臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(三)字第200號
上 訴 人即 被 告 甲○○
現於台灣台北看守所選任辯護人 廖于清律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院94年度重訴字第9號，中華民國94年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第2664號，併案審理該署94年度偵緝字第250號），提起上訴，判決後， 經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因貳拾肆塊（合計淨重捌仟貳佰壹拾伍點叁伍公克）沒收銷燬之；扣案之毒品白色薄膜外包裝貳拾肆紙（合計包裝重柒佰壹拾壹點陸玖公克）沒收；未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○之胞兄郭子俊（涉犯運輸第一級毒品，經本院於民國96年1月31日以95年度上重更㈢字第207號判處無期徒刑，尚未確定），於87年間赴越南經商，因生意失敗，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、運輸，且係行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第四款之管制進出口物品，不得私運進口。郭子俊竟鋌而走險，於91年間與臺灣販毒集團掛勾，商議由該販毒集團出資，由郭子俊負責進口運輸及走私毒品回台，郭子俊計劃在外國購買第一級毒品海洛因，由進口貨物之貨櫃內夾藏海洛因，由越南運輸及私運管制物品進入臺灣地區。嗣由販毒集團成員之成年人籌措資金美金11萬5千元交與郭子俊， 郭子俊取得該款後， 即在臺中市北屯區某海釣場將該美金11萬5千元交予不知情之友人沈正雄， 委其於92年4月18日於合作金庫西屯分行換成面額美金1千元共115張等值之旅行支票，郭子俊即攜帶該旅行支票赴柬埔寨購入毒品海洛因後，委託賣方將上開毒品運至越南胡志明市，再安排由越南運輸及走私進入臺灣地區事宜。
二、郭子俊知悉前妻施桂寶（涉嫌運輸第一級毒品部分，經原審93年度上重更㈠字第60號判決無罪，經最高法院無罪判決確定）因工作關係，熟悉倉庫承租作業，遂委託不知情之施桂寶在臺灣地區負責承租倉庫及受領進口貨櫃之工作，先於91年11、12月間，由施桂寶先以自己之名義以新台幣（下同）1萬3千元之租金， 承租桃園縣八德巿興豐路1766之1號倉庫，作為貨櫃進口後儲放夾藏海洛因之進口貨物之用。另由基於幫助而實施運輸、走私毒品要件之 甲○○於92年2月間申請設立「大日貿易有限公司」（下稱大日公司），並以該公司名義辦理申請由越南進口貨物。以上事項安排妥當後，郭子俊於92年4月22日搭機前往泰國，再轉往柬埔寨， 由郭子俊以美金10萬餘元於當地購得毒品海洛因24塊，並商洽賣方運至越南胡志明市後，再聯絡運輸海洛因進入臺灣地區事宜。郭子俊於92年4月26日返回臺灣， 郭子俊將0000000000號行動電話交與施桂寶，俾夾藏毒品海洛因之貨櫃抵達臺灣地區時，施桂寶得以該行動電話與不知情報關行人員聯絡送貨地點事宜。郭子俊、甲○○復分別於92年4月30日、同年5月3日先後至越南，安排將所購之海洛因24塊藏放在櫃號為GMTU0000 000之進口貨櫃內， 利用不知情之輪船公司人員載運由越南胡志明巿出發，92年5月8日裝船、同月14日（起訴書誤載為7日）抵達臺灣地區基隆港， 運輸及私運管制進口之第一級毒品海洛因進入臺灣地區，郭子俊、甲○○乃於同月10日一同搭機返臺。
三、甲○○旋於92年 5月14日委託不知情之協和仁記報關股份有限公司（下稱協和仁記報關行）基隆地區分公司，以「大日公司」名義，向基隆關稅局申報自越南胡志明市進口前揭櫃號貨櫃一只，申報貨品名為毛巾（報單號碼：AA/92/00000000），承辦之協和仁記報關行職員劉美嬌撥打0000000000號行動電話，通知甲○○將報關費用6萬7千元匯至協和仁記報關行基隆地區分公司華南銀行基隆港口分行帳戶，甲○○匯款後，即通知劉美嬌以後逕撥打0000000000號行動電話，連絡施桂寶辦理後續運送貨物事宜。當日14時12分許，協和仁記報關行基隆地區分公司之不知情經理呂金剛撥打行動電話與施桂寶聯絡，施桂寶即指示呂金剛，僱請不知情之司機於翌日（15日）將前揭櫃號貨櫃運送至桃園縣八德巿興豐路1766之1號倉庫。
