臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(三)字第180號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊國宏律師
周詩鈞律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第1084號，中華民國91年11月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第17474號、90年度偵字第10162號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑貳年；褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○為乙○○（另由軍事法院審理）之配偶，緣畢甄原任職陸軍總司令部計劃署少校參謀，與乙○○為陸軍官校54期之同學，退役後，於民國87年間，在台中縣豐原市「汎理財務管理顧問有限公司」（下稱汎理財務公司，該公司另在大陸地區設立「汎理大陸法律事務所」）擔任專員，從事協助在台榮民亡故後之大陸遺族來台繼承遺產業務，因乙○○任職於陸軍總司令部人事署人事管理組中校參謀，自87年7月起承辦該署「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之資格審核業務，對該餘額退伍金之申請、發放作業，負有辦理審核權責，為依據法令從事公務之人員。乙○○於從事上述業務中知悉大陸人民因不諳檢齊有關證件辦理來台請領餘額退伍金之核發程序，屢遭退件，認有利可圖，乃告知畢甄可改從事該業務，並將退輔會公告不屬機密文件之約1,600名國軍在台單身已故退伍人員名單交給畢甄，畢甄取得上述名單後，即與「湖南省長沙市雲天律師事務所」或「汎理大陸法律事務所」之職員私下合作，取得國軍在台單身已故退伍人員之大陸遺族住址，共同招攬從事協助在台退伍人員亡故後之大陸地區遺族來台請領「餘額退伍金」業務，每辦妥一件向大陸遺族收取所領取餘額退伍金百分之40或50之佣金，畢甄從中分得百分之20或25之佣金，餘額由「湖南省長沙市雲天律師事務所」或「汎理大陸法律事務所」之職員分得。畢甄為迅速取得核准請領「餘額退伍金」之核定函，乃以於審核通過後交付總額百分之3之金錢予乙○○，作為核准領取之對價，且為恐啟人疑竇，遂以黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人為大陸地區申請人之在台聯絡親友，並由乙○○以「榮民之家」或「退輔會」二機關交辦為由，指示不知情之協辦文書士兵許景昌儘速審核，並將合格名單影印回報乙○○，俾乙○○於大陸地區申請人收到合格通知書前，先告知畢甄聯絡大陸地區之申請人準備親自來台領取「餘額退伍金」之手續，以縮短請領之時間。乙○○與甲○○對於執行職務之行為，竟基於共同收受金錢賄賂之概括犯意聯絡，自88年6月起至89年10月止，不定期在乙○○位於桃園縣中壢市七福新村55號住處，分由乙○○、甲○○收受畢甄給付已辨妥如附表所示之34筆「餘額退伍金」總額百分之3之賄款達8至9次之多，收受賄賂金額總計新台幣（下同）459,357元（其中乙○○不在家時，由甲○○收受1、2次）。
嗣因大陸地區人民申請屢遭駁回，而提出檢舉，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站，會同國防部高等軍事法院檢察署、桃園憲兵隊調查，桃園憲兵隊於89年11月9日8時30分許，在陸軍總部文書士兵許景昌辦公室起出許景昌所書寫乙○○交辦人員名單手抄本影本一張，另許景昌自行提出乙○○所書寫交辦便箋影本一張，始知悉上情。
二、案經桃園憲兵隊暨法務部調查局桃園縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：被告選任之辯護人為被告辯稱：證人即同案被告畢甄在桃園縣調查站（下稱調查站）之陳述係審判外陳述，無證據能力云云，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之2所規定。查本案證人畢甄於原審時以被告之身分所供述之內容與調查站所供述之基本事實相符，而僅係在過程細節方面稍有差異或較為簡略，且其於原審供稱於警訊（應係調查站之誤）所述實在，是其於調查站所為之供述顯有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，應有證據能力。