臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(三)字第29號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 黃哲東律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院87年度訴字第471號，中華民國87年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第17577號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣香港飛航貨運有限公司（下稱飛航公司）負責人乙○○與丙○○，於民國76年間，共同籌設飛盈航空貨運代理有限公司（設於臺北市○○○路○段○○○號6樓之4，下稱飛盈公司），乙○○以自己及提供妻子甲○○、岳父李清（已於92年2月死亡）具名擔任股東，丙○○則以自己及提供親友冼日進、劉香君、李麗蘭具名擔任股東。丙○○、乙○○約定飛盈公司資本總額登記為新臺幣（下同）5百萬元，股東乙○○、甲○○、李清登記出資額各40萬元；股東丙○○、冼日進、劉香君、李麗蘭登記出資額各95萬元，並由丙○○、冼日進、劉香君擔任董事。惟各股東並未實際繳納股款，而以借款支應，虛偽表明股款已收足，申請臺北市政府建設局辦理公司設立登記（涉嫌違反公司法第9條規定部分，未經起訴）。因乙○○長年居住香港，無法在臺灣親自處理飛盈公司業務，乃與丙○○協議，由丙○○出任飛盈公司董事長，負責在臺灣處理公司業務，並代刻乙○○、甲○○、李清等3人印章各1枚，俾供於乙○○同意下，辦理飛盈公司設立、變更登記使用。於81年間，丙○○徵得乙○○同意，將飛盈公司由原名稱飛盈航空貨運代理有限公司，變更為飛盈航空貨運承攬有限公司，並遷址至臺北市○○○○○路2段161之
1 號1樓，配合修正公司章程，申請臺北市政府建設局辦理變更登記完竣。於84年8月間，丙○○又徵得乙○○同意，將飛盈公司由原名稱飛盈航空貨運承攬有限公司，再變更為飛盈運通有限公司，並遷址至臺北市○○路○○號2樓。丙○○認有機可乘，委請不知情之會計師陳麗秀辦理飛盈公司變更登記，除乙○○同意之辦理更名、遷址事項外，擅自增加辦理：㈠新增經營船舶貨運承攬業務、㈡飛盈公司資本額5百萬元，由股東丙○○增資2百50萬元，而增加資本2百50萬元，成為總資本額7百50萬元、㈢原股東劉香君出資其中15萬元由丙○○承受、原股東劉香君出資其中80萬元，由冼重光承受、原股東李麗蘭出資其中5萬元，由丙○○承受、原股東李麗蘭出資其中90萬元，由劉鳳賢承受、原股東李清出資額40萬元，由股東丙○○承受等項。陳麗秀依丙○○指示辦理飛盈公司變更登記，製作84年8月21日飛盈公司股東同意書，除記載更名、遷址外，並記載未經股東乙○○、甲○○及李清同意之「經營船舶貨運承攬業務」、「本公司原資本額新台幣500萬元，增加資本新台幣250萬元，總資本額新台幣750萬元。由丙○○增資新台幣250萬元整。」、「原股東劉香君出資15萬元，由丙○○承受、原股東劉香君出資80萬元，由冼重光承受、原股東李麗蘭出資5萬元，由丙○○承受、原股東李麗蘭出資90萬元，由劉鳳賢承受、原股東李清出資額40萬元，由股東丙○○承受」等內容，交由丙○○盜用股東乙○○、甲○○、李清留存於飛盈公司之上開印章加蓋；製作修訂之飛盈公司章程（84年8月21日第4次修訂），記載未經股東乙○○、甲○○同意之㈠經營船舶貨運承攬業務、㈡飛盈公司資本額為7百50萬元、㈢股東丙○○出資額為5百萬元、股東劉鳳賢出資額為90萬元、股東冼重光出資額為80萬元等內容，由丙○○盜用乙○○、甲○○留存於飛盈公司之上開印章加蓋，而偽造股東乙○○、甲○○、李清出具上開股東同意書，暨乙○○、甲○○同意修改飛盈公司章程之私文書，由陳麗秀於84年8月26日，持向臺北市政府建設局申請辦理飛盈公司變更登記，而行使之，並辦理公司變更登記完竣，足以生損害於乙○○、甲○○及李清。
