臺灣高等法院刑事判決上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李成功律師
張振興律師上列上訴人等因被告貪污治罪條例案件，不服台灣台北地方法院九十年度訴字第六一五號，中華民國九十一年五月二十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八五一號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為設於台北市○○○路一百號十一樓之行政院衛生署藥政處第四科薦任技士，負責藥品查驗登記及查廠等業務，係依據法令從事公務之人員。緣有設於高雄縣○○鄉○○路○○○號之台灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司），係乙○○業務督查範圍內之藥商，乙○○因而與該公司負責人蔡崑山及總經理蔡沈雪櫻（均業經判決無罪確定）夫妻熟識，交往密切，甚至數度一起出國，民國八十年間起，並長期接受蔡沈雪櫻致贈之禮品、紅包，每次金額約新台幣（下同）數千元不等。乙○○乃利用藥政處內部分案作業控管之疏漏，將汎生公司送交藥政處查驗登記及申辦藥品許可證之案件，均分由其本人承辦，復自八十七年間起，為圖汎生公司之不法利益，與蔡氏夫妻二人期約：待其自藥政處退休後，即轉至汎生公司任職之不正利益。嗣即基於概括之犯意，應蔡氏夫妻之要求，陸續將其公務上持有之瑞安大藥廠股份有限公司（下稱瑞安藥廠）「增骨密注射液」（ＣＡＬＣＩＮＩＮ ＩＮＪＥＣＴＩＯＮ）、台灣百靈佳殷格翰股份有限公司（下稱百靈公司）「得伏寧漱口液」（ＤＩＦＦＬＡＭ ＡＮＴＩ─ＩＮＦＬＡＭＭＡＴＯＲＹ）、台灣諾華股份有限公司（下稱諾華公司）「善得錠注射液」（ＳＡＮＤＯＳＴＡＩＮ ＡＭＰＯＵＬＥＳ）、友穗貿易股份有限公司（下稱友穗公司）「雷可孚注射液」（ＲＥＣＯＦＯＬＩＮＪＥＣＴＩＯＮ）、瑞士藥廠股份有限公司（下稱瑞士藥廠）「克慮平錠」（ＣＬＯＺＡＰＩＮＥ）、生達化學製藥股份有限公司（下稱生達公司）「沛迅靜脈注射液」（ＰＥＦＡＸＩＮ，Ｉ．Ｖ．ＩＮＪＥＣＴＩＯＮ）、台灣永光化學工業股份有限公司（下稱永光公司）「前列地爾」（ＡＬＰＲＯＳＴＡＤＩＬ）等藥品查驗登記之中華民國國防以外應秘密之文書資料，以郵寄至汎生公司或親自於藥政處樓下交付之方式，洩漏予蔡氏夫婦，蔡沈雪櫻則將該等機密文件，交付予不知情之汎生公司研發部門人員，並指示參考其內容，以相同方法及原料，製造相類似之藥品，且就依此所製之汎生公司「治喉痛漱口液」、「克腦寧錠」及「伏菌注射液」等藥品，分別向藥政處申請藥品許可證，行銷市面，汎生公司因此節省藥品研發費用或授權成本，總計圖利汎生公司之金額逾三千五百五十五萬元。終於八十九年十一月二十一日，經調查人員在乙○○之藥政處辦公室及住所，搜扣得永光公司查驗登記技術資料等二十四件證物；同日搜索汎生公司及蔡氏夫妻住所，查扣得蔡沈雪櫻個人筆記本等十七件證物；翌（二十二）日再度搜索汎生公司，扣得瑞士藥廠「克慮平錠」藥品送驗登記資料影本等二十九件證物。因認被告涉觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為期約不正利益、第六條第一項第五款圖利、刑法第一百三十二條洩漏或交付中華民國國防以外應秘密之文書等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此觀刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一第一項規定自明。是犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自不能以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，從而該項證據，自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且此刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明，未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利歸被告之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院著有五十三年台上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號、七十六年度台上字第四九八六號判例可參。又貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪構成要件，已於九十年十一月七日修正公布，自同年月九日施行，將原定之「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益」，修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖私人不法之利益，因而獲得利益」，並廢止其未遂犯處罰之規定。是依新法規定，此種公務員圖利罪，乃屬結果犯，且須有不法情事，倘無違法作為及獲利之結果，即不成立此罪。再刑法第一百三十二條所定洩漏、交付中華民國國防以外應祕密之文書罪，其所稱之祕密，乃指勿使特定人以外之人知悉，當係有利者而言，若其事、物、文書、圖畫或消息已經公諸於世，或一般不特定人均能輕易自公開文獻上閱取者，即無祕密可言；且此資訊，乃指國家機密保護法所定國家機密以外之公務祕密；其認定，仍應具有客觀性，亦即應依一般社會通念決之，並非主其事者或相關人員主觀上謂有守密之必要，即屬祕密。從而，公務員縱有將客觀上難認為公務祕密之資訊或文書資料，洩漏或交付他人，仍無課以上揭刑責之餘地，至其有無行政責任，要屬另一問題，不容予以混為一談。
三、本件公訴人認被告涉犯上述罪嫌，無非以被告之自白；證人即前汎生公司研發部經理甲○○（現已更名為吳學明）、瑞安藥廠副總經理陳肇基、百靈公司經理陳玫圭、李景瑜、諾華公司事業發展部長吳介彰、友穗公司董事長陳澤民、瑞士藥廠副總經理丁○○、生達公司總經理丙○○、永光公司副總經理林永朝之證述；上揭扣案證物；蔡氏夫妻不否認自被告處獲得上揭文件資料，並交付汎生公司人員利用；再參以扣案之蔡沈雪櫻私人筆記簿，既詳細記載汎生公司歷年來對於被告致贈禮品、紅包之明細，且衡諸被告與蔡氏夫妻非親非故，又有監督關係存在，卻未迴避，反而交往密切，獨厚汎生公司，當非純係服務產業界，資為論據。訊據被告則堅決否認犯罪，辯稱：伊係因汎生公司人員申辦查驗作業，經常有疏誤、遺漏，乃提供其他廠商之申請資料供作參考，各該資訊內容均屬藥典或文獻可考之之公開配、處方，並無祕密可言，要非洩漏公務祕密可比；且汎生公司生產藥品，仍須依一般必經之研發途徑處理，不可能因此獲取節省經費之利益，伊亦無因而獲致不法利得；伊當時年紀尚輕，距退休之日仍久，如何期約退休後，獲聘任職汎生公司而有不正利益，伊在調（偵）查中所供，無非附和檢調人員之要求而為不實自白，不能憑以遽論伊罪等語。
四、經查：㈠關於被訴公務員洩漏國防以外之祕密罪嫌部分⒈被告為藥政處第四科薦任技士，負責國產及輸入藥品查驗登
記、工廠資料備查及專案計畫等業務，且為汎生公司申請藥品許可證查驗登記案承辦人員，固有行政院衛生署藥政處八十九年十二月八日衛署藥處字第○八九Ｆ○○八八三一號函、行政院衛生署藥政處八十九年十一月二十七日五一一二九函等件附卷可證（見偵查卷第八十九至九十六頁、他字卷第五十八頁），是其為依據法令從事公務之人員，雖無疑義。⒉然本部分之癥結，要在於系爭藥品申請查驗登記資料，是否屬於上揭刑法所稱之國防之外之公務祕密？茲分析如下：
⑴藥事法第四十條之一第一項規定：「中央衛生主管機關為維
護公益之目的，於必要時，得公開所持有及保管藥商申請製造或輸入藥物所檢附之藥物成分、仿單等相關資料。但對於藥商申請新藥查驗登記屬於營業秘密之資料，應保密之。」亦即除新藥中關於廠商之營業祕密外，倘屬藥物成分及仿單資料，於公益必要情形下，本得公開。
⑵本件系爭六項藥品查驗登記資料，乃屬廠商得依需要，自行
上網路或圖書館，搜尋已發表之文獻之公開資料，已經行政院衛生署九十年十一月二十六日衛署藥字第○九○○○七三六三○號及九十一年二月二十五日衛署藥字第○九一○○一五二六一號函說明在案，（附件為美、英、德等國之藥品處分集相關文獻資料，見原審卷第一八一至二九四、三二六頁），且被告提出之美、英、德等國之藥典或典籍查閱相關資料，亦確有上述藥品之資訊無訛（見本院上訴卷第一０六至一０八頁）。