至證人畢甄於原審偵審中及本院上訴審時所為之供述，雖均未具結，依法本不得採為證據，但證人畢甄於原審偵審中及本院上訴審時均係以「被告身分」接受檢察官、法官之訊問，自無適用證人具結陳述規定之可言，且證人畢甄於判決確定後，經本院更二審傳喚到庭作證時，已踐行人證之調查證據程序，並經具結，且接受上訴人及其辯護人之交互詰問，是證人畢甄於其本身案件偵查中就有關本案上訴人犯罪事實之陳述，經查並無顯不可信之情況，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承伊與乙○○為夫妻關係，且曾在中壢市七福新村55號住處收受畢甄交付與伊先生乙○○之信封，惟矢口否認有貪污犯行，辯稱：畢甄將錢裝入信封拿給伊一、二次，請伊交給乙○○收受，但伊並不知裡面是什麼錢云云。
二、經查：
(一)上開事實，業據①證人畢甄於調查站時供稱：伊所經營在台榮民亡故後大陸遺
族來台繼承之業務，其相關名單係伊陸軍官校同學乙○○於87年6月間提供人數約5、600人之名單及同年7月間提供人數約1,000餘人之名單予伊（按乙○○於87年7月間，才擔任已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金之審核業務，畢甄所稱乙○○自87年6月起即提供名單，諒係時隔日久記憶有誤所致，但仍無礙於乙○○確有提供名單之基本事實）。伊於88年初，親赴江西省與鄭仕榮及江西省鄉鎮企業家協會人員蔡偉福等人碰面後，即開始辦理祖籍江西省在台榮民亡故後的大陸遺族來台繼承遺產業務，同時亦辦理祖籍湖南省、湖北省、江蘇省等在台榮民亡故後的大陸遺族來台繼承遺產業務。伊於辦理完成國軍在台單身已故退伍人員於大陸遺族代為申辦餘額退伍金案件後，不論是否屬上開名單內之案件，均會抽取所申領餘額退伍金總數百分之3，不定期的交給乙○○，作為乙○○之報酬。伊第一次交給乙○○，乙○○說不關他的事，卻由他老婆甲○○收下，自此以後，伊均會將完成的個案百分之三的酬勞，不定期的交付給甲○○，而乙○○常會在場，且不曾再推辭了。陳正祥、莊明輝、吳雅雯、黃平均係伊辦理上開業務之人頭，實際上上開業務均係伊在辦理等語（見偵字17474號卷第71頁至第74頁），於調查站時與被告甲○○當面對質時亦供稱：伊確係交付8、9次現金給乙○○，均係由乙○○之妻子甲○○收受等語（見同上卷第86頁），於檢察官偵查中供稱：乙○○知道黃平、吳雅雯等人，是伊用來辦理上開業務之人頭。伊給乙○○報酬為個案的百分之3，伊原先交給乙○○，符說不關他的事，後來就交給他太太（即被告），伊都是在被告中壢住處交給她。伊有跟被告說是辦案子的錢，後來她也知道這是什麼錢等語（見同上卷第78頁、第81頁反面）。嗣畢甄於原審法院審理時證述：當時伊於警訊（按係調查員詢問）之供述是為了保護乙○○，所以才說將錢交給甲○○，實際上伊有將錢交給乙○○。只是2、3次他不在時，才將錢交給甲○○轉交（見原審卷第32頁）。共同被告乙○○於原審法院亦供稱：畢甄拿到我家裡用信封袋封好交給我，只有1、2次因為我加班他請我太太轉交給我的（見同上卷第183頁），於本院上訴審審理時畢甄仍證稱：我有給付錢給乙○○，給過7、8次，有時交給乙○○，有2次請甲○○轉交（見上訴卷第44頁），本院更二審審理時亦到庭證稱：有請被告甲○○轉交給乙○○，信封是密封的，確實幾次已記不得了（見更二審卷第116至118頁）各等語，雖被告甲○○就收受畢甄交付予乙○○金錢之次數供述不一，但其有收受畢甄交付之金錢轉交予乙○○之基本事實則始終如一，甲○○與其夫乙○○共同收受畢甄因辦退伍金而付予之金錢，應堪認定。
②證人即共犯乙○○於桃園憲兵隊訊問時供稱：伊一個月大概
會有2至3次將餘額退伍金申辦人員名單交予許景昌辦理，但僅係欲其將此些案件儘速處理等語（見同上卷第118頁反面），於調查站訊問時供稱：伊確於87年6、7月間曾將1,600餘名國軍在台單身已故退伍人員的名單交予畢甄，畢甄亦於申辦完成後，將所領餘額退伍金百分之3之抽佣交付予我本人，因我每次收受該款項自知係賄款，故未詳細清點個案金額總數及總收受金額數目。伊交付名單予畢甄後，畢甄曾明確表示，所有之案件均由他承辦，恐將啟人疑竇，所以他將用其友黃平、莊明輝、陳正祥等人名義代辦等語（見同上卷第182頁反面、第183頁正面），於檢察官偵查中供稱：辦理餘額退伍金案件最快也要一個月等語（見他字第2177號卷第299頁反面）。
③證人即陸總部人事署補償金作業小組文書兵許景昌於桃園憲