二、案經乙○○、甲○○、李清訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、上訴人即被告丙○○上揭盜用告訴人乙○○、甲○○及李清之印章，暨行使偽造私文書之事實，㈠有飛盈公司設立登記事項卡、變更登記事項卡、董事、股東名單、84年8月21日股東同意書、（84年8月21日第4次修訂）公司章程、（臺北市政府建設局84年8月26日收件）變更登記申請書等影本，在卷可稽（見偵查卷第4頁至第9頁、第18頁至第29頁）。㈡被告未經告訴人乙○○、甲○○及李清同意，盜用其等留存於飛盈公司之印章加蓋，而分別偽造告訴人乙○○、甲○○、李清出具上開股東同意書，及告訴人乙○○、甲○○同意修改上開公司章程之私文書，由會計師陳麗秀於84年8月26日申請臺北市政府建設局辦理飛盈公司變更登記，增加經營船舶貨運承攬業務，並將飛盈公司由資本額5百萬元，由被告增資2百50萬元，成為總資本額7百50萬元；原股東劉香君出資其中15萬元由丙○○承受、原股東劉香君出資其中80萬元，由冼重光承受、原股東李麗蘭出資其中5萬元，由丙○○承受、原股東李麗蘭出資其中90萬元，由劉鳳賢承受、原股東李清出資額40萬元，由股東丙○○承受等情，已據告訴人乙○○、甲○○於本院更三審結證明確（見本院更三審卷第155頁至第157頁、第196頁至第198頁）。至於告訴人乙○○、甲○○於本院更三審證述其等僅同意飛盈公司於84年間，辦理遷址等語（見本院更三審卷第155、197頁）。惟告訴人乙○○自承出具之僑居證明書，其上載明辦理飛盈公司更名及遷址事；告訴人乙○○、甲○○承認提出之委任書，其上記載委任詹金忠辦理飛盈公司更名及遷址事宜，並先後於84年5月24日、7月18日，經駐香港中華旅行社認證等情，有僑居證明書、委任書影本，附卷可憑（見原審卷第46頁至第52頁）。上開僑居證明書、委任書文義清楚，告訴人乙○○、甲○○應無不瞭解內容之理，其等既親自簽名後交付被告，自有同意被告辦理飛盈公司更名及遷址。而告訴人甲○○、李清分別為告訴人乙○○之妻子、岳父，由告訴人乙○○提供其名義擔任股東，被告處理有關飛盈公司事宜，均僅與告訴人乙○○聯絡等情，已據告訴人乙○○陳明在卷（見本院上訴審卷第54頁至第57頁）。足認被告於84年間，辦理飛盈公司更名為飛盈運通有限公司及遷址至臺北市○○路○○號2樓等項，有獲得告訴人乙○○、乙○○及李清同意，併予敘明。㈢證人即84年間辦理飛盈公司變更登記之會計師陳麗秀於本院上訴審結證：84年間辦理飛盈公司變更登記，係被告委託我們會計師事務所辦理，文件是我們打好字，交給被告拿回去蓋章，再送過來。因告訴人乙○○、甲○○及李清，辦理飛盈公司登記時，有經過認證，所以辦理變更登記只要授權書（按指委託書）及印章，就可以辦理等語（見本院上訴審卷第46頁）。足證被告係委請不知情之會計師陳麗秀辦理飛盈公司變更登記，並由被告分別盜用告訴人乙○○、甲○○及李清留存於飛盈公司之印章，蓋用於飛盈公司股東同意書及同意修訂公司章程。㈣被告供述有於84年10月間，委請會計師陳麗秀辦理上述飛盈公司更名、遷址、增資、股東姓名及出資變動之變更登記，並使用乙○○、甲○○及李清留存於飛盈公司之印章，加蓋於股東同意書、同意修訂公司章程之私文書，供辦理變更登記使用等語（見本院更三審卷二第9、10頁）。㈤如前所述，告訴人乙○○、甲○○及李清僅同意辦理飛盈公司更名及遷址登記（告訴人甲○○、李清部分，由告訴人乙○○代為同意），倘被告僅辦理上述公司變更登記項目，而以告訴人乙○○、甲○○及李清名義，製作所需之股東同意書與同意修訂章程等文件，應認有獲得授權，並非偽造。被告擅自辦理增加營業項目、增資、股東姓名及出資變動等項，已逾越授權範圍，且影響告訴人乙○○、甲○○及李清權益重大，其等果知上情，自然不肯出具上開股東同意書及同意修訂公司章程等文件，此應為被告所明知，而被告仍擅自使用其等印章，製作股東同意書及同意修訂公司章程等私文書，並持以辦理飛盈公司變更登記，其有盜用印章、偽造、行使偽造私文書之故意及行為，洵堪認定。
二、訊據被告否認有盜用印章、行使偽造私文書之犯行，並辯稱：飛盈公司是我獨自出資設立，乙○○、甲○○及李清僅係掛名股東，我有權自己決定增資、變動股東及出資。至於辦理飛盈公司增加營業項目，事先有取得乙○○同意。我使用乙○○、甲○○及李清留存於飛盈公司之印章，製作股東同意書、同意修訂公司章程等文件，辦理公司變更登記，並無不法等語。