四、嗣法務部調查局臺北巿調查處、海員調查處、臺北縣調查站、桃園縣調查站、憲兵臺北巿調查組獲報，於92年 5月15日上午，與基隆關稅局機動隊先在基隆市「尚志貨櫃場」，開啟前揭櫃號貨櫃，查獲貨櫃內毛巾箱中夾藏外裹白色薄膜包裝紙之海洛因24塊後，即循線前往施桂寶前向呂金剛指定之送貨倉庫地點外埋伏，於同日14時許查悉施桂寶已僱請不知情友人許清池、朱厚學、王誓忞、潘得河等人，在桃園縣八德巿興豐路1766之 1號等候，準備協助搬運前揭櫃號貨櫃內之貨物入庫存放，嗣不知情之司機將前揭櫃號貨櫃拖運至上開倉庫，施桂寶為臺北巿調查處調查員當場逮捕，並扣得上開毒品海洛因24塊（合計驗餘淨重 8215.35公克、白色薄膜外包裝合計重711.69公克）。嗣郭子俊於93年4月3日，在桃園縣中壢市○○○路○○○號6樓為警通緝到案；甲○○聞訊潛逃大陸，於94年4月15日通緝到案。
五、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。查證人施桂寶、呂金剛、王朝宗、周美英、劉美嬌於偵查中之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上述證人於偵查時所為之證述，均經其等具結，且核閱筆錄無訛後簽名（詳見各該筆錄及證人結文），經本院審判時提示上開證人之警詢筆錄徵詢被告之意見，被告及辯護人均陳明沒有意見，且本院復查無其等之陳述有受到外力干擾之情事及檢察官有何違法取證之情形，可見就其等之陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，依前揭規定，自得作為本案之證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。查證人施桂寶詢於警詢中的陳述， 雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及其指定辯護人於準備程序時均同意作為證據，且迄本院言詞辯論終結前就此部分證據之證據能力亦未爭執，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依同法第159條之5之規定，自有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有運輸及私運第一級毒品海洛因進口之犯行，辯稱：其去越南是旅遊兼考察中古汽機車零件市場，與郭子俊是各忙各的，至於大日公司則是應郭子俊要求其設立從事進出口貿易，其只是以大日公司名義幫忙郭子俊辦理從越南進口毛巾之報關等事宜，對於貨櫃內夾藏海洛因乙事並不知情云云。
二、經查：㈠共同被告郭子俊已於偵查及原審審理時均坦承其受臺灣販毒
集團委託，而前往柬埔寨購買第一級毒品海洛因私運來台、及收受該販毒集團所交付美金11萬5千元等情， 核與證人林啟川於原審審判時證稱：我們原本是查毒販的貨源，循線查到中部地區，其中一名為郭子俊等語（見原審卷第101頁）及證人沈正雄於另郭子俊違反毒品危害防制條例案件（下稱另案）本院更㈠審審判時坦承：伊有幫忙郭子俊將美金11萬5千元兌換成旅行支票等語（見另案更㈠審影印卷）， 並有法務部調查局臺北市調查處92年5月15日 肆字第0924343181號函（見92年度偵字第11818號卷第2頁）、 92年4月18日收支及交易申報書（結購外匯專用）（見92年度偵字第1800號卷）附卷可稽。又參以上開兌換旅行支票時間為郭子俊於92年4月22日搭機前往泰國，再轉往柬埔寨購毒之前， 堪認郭子俊與臺灣販毒集團掛勾，由該販毒集團出資，郭子俊負責進口運輸第一級毒品海洛因來台，嗣由該販毒集團成員之成年人籌措資金美金11萬5千元交與郭子俊， 郭子俊即攜帶換成等值之旅行支票赴柬埔寨購入毒品海洛因後，委託賣方將上開毒品運至越南胡志明市，再安排由越南運輸及走私進入臺灣地區事宜等情，應屬真實。至關於郭子俊就臺灣販毒集團成員之指述，其雖於另案審判時供稱；伊因受友人楊世銘拖累欠沈正雄2千萬元，沈正雄、陳獻𧻉及綽號「建志」、「福全」等人 在91年4月間在臺中市○○路與松竹路口某二手車買賣中心辦公室，脅迫伊以走私海洛因抵償欠款，伊並非自願亦未獲利云云。惟查：郭子俊於另案偵查時先係供稱：貨主是現在羈押在花蓮的陳姓人士（指陳獻𧻉）云云（見93年度偵緝字第85號卷第21頁）；旋於同次偵查中即改稱：