兵隊訊問時證稱：伊所提供之影印交辦名冊係9月1日乙○○親手撰寫的交辦名冊。乙○○拿交辦名單給伊，並會向伊索取合格申請表影本，且交代要分批拿給他或代發出去，當時伊心中猜測，若如乙○○所言係「榮（民之）家」或「退輔會」二機關交辦，應不用分批交給他才對，且合格的申請表欄中之在台親友又大多為莊明輝、吳雅雯等十數人，故懷疑乙○○與外面仲介或代辦人士有密切關係。乙○○所交辦案件約4至5次不等，共約30或40人左右，詳細人員已記不清楚了等語（見偵字第17474號卷第122頁、第123頁正面），於檢察官偵查中證稱：從接到餘額退伍金業務後，乙○○有交辦過4、5次名單，共約3、40人，乙○○均說係退輔會或榮家交辦，要伊快速辦理，並告訴伊，這些名單不要一次發出去，以避免啟人疑竇。乙○○所交辦之名單，在台親友都是莊明輝、吳雅雯、黃平等人等語（見他字第2177號卷第293頁反面、第294頁正面）。
④證人吳雅雯、陳正祥、黃平、莊明輝等人於調查站、檢察官
偵查中均證稱：畢甄從事辦理餘額退伍金業務，需要人頭，乃要求渠等充當他辦理上開業務之人頭等語（見他字第2177號卷第201頁、第206頁反面、第210頁、第214頁反面），證人黃平於調查站詢問時證稱：伊僅協助擔任彭志明等8人在台保證人，至於彭志明等8人申請餘額退伍金文件上之簽名非伊親筆，應是畢甄代簽等語（見同上卷第222頁），於檢察官偵查中證稱：伊並沒有正面同意畢甄以伊名義辦理餘額退伍金，只是沒有反對他用伊之名義辦理等語（見同上卷第228頁），證人莊明輝於調查站、檢察官偵查中證稱：伊與畢甄合作辦理餘額退伍金業務，伊收到畢甄資料，即以信件或電話指導大陸遺族準備餘額退伍金之委託書、繼承親屬關係公證書、身分證公證書、親屬代表委託書或相片等資料寄給我，後半段向軍方申請則由畢甄辦理，湖北胡應龍等人應係畢甄用伊之名義辦理，當時畢甄有說有些要用伊之名義辦理等語（見同上卷第261頁、第269頁）。
⑤此外並有許景昌提出之許景昌自白書1紙、乙○○交辦名單
影本2紙附卷可稽（見偵字第17474號卷第83頁、第124、125頁、第132、133頁）。足認畢甄係以黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人為大陸地區申請人之在台聯絡親友，向國防部辦理國軍在台退伍人員亡故後之大陸地區遺族來台請領「餘額退伍金」業務，由乙○○以「榮民之家」或「退輔會」二機關交辦為由，指示不知情之協辦文書士兵許景昌儘速審核，並將合格名單影印回報乙○○，俾乙○○於大陸地區申請人收到合格通知書前，先告知畢甄聯絡大陸地區之申請人準備親自來台領取「餘額退伍金」之手續，以縮短請領之時間，畢甄乃自88年6月起至89年10月止，分8至9次將審核通過後總額百分之3之金錢共459,357元，在被告桃園縣中壢市七福新村55號住處，交予被告或乙○○收受無訛。衡情乙○○為陸軍總司令部人事署人事管理組中校參謀，具有軍官身分，依一般人之通常觀念，其對所承辦「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之資格審核業務，為其職務上之行為，其與被告收受畢甄所給予之上述報酬，顯有一定之對價關係，自屬對於職務上之行為而收受賄賂，縱上開報酬係畢甄主動給予，被告與乙○○並未加拒絕而收受者，亦足當之。證人乙○○於原審審理時證稱：畢甄交給他的錢，係用信封裝好交給伊，只有1、2次伊加班，他是請被告轉交云云，證人畢甄於原審時供稱：當時伊警詢之供述是為了保護乙○○，所以才說將錢交給甲○○，實際上伊有將錢交給乙○○，只是2、3次他不在時，才將錢交給被告轉交，但伊並沒有告訴她給乙○○錢之原因云云（見原審卷第32頁），於本院更二審時證稱：伊交付錢給乙○○，曾經交給被告轉交云云，足認被告甲○○所陳曾收受畢甄交付信封之錢轉交予乙○○之事實，確實無訛。
(二)被告雖辯稱：伊僅有收受畢甄所交付予乙○○之信封，伊不知裡面係裝什麼云云，但被告於檢察官偵查中供稱：畢甄交予乙○○之金錢，伊沒有經手，是符收的云云，旋於原審準備程序時改稱：印象中畢甄交給伊2、3次錢，但是那是什麼錢我並不知情，他只說將錢轉交給乙○○云云，嗣於原審審理時又改稱：畢甄交給伊的錢，伊不知道用途，因為錢都是用信封封住。我共收到他交給我的錢1、2次，都是在家中交付的，因為我回家的時間都很晚云云，就其是否經手收受畢甄交付之金錢及次數，雖前後供述不一，但參以證人畢甄自承伊第一次交付伊所承辦上開業務之報酬予乙○○，乙○○說不關他的事，卻由被告收受，其後伊均會將完成的個案之酬勞，不定期的交付被告，而乙○○常會在場，且不曾再推辭了等情，則被告先後多次收受證人畢甄所交付之信封時，乙○○常會在場，若謂被告不知信封內所裝係金錢，豈非與常情相悖，被告執此爭辯，無非飾卸之詞，不足採信。