條等規定，為新舊法之比較及適用為說明，亦非允適。③毒品危害防制條例業於92年7月9日修正，並於公佈後施行，其中該條例第4條第1項並無修正，法定刑度相同，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正後之第4條第1項之規定，原審漏未比較新舊法，並說明如何適用。④毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物均沒收之，惟因其未有「不問屬於犯人與否，均沒收之」之規定，故若屬犯人所有者，均需諭知沒收之，法院無審酌之餘地，被告因本案販賣第一級毒品所得20萬元，原判決未諭知沒收；至於附表編號3、4所示之壓模機具1台、電子秤1台，為被告所有，自係供本件販賣毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收；原判決認係供犯罪所用之物部分，竟優先適法刑法第38條第1項第2款之規定，亦有判決適用法則不當之違法。被告上訴意旨就此部分否認犯罪，雖未足採；惟原判決關於被告販賣第一級毒品部分，既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告丁○○有煙毒、違反麻醉藥品管理條例前科，且為累犯，其貪圖一己私利販賣毒品海洛因之犯罪之動機，數量及販賣工具不少之情節，若流入市面當對社會秩序及國民健康影響甚鉅及犯罪後否認販賣之態度等一切情狀，判處有期徒刑15年。
（二）沒收部分之說明：⒈扣案如附表編號1所示之海洛因係第一級毒品，不問屬於
犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
⒉扣案如附表編號2所示之海洛因外包裝袋14只，有防止毒
品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，均為被告所有供犯本案毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪所用之物，爰併依同條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。⒊扣案附表編號3、4所示之壓模機具1台、電子秤1台，為被
告所有，自係供本件販賣毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
⒋扣案附表編號5所示之分裝袋，為被告所有，係尚未使用
之新品，並非供被告販賣毒品所用之物，而係預備供販售毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
⒌扣案如附表編號6之現金280萬元，被告丁○○亦自承為其
所有，該280萬元其中之20萬元部分（不含39張千元鈔偽鈔），係被告丁○○販賣毒品海洛因給甲○○所得之財物該20萬元既已經扣案，亦應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告丁○○除前開於91年7月6日下午，在其臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號住處，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約2兩）每塊20萬元出售（甲○○當日先給付10萬元，餘款於翌日給付）外。被告丁○○另販賣第一級毒品予甲○○，計有下列3次：
①於91年5月底某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之
工寮內，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚每塊15萬元之價格出售。
②於同年6月初某日，在臺北市○○區○○路○○號4樓，以稀
釋後之第一級毒品海洛因磚（重約1兩半）每塊10萬元之價格出售。
③於同年6月下旬某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁
之工寮內，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約1兩多）每塊10萬元之價格出售。
因認被告此部分所為，係連續違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
（二）檢察官起訴被告此部分犯罪，無非以證人甲○○於偵查中之供述，稱：「我向被告丁○○購買海洛因第1次是91年5月底某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，購買海洛因磚每塊15萬元，第2次是同年6月初某日購買，由被告丁○○送至臺北市○○區○○路○○號4樓，購買海洛因磚（重約一兩半）10萬元，第3次是同年6月下旬某日，由丁○○送至臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，購買海洛因磚（重約1兩多）10萬元，海洛因均壓製成塊狀，依重量有大小塊」等語（見91年度偵字第7340號偵查卷第124、125頁）為其論據。