伊係因生意失敗，（伊幫忙運毒）楊世銘會給伊酬勞（見同上卷第23頁），前後不一其詞，已屬可疑。況證人沈正雄於另案本院更一審時證稱：伊認識郭子俊與陳獻𧻉，伊與郭子俊在台中海釣場打工認識，郭子俊有拜託伊去銀行換錢（日期忘了），因為海釣場離銀行很近，郭子俊說沒有帶證件，要其幫郭子俊去換錢等語；證人陳獻𧻉於另案本院更一審時亦證稱：伊認識郭子俊及沈正雄，並沒有交付金錢予郭子俊，亦未替郭子俊去銀行換美金等語（以上見另案更㈠審影印卷），是證人均否認提供資金予郭子俊供購買毒品，且復查無積極證據可資證明郭子俊係遭沈正雄等人脅迫，自難僅憑郭子俊前開有瑕疵之供述，即遽認證人沈正雄、陳獻𧻉等人為本件共犯。故依上開事證，僅得認定郭子俊係與某臺灣販毒集團掛勾及證人沈正雄乃屬不知情之人，併此敘明。
㈡被告甲○○於92年2月21日設立大日公司， 營業項目為國際
貿易業、五金批發業，於92年5月8日以大日公司名義進口自越南胡志明市出港，於同年月14日抵基隆港之貨櫃1只（ 櫃號：GMT U0000000），由郭子俊將貨櫃報關等費用及文件交給被告，再由被告委託協和仁記報關行辦理報關事宜，並匯款至協和仁記報關行華南銀行基隆港口分行帳戶，嗣後在該貨櫃內經查獲夾藏第一級毒品海洛因24塊之事實，除經被告甲○○於調查局、偵查、原審及本院坦承外，並據證人施桂寶於警詢、偵查，證人即協和仁記報關行基隆地區經理呂金剛、陪驗員王朝宗、協和仁記報關行職員周美英、劉美嬌於偵查（見92年度偵字第1800號偵查影印卷第4、5、15、23至
25、36至38、55至58、64至66、73、83、84、93、94頁；查王朝宗、呂金剛、周美英、劉美嬌在台灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第1800號施桂寶違反毒品危害防制條例案件偵查中作證，卷內訊問筆錄雖均記載檢察官曾諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結附卷，但該卷內並無王朝宗、呂金剛、周美英、劉美嬌之結文，惟經本審調閱原卷，則有結文，業已影印附於本審卷內，諒係影印時漏印），證人郭子俊於原審證述屬實 (原審卷第76-79頁）， 互核相符，並有大日公司設立登記表、公司基本資料查詢表、長期委任書、協和仁記報關行所開立華南商業銀行基隆港口分行之存摺影本、進口報單（號碼：AA/92/2378/0002） 、送貨單、基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、寶威運通股份有限公司94年9月26日寶基字第0940926號函暨所附提單等件附卷可參（見同上偵查卷第6、8、10、11、27、28、33、94至100頁、原審卷第41-42頁）。至財政部基隆關稅局95年9月25日基普進字 第0951027933號函暨所附進口報單（號碼：AA/92/1389/0 006）、大日公司發票影本（見本院更㈠審卷），乃大日公司於92年3月26日進口資料， 此係大日公司唯一合法完成報關手續者，核與本件乃進口時即遭臺北市調查局開驗查獲，故實際並未完成報關手續者不同，惟此尚不影響本院依上開事證認定確係由被告委託協和仁記報關行辦理報關事宜，並匯款至協和仁記報關行華南銀行基隆港口分行帳戶等事實。又扣案之24塊磚狀物，經送法務部調查局鑑定，確均含有第一級毒品海洛因成分（ 純度89%，合計驗餘淨重8215.35公克，以每四塊磚分別計算為：137
8.58公克、1373.31公克、1362.65公克、1362.24公克、137
5.10公克、1363.47公克，外包裝合計重711.69公克）， 有法務部調查局92年6月23日調科壹字第320001659、00000000
0、0000000 00、000000000、000000000、000000000號鑑定報告書6紙附卷足憑（見同上偵查卷第107至112頁）。 因此，被告以大日公司名義進口之貨櫃， 確有夾藏第1級毒品海洛因。
㈢被告於92年 2月21日設立大日公司後，除本件被查獲自越南