況衡情畢甄先後交付乙○○現金八、九次，被告甲○○與乙○○係屬夫妻，二人同財共居，被告甲○○就乙○○工作之內容，已難認均毫無所悉。又畢甄與乙○○係陸軍官校同學，二家並時有來往，畢甄亦無無端先後多次交付現金予乙○○之理，而被告甲○○先後多次收受畢甄交代之金錢，亦當無不問情由無端收受而不知畢甄金錢之原因，且依被告甲○○於本院更一審理時供稱：軍事法院算出乙○○先後自畢甄收受459,357元，就由伊拿自己經營安親班所賺的錢還給軍事法院等語（見本院上更一卷第99頁），並有繳款收據影本乙紙附卷可參（見本院上訴卷第159頁），益見證人畢甄前揭所述其先後8、9次交付現金給乙○○做為酬勞，乙○○不在家時，由被告甲○○收受1、2次等情，堪認屬實，被告甲○○僅代收畢甄所轉交乙○○的錢二、三次，且不知是什麼錢云云，應屬避重就輕之詞，殊無足採。被告與乙○○共同收受畢甄交付之金錢，有犯意之聯絡及行為分擔，有共犯結構之關係，亦可認定。
(三)公訴意旨雖認乙○○提供之國軍在台單身已故退伍人員名單係屬國防以外之機密云云，然查：乙○○辦理餘額退伍金之申領流程與作業程序，悉依國防部頒定之大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險金給付、一次撫卹、餘額退伍金（一次撫卹）作業規定，其申領名冊屬一般之案件，機密等級為「無」，此有陸軍總司令部人事署89年12月4日（89）信服字第31480號函一紙附卷可稽（見原審卷）及行政院退除役官兵輔導委員會函國防部高等軍事法院有關單身亡故榮民無人繼承遺產分省名冊於各榮民服務處公開陳列，供人閱覽抄錄，惟該名冊並未附案有檔（見本院上更一卷第86頁），足見在台單身亡故軍人名冊係屬公眾所得知之資料，並非機密文件，公訴人認係國防以外之機密，容有誤會。至乙○○所蒐整之「在台單身亡故軍人名冊」是否係乙○○業務上所執掌之事項，且該事項得否任意提供他人參閱，經本院更一審向國防部陸軍總司令部函詢，據該部覆稱：依國防部民90年11月13日（90）易晨字第22966號令頒第5條一般規定第7款：各單位存管之檔案資料均應妥慎保管，以杜絕資料外流。故按前開規定，乙○○依法不得任意提供予他人參閱，固有國防部陸軍總司令部93年8月3日鄭樸字第0930017780號函在卷為憑（見本院上更一卷第64頁），但該函並未針對本院前審所提問之在台單身亡故軍人名冊由何單位執掌是否係乙○○業務所執掌之問題具體回覆，本院更二審時為求慎重，乃就上開疑問再次向國防部陸軍總司令部函詢結果，經該部明確覆稱：本部人事署並無存放單一造冊列管「在台單身亡故軍人名冊」，其業務職掌並無業管「在台單身亡故軍人名冊」，僅有存管「退伍除役給與名冊」，俾利辦理退後業務相關查證事宜。又「退伍除役給與名冊」內所載內容尚有軍種、官科、身分證字號、服役年資、退伍當時地址及電話等資料。另現役人員退伍後均列為備役軍人，渠等各項有關權益疑義，均須由當事人提出申請，由列管各縣市後備司令部函送權責單位（依退員退伍當時所列管之國防部或各軍總部），或當事人直接逕向前列單位提出申請，方可辦理。各權責單位無須主動辦理備役軍人相關權益事宜，須由當事人或其遺族提出申請，方可辦理，故無須建立及列管「在台單身亡故軍人名冊」等，有國防部陸軍總司令部94年6月24日鄭樸字第0940012466號函在卷可稽（見本院更二卷第65頁），是依上開函文所載，「在台單身亡故軍人名冊」並非國防部陸軍總司令部「存管之檔案資料」，已難認「在台單身亡故軍人名冊」係乙○○「職務上」保管之「存管之檔案資料」，公訴人認乙○○將上開名冊交予證人畢甄，有違背職務上之行為，亦嫌率斷。
(四)公訴人起訴意旨雖又認：乙○○予以審核通過准予支付餘額退伍金，並收受證人畢甄所交付之賄款，其行為已構成違背職務之行為云云，但乙○○原任職於陸軍總司令部人事署人事管理組中校參謀，負責該署辦理補償金、餘額退伍金及補助金申辦等業務，並自87年7月起承辦該署「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之資格審核業務等情，業據乙○○於桃園憲兵隊偵查時自承在卷（見他字第2177號卷第286頁反面、第287頁正面），而「國防部頒定之大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定，其中規定：「請領各項給付，不得委託非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人辦理」，即係指大陸地區遺族或法定受益人申請核發各項給付，不得委託非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人辦理。