⑶復據衛生署九十年七月二十三日衛署藥字第○九○○○四七
三九○號函略謂：「本署對廠商申請藥品許可證所送藥品查驗登記相關資料，並未歸類保密等級，廠商申請之藥品，若已收載於各國藥典或相關公開之典籍，或已公開發表之文獻，第三者本可由各國藥典或相關公開之典籍查閱，或已公開發表之文獻查閱」（見原審卷第九十五頁）；本院為求慎重，再就上揭藥事法之規定，函請衛生署詳覆略謂：該署就「非屬新藥之學名藥或雖屬新藥但不涉及營業秘密者，依法並非屬於應予保密之事項。又鑒於藥商就非屬新藥之學名藥申請查驗登記，所檢附之各種資料，大多皆已收載於藥典，或（有）其他相關文獻可資查閱參考，故九十三年四月二十一日修正公布之藥事法，雖新增第四十條之一有關得公開資料之規定，但本署尚無公布之前例。」（見本院更三卷第九十四頁）足見被告指稱上揭六項藥品申請查驗登記資料，非係公務員應予秘密之資訊，即屬可採。
⑷縱然證人甲○○證稱：「學名藥（包括藥品之處分、製程、
原料檢驗規格及方法、原料檢驗成績、成品檢驗規格及方法、成品檢驗成績、試驗紀錄表、安定試驗之規格方法），在各藥廠而言，絕對不可能公布出去，事關競爭關係」（見原審卷第一○一、一○二頁）。李景瑜供稱：「得伏寧咽喉消炎噴霧液」藥品查驗登記申請文件，只有本（百寧）公司及藥政處持有，本公司人員不曾將之交付予其他人員使用（見調查局卷第二宗，下稱調查卷，第三十六頁）；吳介彰指稱：「善得錠注射液」藥品之製程、方法、技術及處方等資料，除了瑞士總公司、本（諾華）公司及藥政處外，應該沒有其他人員會持有（調查卷第三十九、四十頁）；陳澤民證稱：「雷可孚注射液」之原品成品檢驗規格比對表資料原件，係由芬蘭藥商LEIRAS公司提供本（友穗）公司，俾利送交藥政處辦理新藥查驗登記使用，本公司將原件送交藥政處後，僅留存影本於公司內，該份資料中包括LEIRAS公司製造「雷可孚注射劑」藥品之方法、技術、製程及處方等機密資料，文件上亦載有「CONFIDENTIAL REGULATORY DOCUMENT」，對於LEIRAS公司及本公司而言，屬商業機密，本公司不會、亦未曾將該等資料交付其他藥商或人員參考使用。合法持有該等文件資料者，只有LEIRAS公司、藥政處以及本公司（見調查卷第四十二頁）；陳肇基供證：「增骨密注射液」的製程、處分及資料，除了我們（瑞安藥廠）公司及生技中心外，我們申請時會提供給藥政處。（其他的單位）應該不會有這些資料。（這些資料）應該是我們公司的機密資料（見調查卷第三十頁、原審卷第一四四、一四七頁）；林永朝證述：「前列地爾」相關的研發資料，不會任意提供給第三者（見原審卷第一四九、一五０頁）；丙○○證稱：「沛迅靜脈注射液」之藥品查驗登記資料無有對外公開，是屬於（生達）公司的商業機密，不能外洩」（見原審卷第一五三、一五五頁）；丁○○證稱：「克慮平錠」之申請資料無有提供給第三者，是屬商業機密（見原審卷第一五七、一五八頁）各云云。無非站在本位立場，主觀認為「商業秘密」，並不能因此改變其客觀上、依社會一般通念，應認非屬公務秘密之事實。況陳肇基、丙○○、丁○○更在原審供明其等處方資料，均可在藥典中「找得到」等語（分見原審卷第一四六；一
五三、一五六；一六０頁），益見被告此部分所辯不虛。⑸至於被告擅將系爭資訊交付汎生公司蔡氏夫妻，是否應負行
政責任，要係另一問題，不能逕以上揭刑法洩漏公務秘密罪責相繩。
㈡被告圖利罪嫌部分：
⒈汎生公司製成「治喉痛漱口液」、「克腦寧錠」、「伏菌注
射液」三種藥品，雖經該公司蔡氏夫妻直認在案，並經甲○○、丙○○、丁○○證實，且有相關證物可徵，足認汎生公司確有根據丙○○、丁○○任職公司之藥品聲請查驗登記資料，而為製藥。
⒉然據台灣區製藥工業同業公會查覆略為：
⑴「證人丙○○所稱之說明書，即係藥事法第二十六條規定之