進口夾藏毒品海洛因之貨櫃外，僅於92年3月26日辦理過1次自越南進口毛巾之貨櫃業務，有進口報單 2紙在卷可憑，可見被告成立大日公司之目的，係為與郭子俊自越南進口貨櫃。又被告及郭子俊於原審雖均表示：本件貨櫃內夾藏第一級海洛因是郭子俊個人行為，被告並不知情云云。然查，被告於92年間，先後共3次進出越南，其時間分別：⑴於92年3月11日前往泰國，於3月18日返國，此時，郭子俊亦在越南（同年3月7日出境，3月22日入境）。⑵於4月22日與郭子俊一同前往泰國，於同年月26日一同返國。⑶於5月3日前往越南，於5月10日與郭子俊一同返國（郭子俊先於同年4月30日前往越南），有入出境查詢結果在卷可參。而本件夾藏毒品之貨櫃，則在92年5月8日自越南胡志明市裝船， 於5月14日運送抵達基隆港，業如上述，即貨櫃自越南裝船出港時，被告與郭子俊均同在越南，已徵被告至越南係為安排毒品運輸過程。另參諸就甲○○赴越南目的一節，證人郭子俊於原審審理時稱：「當初我叫他成立人頭公司，他說他自己要成立公司做生意，我跟他說做生意沒那麼簡單，叫他和我去越南看看市場及玩一玩。（你和被告去看何種市場）我是請朋友帶他去看市場，他有跟我提他是去看電器類的市場（見原審卷第76頁）」；嗣於本院則供稱：「（他去胡志明市作何事？）去玩，我記得他好像去玩3或4天。（他是否還有其他事情去辦？他在越南有無認識其他人？）沒有去辦事，那兒他沒有朋友（見本院前審96年6月14日審判筆錄）」云云； 前後證述歧異，已非無瑕疵可指。又被告於偵查中則陳稱：「郭子俊說他這幾年有賺一些錢，看我要做什麼進出口生意都可以，當時我聽說從日本出口汽車舊零件、日常電器品到智利、越南等地有利可圖，所以我就同意幫他設公司（見94年度偵緝字第139號卷第18頁）」、「（ 你與你哥一起去泰國作何事？）我想看看能不能作些生意，我也有去那兒中國城。（你對泰國很熟嗎？）不熟，但我到處問計程車司機或華僑，看那兒有中古零件舊貨商‧‧‧。（這次去泰國之後，與你哥一起去越南？到處作何事情？）是，我是去胡志明市，一樣去找零件舊貨商，我也是去那兒到處看（同上偵卷第61頁）」；於原審審理時又稱：「 4月22日與郭子俊一起去越南，之前在泰國過夜，隔天轉越南。‧‧‧我是自己到越南中國城打探中古貨行情（見原審卷第12頁）」云云，足認被告與郭子俊就成立大日公司之原因、被告究係自行抑或郭子俊找人陪同前往舊貨市場、及其有無在泰國探詢中古貨市場等情，彼等前後供述均屬矛盾。至證人陳鍵樹雖於本院更㈠審審判時到庭證稱：「（被告有無跟你提過到國外開發業務？）有提到到越南作廢五金的買賣。‧‧‧89年到93年時，他是電話內跟我詢問，問我有無意願要跟他一起去作廢五金的買賣」等語，及證人乙○○於本院審判時到庭證證稱：被告有跟伊談過要合夥做廢五金，事後並沒有合夥過，雙方有討論過廢五金批發零售到越南的事情，但伊沒去過等語（見本院97年4月17日審判筆錄），雖渠等均證陳： 被告於案發前確有與渠等討論合夥從事廢五金的生意一節，但查以，渠等均未實際與被告合夥生意，且未曾與被告一同赴越南考察或從事買賣事業，則渠等對於被告與其兄郭子俊赴越南從事何事，並無從知悉，尚難以渠等上開證述為被告有利之認定。
㈣證人林啟川即調查局之承辦人員於原審證稱：「我們原來是
查毒販的貨源，我們循線查到中部地區，中部地區有很多毒販來源，其中一名為郭子俊，我們就從92年3、4月間監聽郭子俊的電話，我們向台北地檢署聲請監聽票，我們監聽郭子俊的二支行動電話，從郭子俊的行動電話又發現甲○○也牽涉在內，所以也監聽甲○○的行動電話，在貨櫃要進口後還沒提領前，有監聽到貨櫃走私毒品的情形」、「郭子俊是因為毒販都叫他長仔，甲○○是因為和郭子俊一起從泰國回來，我們在調閱入出境紀錄，因此知道子政是指甲○○」等語。而依據該監聽譯文於92年 5月12日上午8時43分、9時27分及10時01分，被告所持用之0000000000號行動電話，與郭子俊所持用之0000000000號行動電話有3次通聯記錄（ 見原審卷第112至120頁），且依該9時27分通話內容所示， 被告稱「權狀收到了」，並送去「代書」那邊，證人郭子俊回答「代書」那邊你就叫他看一下，看什麼時侯「調契稅」，看能不能照前那一筆的土地一樣，被告則回答都「順適」、「順適」的走就對了，有通訊（電信）監察作業報告表在卷可參，雖通話中未提及貨櫃、毒品等字眼，然參酌證人郭子俊於檢察官偵訊時稱：「被告當時沒有工作（見93年度偵緝字第85號第23頁）」、「（你弟弟在92年間任何職？）