而「申請查證表」之「在台親友姓名、地址、電話」欄，僅在於提供人事權責機關聯繫之用，以及申請進入台灣地區之佐證，並不審查該「在台親友」之相關資料，該「在台親友」亦無法受大陸地區人民之委託申辦餘額退伍金。又申辦餘額退伍金須由大陸地區遺族檢附相關文件提出申請或查詢，至非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人代寄餘額退伍金申請資料，仍不予受理，亦有國防部參謀本部人事參謀次長室91年10月23日易日字第0910014416號函一紙附卷可稽，且證人許正明於原審時證稱：上開名單符合資格的都可以公開，國防部會公告。作業規定中所指「不得委託第三人代辦」就是不能由第三人申請，但可以代寄。核發的案件沒有代辦的案件，都是繼承人親自到臺灣領取的。伊沒有發現乙○○承辦的案件，有違背職務之行為（即不應核發而核發）等語（見原審卷第59、60頁），證人畢甄於調查局詢問時供稱：伊收到湖南省長沙雲天律師事務所主任陳賢貴寄來的親屬公證書、委託書後，便到戶政事務所申請戶籍謄本，填妥餘額金繼承表格後寄還大陸。大陸繼承人收到國防部所屬各軍種之人事署通知繼承函後，將該函影印傳真或寄給伊，伊即向入出境管理局代申請繼承人來台手續，獲准後，將入境旅行證影印寄交大陸，並約定時間前往大陸深圳帶繼承人來台辦理繼承手續，辦畢後，送繼承人返大陸等語由（見偵字第17474號卷第322頁反面、第323頁正面），足認證人畢甄辦裡「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之業務，亦係按照規定由已故退除役軍、士官大陸遺族親自領取，並無違反上開「國防部頒定之大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定」，是乙○○依上開規定基於便民、利民之政策予以快速審核，亦難認有違背職務之行為，公訴人認乙○○違法予以審核通過准予支付餘額退伍金云云，亦嫌率斷。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較適用：
(一)按94年1月7日修正公佈，95年7月1日施行之修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。
(二)被告行為後，貪污治罪條例分別於90年11月7日、92年2月6日、95年5月30日三次修正公布，其中關於第5條第1項第3款對於職務收受賄賂部分，其相關條次、構成要件、刑度均未變更，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新、舊法比較之問題。
(三)被告行為後，刑法第28條關於共犯之規定，亦有修正，修正前規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共犯，修正後規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯，雖「實施」一語包括陰謀、預備、著手、實行，範圍較大，惟對於本件犯罪事實並無較為有利被告。
(四)又修正前刑法第31條第1項係規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，修正後，該條項規定為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，修正後增列得減輕其刑之規定，依修正後刑法第2條第1項後段之規定，應以修正後之規定對於被告較為有利。
(五)又刑法在被告行為後，第56條有關連續犯之規定，亦於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，因新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
(六)再被告行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。至刑法第11條於被告行為後雖經修正，但僅為增加保安處分之規定，與本件無關。
(七)經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之貪污治罪條例第5條第1項第3款、刑法第28條、第56條，並不較有利於被告，本件應適用被告行為時貪污治罪條例第5條第1項第3款、刑法第28條、第56條之規定論處。至被告行為後刑法第37條第2項有關褫奪公權之規定，於94年1月7日修正公布，於95年7月1日施行，經比較修正前、後之規定，以新法之規定對被告而言較有利，自應適用新法之規定。