仿單。該法條規定: 本法所稱仿單，係指藥品或醫療器材附加之說明書。同法第七十五條復規定: 藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准，分別刊載左列事項: 一、廠商名稱及地址。二、品名及許可證字號。三、製造日期或批號。四、主要成分含量、用量及用法。五、主治效能、性能或適應症。六、副作用、禁忌及其他注意事項。七、有效期間或保存期限。八、其他依規定應刊載事項。前項第七款經中央衛生主管機關明令公告免予刊載者，不在此限。丙○○所述，既然僅有附該公司之說明書，則參照上開規定，說明書並未刊載檢驗規格及方法，應與藥品的製造、檢驗無關，所以取得說明書，並不會因此節省研發費用。」⑵「證人丁○○所說研發該種藥品花費七十八百萬元，主要是
花在生體實驗，時間約三年。依據衛生署所公告『藥品生體可用率及生體相等性試驗基準』，各學名藥需依據其擬生產的批量、試製規模，各自設計其產品的生體相等性試驗，並檢送生體相等性試驗計劃書到衛生署進行審查。衛生署核定的個別生體相等性試驗計劃書，所納入之受試者條件、受試者人數、試驗對照藥品、試驗評估標的、試驗設計（包括用藥方式、禁藥及禁食要求、採樣時間）等都不盡相同。又因試驗主持人本身所具備之學識、經驗、訓練，和處理試驗檢體的硬體環境限制，會影響試驗主持人在選定檢體分析方法時，看不同的考量和喜好，致使各個生體相等性試驗之數據，及後續數據處理相關的統計分析所得之試驗結果和資料圖表，也不會完全相同。且相關生體相等性試驗報告尚須各自經衛生署核准備查，始得核發藥品許可證。廖先生曾證稱:瑞士和汎生公司均曾個別做過生體相等性試驗（等語），所以汎生公司為申請學名藥查驗登記所做之生體相等性試驗，應當無從節省花費。又因各家藥廠的製造機器、檢驗設備及研發人員資歷都不相同，擬生產的藥品批量亦不相同，故各家藥廠必須依據其本身的軟硬體設備，自行去做處方設計，即使拿到別家藥廠的處方，也未必具有參考價值，本會無法評斷能否縮短藥品研發時程或節省金錢支出。」⑶「關於甲○○所稱汎生公司參考別人資料（一節），因本會
無法得知資料確切內容為何，故無法評估是否得以節省金錢支出。實務上因各家藥廠的人力編制不同，各藥廠的用人及各項成本管理，差異極大（部分藥廠的研發人員甚至係由品保和品管人員兼任），加上『試藥成本費用』為各藥廠不可儉省的花費，故尚難逕認可得節省費用。」（見本院更三卷第二十九、三十頁）證人即藥政處簡任司藍國岳亦到庭為相同意旨之證述（見本院上訴卷第一五六至一五九頁），丙○○更具狀及到庭表示同意該函說明內容（見本院更三卷第九十六頁及九十七年三月四日審判筆錄）。是公訴人認汎生公司因被告交付資料之作為，總計獲利金額於三千五百五十萬元一節，容有誤會。
⒊雖甲○○在原審證稱：「（問：根據你在汎生公司的經驗，
公司自行研發的學名藥，及蔡沈雪櫻提供的學名藥資料，二者作比較的話，研發的時間及成本、成功的機率有多少？）‥‥治喉痛漱口液我們可自行開發，但是參考資料，可以節省二、三個月的研發時間，費用大約是二個研發人員及一個試製人員及包括試藥的成本。‥‥克腦寧錠我們自己研發‥‥大約需要一年半到二年的時間，如果是參考資料的話，馬上就可以提出申請，成本估計大約二個研發人員及一位試製人員的時間及試藥的成本。自己研發的成功機率很小，我這邊所講的節省，不包括安定性三個月的試驗期間。伏菌注射液是可以自行研發成功。假如是我們自行研發，我們需要一個月左右，成本大約節省二個研發人員及一位試製人員的時間及試藥的成本‥‥」；在本院更三審中，則就公會之前函中，與丙○○有關之部分，已經表明同意其所見，就其他部分，雖仍謂：可以節省研發時間，並與丁○○同稱上揭同業公會不明白「整個產品發展程序」，卻未提出任何積極事證，以供查證（見本院更三卷九十七年三月四日審判筆錄），要與其餘李景瑜、吳介彰、陳澤民、陳肇基、丙○○、丁○○等人在調查及原審中所言，無非其等任職公司產品之售價、成本各如何之供述（見調查卷第三十二、三十六、四十一、四十三、五十一頁；原審卷第一四四、一五三、一五七頁），並不及於汎生公司節省開銷之具體利益或金額，自均不足資為不利於被告認定之依據，允宜指明。
⒋至被告固不否認前往大陸與蔡崑山見面，但表示係自費前往