他以前是作建築業。‧‧‧我祇記得他很久就沒有在作了。‧‧‧（當時你弟弟沒有工作？）是‧‧‧（ 見94年度偵緝字第139號卷第55、56頁）」、於原審復稱：「當時他要轉行沒工作」等語；嗣乃改稱：「（你有無委託被告從事建築或買賣土地等業務？）他有叫我投資，92年間有和代書一起投資土地」、「甲○○告訴我的權狀正本是他當時投資土地，他告訴我，他的權狀正本已經收到（以上見原審卷第105頁）」 云云，已非可信。另徵以被告於偵查中曾先即供承：「（92年5月除了貨櫃進口外，還有無作其他生意？）沒有」等語（見94年度偵緝字第139號卷第41頁）； 又經本院上訴審審理時再詢及上開通聯內容究係投資何筆土地時，復稱：沒有土地地號，與郭子俊所言是安撫他的話云云。既當時被告無工作或投資土地，而致無地號可查，且契稅是政府核定，亦無私人協調之事。則通聯內容所載「權狀收到了」、「調契稅」、「順勢走」，顯確非係為土地投資或代書代辦事項為說明，而係隱匿特殊意涵無訛。至於證人林鍵樹於本院更㈠審審理時雖復證稱：被告於70幾年先作建築業，後來因不景氣，他就改作土地開發、仲介及買賣、貸款業務，我跟被告合作過案子，但沒有成功云云，及證人丙○○於本院審判時到庭證述：有與被告談過土地開發事宜，但後來沒有成功等語（見本院97年4月17日審判筆錄），亦無從證明被告有從事土
地開發之工作， 再徵以被告與郭子俊均曾稱於92年5月間被告並無工作等語，則證人林鍵樹、丙○○上開證詞，亦不足為被告有利之認定。 本院審酌被告於92年4月間先後前往泰國、越南，適為郭子俊坦承赴泰國轉往柬埔寨購買第一級毒品、及赴越南安排上開毒品裝船載運至臺灣之時間，被告及其兄郭子俊對此均無法合理說明被告同時或先後赴泰國、越南所從事之活動。復參酌被告於92年5月10日返台後， 旋即著手安排私運毒品貨櫃之報關手續，而被告與郭子俊屬兄弟至親，二人於92年5月12日電話聯絡時，卻以「 子政（台語）」稱呼被告〔見原審卷第116至117頁間騎縫處（譯文倒裝）及證人林啟川證詞〕，通聯內容復以「權狀收到了」、「調契稅」、「順勢走」等隱匿特殊意涵字句傳遞訊息（詳前述），顯係為從事非法之行為作掩護無訛，則依上開通聯之時機，自可認定係暗指本件夾藏毒品海洛因之貨櫃進口之情形。又本件於92年5月15日案發後，被告旋即逃匿， 經臺灣基隆地方法院檢察署發佈通緝，益見其有心虛情怯之舉。故本件犯罪事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。查被告行為後，有下列本件犯罪所涉法條業經修正公布施行：
⒈毒品危害防制條例業於92年6月6日修正，同年7月9日公布，
並於93年1月9日施行，其中第4條第1項關於運輸毒品部分及第18條、第19條有關沒收之規定，其修正前、後相關條次、構成要件、刑度均未變更，但該條例部分條文經修正，而全部條文經重新公布，即有形式上之修正，並無有利、不利之情形。
⒉又被告行為後，懲治走私條例於95年5月30日修正公布， 同
年7月1日施行，其中關於第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額部分， 其修正前後之法定刑度均為處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金， 並無有利、不利之情形。
⒊又刑法第28條共同正犯之規定，於94年2月2日修正公布，95
年7月1日施行，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，查關於共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題，應適用修正前刑法第28條。此最高法院96年度台上字第6427號判決意旨參照。
⒋本件被告行為時所涉毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第
一級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪，其法定刑分別有「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」及「得併科新臺幣三百萬元以下罰金」等罰金刑之規定，而修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，自以修正前之規定有利於被告。