（三）訊據上訴人即被告丁○○堅決否認有此部分販賣3次第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，並辯稱：我沒有販賣毒品，是證人甲○○胡亂攀誣我等語。
（四）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。此所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（參見最高法院87年台上字第2580號判決，95年度台上字第6850號判決）。
（五）經查：①關於被告丁○○是否另有販賣第一級毒品海洛因3次予證
人甲○○乙節，除甲○○稱於被查獲之前幾日即於91年7月6日下午之海洛因係購買自被告外，甲○○固尚證稱另曾向被告購買3回第一級毒品海洛因，惟此3次除僅有證人甲○○之指證外，並無其他確切佐證，可資證明；且除甲○○被查獲當日（91年7月10日）有扣案之毒品可供檢驗外，其他3次，亦乏所謂購買得自被告之「毒品」可供檢驗。另證人甲○○指訴自被告購買3次海洛因之時間、地點、數量、價格，均缺乏明確之旁證，即缺乏補強證據，可資證明。是以，自難徒憑證人甲○○一個人之指訴，及其查獲時所採取之尿液經檢驗呈鴉片類陽性反應，即遽認被告有此部分3次販賣第一級毒品海洛因之犯行。
②證人甲○○自78年起即有多項犯罪紀錄：賭博、違反麻醉
藥品管理條例、違反毒品危害防制條例、違反國家安全法（見本院92年度上訴字第3007號甲○○違反毒品危害防制條例卷內本院被告全國前案紀錄表）。此次查獲時，其亦因施用第一、二級毒品，裁定送觀察勒戒，為證人甲○○所坦認，證人甲○○既曾進出監所多次，已有經驗與熟諳法律常識，本身亦曾有毒品前科，其為減免施用第一、二級毒品之刑責，難免任意供稱被告係多次販賣毒品，以冀圖本身獲減刑之利益。職是，尚難以證人甲○○單方之證言，率爾認定被告有此部分3次販賣第一級毒品之行為。③我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職
權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條規定，自負積極舉證釋疑之責任。本案被告已提出如上答辯，檢察官所舉證據尚未足使本院產生被告有此部分3次販賣第一級毒品之行為有罪之心證，自屬不能證明被告此部分犯罪。
④綜上所述，起訴意旨所提出被告有此部分3次販賣第一級
毒品之行為之證據，尚有諸多合理懷疑之處。此外，復無其他積極事證，可認被告確有此部分3次販賣第一級毒品之行為之犯行，自不能證明被告此部分犯罪。惟此部分與前開有罪部分，起訴意旨認有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另諭知被告無罪之判決。
七、併辦部分之說明：
（一）檢察官（臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第22020號、92年度偵字第2140號）併辦意旨以：被告丁○○意圖營利，自91年5月間起至同年6月24日止，以海洛因每兩12萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因予林孟信（業經臺灣板橋地方法院以91年度易字第1931號判決處處有期徒刑10月），嗣於91年6月24日18時許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○弄○號4樓林孟信住處，為警查獲，並自其身上取出海洛因4包（淨重3.6公克）。嗣於91年11月14日，經林孟信帶同前往臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號，當場在丁○○所使用之車輛內扣得海洛因1包（淨重0.1公克）及住處扣得海洛因6包（淨重133.5公克）。因認被告丁○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，與前揭有罪部分有連續犯裁判上一罪關係云云。