，經隔離訊問，二人所述不相吻合（見本院上訴卷第二一一至二一八頁），然檢察官就被告出國費用，是否由汎生公司墊付，始終未能舉出證據，衡諸該檢舉人甲○○亦僅證稱：「我知道他們有一起去大陸，有一起回來，但是他們出去的內容，我不清楚」（見原審卷第一一四頁），是縱曾相約一起出國，仍不能遽認係接受招待而取得不法利益。再被告於調查初訊時，即指明其已將蔡沈雪櫻致贈之禮品玉鐲、玉項鍊、文鎮等物退回（見他字卷第九頁正、反面），其後歷次偵審中，亦為相同意旨之供述（見他字卷第十六頁反面、偵查卷第十頁反面、原審卷第三五五頁、本院上訴卷第二二六頁），前後一貫，核與蔡沈雪櫻供述緬甸玉已被退回之情節相合（見本院上訴卷第二一五頁），被告此部分之供述，尚難指為不實。況退而言之，依蔡沈雪櫻所庭呈之玉鐲購物清單（見原審卷第六十三頁），其價值約在美金五至五十元不等，足見價值不高，而公訴人所謂之其餘紅包、禮品，微論未據實質舉證，已難採信，且按諸日常生活之經驗法則，實難認其有以之作為違背職務行為之對價之意思。
⒌揆諸上揭關於貪污圖利犯罪構成要件之修正說明，被告否認犯此部分之罪，核屬可採。
㈢被訴期約不正利益罪嫌部分
被告固於調查中供稱：「我交付藥廠送交藥政處查驗登記之藥品資料給汎生公司，純係應汎生公司蔡某夫妻主動之要求，我並未從中取得任何利益或好處，但蔡某夫妻曾向我表示，未來我離職退休後，將會聘任我至汎生公司任職」，亦於偵查初訊供陳：「他有承諾過，我將來退休後可至他們公司上班」（見他字卷第八、十六頁反面），然旋即改稱：「（問：為何沒有任何好處，還冒險洩密給汎生？）因為每次升官都沒有我，汎生常吹噓自己認識很多立委，關係很好，我也想結交這些朋友，而且汎生是國際導向的公司，可以提供我靈感，因為我常幫長官寫演講稿」（見偵查卷第十二頁），前後所供不一，嗣於歷審中，均堅決否認有期約不正利益之情事，蔡氏夫妻亦同自始否認上情（見原審卷第五十三頁），衡諸被告當時年約四十三，距退休之期，至少十五年以上，屆時汎生公司是否猶尚存在或已經改組，實難預料，尤以所任何職？待遇如何？既均不明，如此約定，殊違常情事理，且任職者，仍須奉獻時間、精力工作，更難認定有何利益「不正」之情形存在，自不能僅憑被告一度所為片面而有瑕疵之自白，遽入被告於此部分之罪。
㈣綜上所述，被告被訴之上揭罪名，均乏積極證據足以認定其犯罪，依照前揭說明，本件核屬不能證明被告犯罪。
五、原審未予細察，遽就被告被訴圖利罪嫌部分，予以論罪科刑，尚有未洽，被告上訴否認該部分犯罪，非無理由，自應由本院予以撤銷改判；另有關被告期約不正利益及洩密二部分，查無積極證據足以證明其事，原審就該二部分認為不能證明被告犯罪，雖無不合，且公訴人上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，然原判決認此二部分與前開圖利罪部分，具有裁判上一罪之關係，而僅於理由中敘明不另為無罪之諭知，茲圖利部分既應撤銷改判，則此二部分與圖利部分已無裁判上一罪關係可言，原判決關於此二部分已無可維持，是亦應由本院予以撤銷改判，連同圖利部分均諭知被告無罪之判決。
六、上揭各證人審判外之陳述，因係在刑事訴訟法新制實施前作成，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其效力不受影響，況其等在審判中均已到庭，進行交互詰問程序，被告訴訟防禦權已獲實質保障，自足為證據，允宜敘明。
七、檢察官移送併辦（九十五年偵字第四九五五號）意旨略稱：汎生公司於八十九年四月間發生財務危機，蔡氏夫妻經人介紹認識洪國禎，聲稱若洪國禎出借五千五百萬元，蔡氏夫妻願將汎生公司之經營權讓給洪國禎經營一年，雙方並協議另成立新模範生化科技股份有限公司（下稱新模範公司），且可將汎生所有之一百三十九張藥品許可證移轉給新模範公司。詎於申辦移轉許可證期間，汎生公司向台灣高雄地方法院申准重整三個月，蔡氏夫妻竟因此向衛生署請求暫緩辦理藥證移轉。被告乃將應退還給新模範公司之一百三十九張許可證，私下交回蔡昆山，致無法完成藥證移轉程序，因認被告此部分同涉有圖利罪嫌云云。惟查：被告被訴之本案各罪，既經諭知無罪，即與此移來併辦部分，不生裁判上一罪關係，自應退回由檢察官自行處理，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃金富
法 官 魏新國法 官 洪昌宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王韻雅中 華 民 國 97 年 3 月 18 日