⒌被告行為後刑法第37條有關褫奪公權之規定，於94年1月7日
修正公布，於95年7月1日施行，其中第1項及第3項，修正前、後相關條次、構成要件均未變更，並無有利、不利之情形。
⒍刑法第64條第2項、第65條第2項，有關死刑、無期徒刑減輕
其刑者，分別由「無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「7年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑」、「 20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法，自以舊法有利於被告，為本件依刑法第59條規定就無期徒刑減輕其刑後之量刑依據。
⒎綜上，在適用刑法修正條文時，互有利與不利之情形，經整
體綜合比較全部罪刑之結果，以00年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
⒏被告行為後，有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除
規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用之問題。
四、核被告自柬埔寨運至越南胡志明市，再自越南運輸、私運第一級毒品海洛因進入臺灣地區， 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及 懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有海洛因之低度行為，為運輸海因之高度行為所吸收，不另論罪。被告運輸（由柬埔寨到越南胡志明市，再運到臺灣）、私運管制進口（由越南到臺灣）海洛因來台，係一行為而觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，係屬想像競合犯，應從較重之運輸第一級毒品罪處斷。又被告基於幫助運輸、走私毒品之犯意，而從事犯罪概成要件之行為，仍屬共同正犯，又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（參照最高法院77年台上字第2135號判例）。
被告與郭子俊、郭子俊與未經起訴之在台販毒集團成員等成年人，就運輸第一級毒品及私運管制物品進口犯行，及被告、郭子俊與柬埔寨毒販就運輸第一級毒品（柬埔寨運至越南胡志明市部分），分別互有行為分擔，並由柬埔寨毒販實施運輸第一級毒品、或由被告、郭子俊實施運輸第一級毒品及私運管制物品進口之行為，均為共同正犯。又被告利用不知情之施桂寶、輪船公司人員、報關行人員、司機運輸毒品、私運管制物品進口，係屬間接正犯。又起訴書雖僅記載被告由越南運輸、私運第一級毒品海洛因進入臺灣，就關於柬埔寨運至越南胡志明市間之運輸行為未據提起公訴，惟該部分與起訴事實，有單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告係基於幫助運輸、走私毒品之犯意，而從事運輸、走私毒品之構成要件行為之犯行，因自身並未謀取任何營利，且係因受其兄郭子俊之邀而為，在本案中非屬主謀角色，若科以法定最低度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。又稽核相關卷案，施桂寶始終堅決否認有與被告、郭子俊共同運輸毒品之犯意聯絡，並辯稱：郭子俊為伊前夫，要求伊代為租貨倉庫存放進口毛巾等語，經查：施桂寶與郭子俊原為夫妻關係，離婚後因小孩扶養關係仍有聯絡，應被告要求代為租賃倉庫，應屬人之常情，自難據此認其有共同運輸毒品之犯意，且施桂寶涉嫌部分經本院93年度上重更㈠字第60號判決無罪，上訴後經數高法院駁回無罪確定在案，顯乏積極證據足認其與被告確有共犯關係，故應認屬一不知情之人，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟查：⑴被告係基於幫助犯意，而從事運輸、走私毒品之構成要件行為，原審認被告係與郭子俊、販毒集團共同基於運輸、走私毒品的犯意而為，尚有未合。