四、核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪。被告甲○○與乙○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告甲○○雖未具公務員身分，惟其與具公務員身分之乙○○對於違背職務之行為共同收受賄賂，依貪污治罪條例第3條及刑法第31條第1項規定，自應負共犯之責，並依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。被告甲○○前後多次犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件復亦相同，顯係基於概括犯意為之，應依被告行為時刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。查被告經營安親班，有正當職業，僅因其配偶乙○○所承辦之業務，因一時失慮，對於證人畢甄主動交付之金錢不予拒收，縱量處最輕之法定本刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，尚屬可憫，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後遞減。至乙○○雖於91年12月27日向國防部高等軍事法院繳納其與被告共同犯罪全部所得459,357元，惟按「貪污治罪條例第8條第2項前段規定：犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。細繹其文意既已明示減輕其刑之要件為：『在偵查中自白』，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，自指於偵查中，不但已為自白，且就其所得財物已全部自動繳交所得，足證確已有悛悔向善之意，自有減輕其刑，以鼓勵自新之必要，故如犯本條例第4條至第6條之罪後，雖於偵查中自白，惟並未同時自動繳交全部所得財物者，自與本規定應予減輕之要件不合。」，最高法院著有91年台上字第6482號判決可資參照。本件被告並未於偵查中自白，且乙○○亦未於檢察官偵查中自動繳交其與被告甲○○共同犯罪全部所得財物者，而係於原審91年11月29日宣示判決後之91年12月27日始向國防部高等軍事法院繳交其與被告甲○○共同犯罪全部所得財物，顯與上開應予減輕規定之要件不合，自不得再據以減輕其刑，附此敘明。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決事實欄並未敘明證人畢甄有與乙○○期約交付賄賂之事實，卻於理由欄中逕認被告甲○○與乙○○於收受賄賂前與畢甄有期約賄賂之行為，並以此期約之低度行為為收受賄賂之高度行為所吸收，事實與理由顯不一致，顯有未當。（二）被告甲○○與乙○○共同自畢甄收受之賄賂之459,357元，業據乙○○於91年12月27日向國防部高等軍事法院繳納該犯罪所得，有繳款收據影本1紙在卷可證，要無宣告「追繳沒收及如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償」之餘地，乃原判決仍為上開諭知，其法則之適用亦有違誤。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、收受賄賂之金額、犯罪所生之損害、及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、被告行為後刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權2年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，被告行為時貪污治罪條例第5條第1項第3款、第17條，被告行為後刑法第2條第1項前段、第11條、第31條第1項但書、第37條第2項，被告行為時刑法第28條、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第十九庭審判長法 官 尤豐彥
法 官 洪昌宏法 官 黃金富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊秋鈴中 華 民 國 96 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。