（二）本院前審即95年度上重更 (二)字第60號判決中說明：證人即查獲此部分製作筆錄之警員陳柏青雖到庭證稱：當時警察先查獲林孟信，林孟信於91年6月24日21時之筆錄做完後，表示願與警察配合去查出購買毒品之來源，旋由警員開車載林孟信，林孟信帶警員到耕莘醫院附近，因為巷子很窄，深恐帶林孟信下去查將為被告發現，因此由林孟信在車上告訴伊，過了巷子怎麼走？進去第幾間是被告家？然後由伊下車前去看門牌號碼，再回警局依該址調出被告丁○○之資料、口卡，讓林孟信指認確係販毒者無誤，乃於是日23時再製作第2次筆錄云云（原審卷1第347、348、356 頁）；然經原審勘驗製作筆錄當天警訊之錄影帶（21時之筆錄及23時之筆錄前端）、錄音帶（23時之筆錄中段，後段無聲音），該2次筆錄之製作係連續製作，而非如證人陳柏青所言：「第1次筆錄是到現場之前製作的，第2次筆錄是林孟信帶我們到駱駝住處之後製作的」，亦經原審勘驗無誤，載明勘驗筆錄在卷足憑（本院更一審卷2第8至14頁），是該2份筆錄之製作程序並非據實呈現當時動作之先後，已足非議，次查23時之第2次警訊筆錄中雖有「（警方在你帶領下前往永和市○○街○○巷○弄○號查案，該址為誰之住所？你為何知悉？）那是駱駝住的地方，我在本月20日向駱駝買毒品時，剛好遇到我另外一個朋友志明要找駱駝，我就好奇跟著，志明走進我前述的地址沒錯」、「（警方根據你提供的住址調閱戶籍資料，現提供男子丁○○之相片，是否為你們稱駱駝的男子？）是的，是他沒錯」等問答（臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第22020號偵查卷第12頁反面）。然經原審勘驗該警訊錄音帶之聲音，並無該些詞句之對答，且其後之錄音完全無聲，有前述勘驗筆錄可證，由證人林孟信於作證時辯稱當時係因毒癮發作難耐，為求能獲得躺下休息，乃隨便亂說、亂指認等語觀之，員警於製作林孟信警訊筆錄時，是否當時因錄音會錄到林孟信毒癮發作痛苦的呻吟聲，因而不便錄音，實足堪置疑。嗣證人林孟信於偵查及原審審理時均矢口否認曾向被告丁○○購買毒品海洛因（同上偵卷第48頁反面、52頁，原審卷1第341至343頁），而其對被告不利之警訊筆錄並無較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2之反面解釋，此部份之警訊筆錄自不得作為證據。本案被告雖於其車內被查扣得海洛因1包（淨重零點1公克）及住處扣得海洛因6包（淨重133點5公克），然並無其他任何積極證據足資證明被告確有此部分販賣毒品海洛因予林孟信之犯行，不能證明被告此部分販賣之罪。認檢察官移送此併案理部分，仍難使通常一般人均達無所懷疑，而確信其為真實之程度者，應退由檢察官另行處理。
（三）嗣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年5月28日以96 年度偵字第8271號為不起訴處分，其不起訴處分書除引用前開判決理由外，並以法務部調查局中部調查站91年12月23日中緝字第09160515820號函附被告所使用門號0000000000號通訊監察之監聽譯文，該通訊監察實施時間係自91年10月14日至12月10日止，與證人林孟信於警詢陳述向被告購買毒品之時間不符，尚無法執為被告確有販售毒品予證人林孟信之事實，亦難遽為被告不利之認定。再被告所使用之車輛及住處雖扣得海洛因7包，然該7包海洛因僅得證明被告為警查獲時持有毒品，而無法直接證明被告確有販賣毒品海洛因予林孟信之行為。此外，復查無其他積極證據足認被告此部分確實有販賣之犯行，認被告犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第252條第10款為不起訴之處分，有該不起訴處分書可稽，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條、第59條、第38條第1項第2款、修正前刑法第65條第2項，判決如
主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖逸柔中 華 民 國 97 年 4 月 29 日附表：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│應 沒 收 項 目│ 引 用 法 條 │├──┼─────────────┼────────┤│ 1 │海洛因14包（合計淨重257.59│毒品危害防制條例││ │公克，純度45.09％，純質淨 │第18條第1項前段 ││ │重116.15公克）（毒品海洛因│ ││ │應沒收銷毀） │ │├──┼─────────────┼────────┤│ 2 │編號1之海洛因包裝袋14個（ │毒品危害防制條例││ │包裝重20.62公克） │第19條第1項 │├──┼─────────────┼────────┤│ 3 │壓模機具1台 │毒品危害防制條例││ │ │第19條第1項 │├──┼─────────────┼────────┤│ 4 │電子秤1台 │毒品危害防制條例││ │ │第19條第1項 │├──┼─────────────┼────────┤│ 5 │分裝袋2060個 │刑法第38條第1項 ││ │ │第2款 │├──┼─────────────┼────────┤│ 6 │新臺幣280萬元中之新臺幣20 │毒品危害防制條例││ │萬元（不含39張仟元偽鈔） │第19條第1項 │└──┴─────────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。