⑵原判決認定被告與陳獻𧻉、沈正雄及綽號「正雄」、「福全」等人，共同謀議走私海洛因輸入臺灣地區，尚乏證據。另就未經起訴之在台販毒集團成員等成年人部分，則漏未論列共犯，即有未洽；⑶原審漏未認定被告、郭子俊委託柬埔寨毒販，將系爭第一級毒品海洛因自柬埔寨運至越南胡志明市之輸送行為，亦有未合；⑷理由欄三所載法律修正部分，均無適用現行刑法第2條第1項為比較新舊法適用之必要，而應依現行、有效之裁判時法論處，原審部分論述有誤，應予更正；⑸犯運輸毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。此係採強制沒收主義，以達防制毒品危害之目的，是否沒收，法院並無裁量之餘地。查本件郭子俊將0000000000號行動電話（含SIM卡1張）交付與不知情之施桂寶，俾夾藏毒品海洛因之貨櫃抵達台灣地區時，施桂寶得以該行動電話與不知情之報關行人員聯絡送貨地點事宜，施桂寶嗣後果以該行動電話指示報關行人員將上揭貨櫃運往其所承租之倉庫等情，業據郭子俊陳稱此支行動電話係台中的貨主（即販毒集團）拿給伊，伊再拿給施桂寶做為貨櫃進口時聯絡使用（見93年度偵緝字第85號卷第22頁）；施桂寶亦供稱上訴人向伊表示貨到的時候，報關行會以該電話聯絡等語（見92年度偵聲字第96號第8頁）， 核與證人即協和仁記報關行基隆地區經理呂金剛證述相符，足認該支行動電話確係供犯本件運輸毒品罪所用之物。又上開行動電話，經檢察官向台灣大哥大電信公司函詢結果，上開電話之申請使用人確係劉興亞，有該公司電信資訊連結作業查詢結果函可按（見92年度偵字第1800號卷第80頁），且據郭子俊於另案更㈡審審理時供稱：該行動電話（含SIM卡1張），係伊臺中林姓朋友不要而交予伊使用等語（見另案本院更二審95年
8 月10日準備程序筆錄），即屬與被告共同實施犯罪者即郭子俊所有，自應依上揭規定沒收之，原審漏未併予宣告沒收，亦有未洽；⑹被告係基於幫助運輸、走私毒品之犯意，而從事運輸、走私毒品之構成要件行為之犯行，因自身並未謀取任何營利，且係因受其兄郭子俊之邀而為，在本案中非屬主謀角色，若科以法定最低度之無期徒刑，仍嫌過重，有依刑法第59條之規定酌予減輕其刑之適用，原審末予審酌，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告正值壯年，為圖不法利益，竟鋌而走險將危害國人身心健康之海洛因運輸來台，其數量龐大，淨重達8公斤餘， 惟尚未流入市面即為警查獲，所生之實害尚非無可挽救，及犯後猶飾詞卸責，不知悔悟等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案之毒品海洛因24塊（合計驗餘淨重8215.35公克）， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之； 扣案之海洛因磚塊外裹之白色薄膜包裝紙24紙（合計重711. 69公克）， 均係被告及上開共犯所有供包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸所用之物；又未扣案之郭子俊所交予施桂寶使用之行動電話0000000000號（含SIM卡1張），為共犯郭子俊所有，且供本件運輸毒品所用之物，已如前述， 均併依同條例第19條第1項前段之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另本件查無積極證據足認被告確因上開運輸第一級毒品而已取得任何利得，尚無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、 刑法第11條、第2條第1項、第55條、第59條，修正前刑法第28條、第第37條第1項、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 1 日
刑事第４庭審判長法 官 沈宜生
法 官 鄭水銓法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍中 華 民 國 97 年 5 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。