三、經查，㈠被告自承飛盈公司設立時資本額5百萬元，其或告訴人乙○○均未實際提出，係委託會計師處理等語（見原審卷第61頁、本院更一審卷二第523頁），即告訴人乙○○亦具結證述：辦理飛盈公司設立登記，我只支付4萬5千元費用，並未實際提出資本額5百萬元等語（見本院更三審卷一第155頁）。而飛盈公司於76年5月21日，在世華聯合商業銀行信義分行開立第000000000000號帳號活期存款帳戶，76年5月21日存入5百萬元，同年月23日即提領一空，未再存入等情，有該分行90年12月24日（90）世信義字第0175號函暨所附存款明細分戶帳，附卷可憑（見本院更一審卷二第401頁至第410頁）。足證設立飛盈公司之資本額5百萬元，不論被告或告訴人乙○○，或告訴人甲○○、李清，或其他股東，均未實際支出，僅係調借款項，取得存款證明，俾供主管機關查核而已。至於被告提出臺北銀行授信申請書、個人資料表、保證書等影本（見本院更一審卷一第158頁至第162頁）為據，主張其為飛盈公司業務需要，以其妻劉鳳賢所有之不動產，設定抵押予擔保銀行等情。惟上開所謂授信申請，係屬87年間事，核與設立飛盈公司之資金來源無涉。而公司籌措營運所需資金管道來源眾多，原因複雜，為籌措資金提供擔保之人，並非即可認為實際擁有公司者。何況，被告辦理授信申請時間，已在告訴人乙○○提出告訴後，不可能為飛盈公司資金調度問題，自失立場，再與告訴人乙○○商量，被告自行提供不動產，設定抵押予擔保銀行，事屬當然，尤不足以證明飛盈公司係由被告獨自出資設立。㈡飛盈公司於76年間設立後，被告按月將飛盈公司之收支單據正本，交付告訴人乙○○留存等情，此經告訴人乙○○指訴歷歷，並提出被告並未否認之飛盈公司77年至85年之相關單據為證（見本院更一審卷二第460頁至第496頁、本院更三審卷一第155頁、第198頁背面、第202頁至第295頁）。自80年1月份起至85年12月份止之「每月流水帳」，費用項目可謂鉅細靡遺，舉凡員工之薪資（包括被告自己在內，例如：80年1月份被告薪資為6萬5千元）、房租、勞保費、電話費、交通費（高速公路回數票）等項目，甚至連尾牙聚餐費、營業稅及員工年終獎金等雜費也包括在內。另被告曾就是否設立飛盈公司事，以信函詳細向告訴人乙○○分析、說明其利弊得失等情，有告訴人乙○○所提出，被告不爭執其真正之信函影本，附卷可據（見本院更三審卷一第296頁至第301頁、卷二第8頁）。㈢證人即與告訴人乙○○在香港所經營飛航公司，業務往來密切之偉良航空貨運代理有限公司（下稱偉良公司）負責人周輝城證稱：乙○○來臺灣開發業務，由偉良公司代理飛航公司在臺灣業務，自69年起，至76年止，有業務往來。就是貨物由香港運送到臺灣，由偉良公司人員至機場收貨，通知貨主提貨，偉良公司按件向飛航公司收費。乙○○有請被告幫忙，被告是乙○○僱用之職員，掛名擔任經理，在偉良公司有辦公桌。後來因為業務不錯，乙○○才在76年間，成立飛盈公司等語（見本院更一審卷二第376頁、第526頁至第529頁）。㈣依卷附告訴人乙○○於本院更一審所提出之飛盈公司帳目明細及匯款資料，可知84年1月份至12月份，被告按時按月匯予告訴人之香港飛航公司每月約為「港幣50萬元至150萬元」不等之鉅款（見本院更一審卷一第278頁至第296頁）。被告於本院更一審供稱：我與乙○○係約定，如果有盈餘，就分配百分之20。一般都是年底彙算盈餘給乙○○，帳是每個月結算，把每月開銷款項結匯給乙○○。飛盈公司1個月有數百萬元營運收入等語（見本院更一審卷一第55頁），而被告所具90年10月30日答辯狀略稱；雙方為表業務合作之誠意、永續及公平，約定互相代為處理之業務，不論對方利潤是否盈虧，皆不向對方分佣或分配盈虧，僅就代墊費用及必要之代辦費用部分收取。又經評估告訴人乙○○之香港客戶在臺灣業務，委託被告處理，比被告之臺灣客戶在香港業務委託告訴人乙○○處理多出許多，於是告訴人乙○○同意負擔被告所設立飛盈公司之部分營業費用，包括房租水電及少許人事費用等語（見本院更一審卷一第119頁），已見前後矛盾不一。倘被告所稱告訴人乙○○以上述方法分配盈餘，或業務合作等情，其中有一種說法，確屬實情，被告竟始終無法提出告訴人多年以來之分配盈餘，或飛航公司在香港為飛盈公司代為處理業務等資料，致僅有飛盈公司每月向告訴人乙○○提出之收支帳目資料可參，在在不合事理。以85年10月至12月份為例，飛盈公司運費收入及被告對告訴人乙○○之匯款，分別為10月份3百9萬7千4百30元、2百84萬8千2百20元；11月份2百63萬9千4百19元、2百49萬2千2百20元；12月份2百52萬2千8百72元、2百48萬8千7百
20 元（見本院更三審卷一第292頁至第294頁）。可見該3個月匯予告訴人乙○○之金額，占飛盈公司運費收入之百分之
91.95至98.64。參以被告對於飛盈公司各航線所佔比例，先稱有香港航線約占百分之50，歐洲線、美國線、東南亞線、日本各約占百分之10上下；繼改稱香港線約占百分之40，韓國約占百分之10，歐美約占百分之50等語（見本院更一審卷一第54、74頁），亦見前後反覆不一。參酌以觀，足見被告所稱其與告訴人乙○○僅有「港臺單一航線」業務合作，而支付相關業務處理費用等情，顯與事實不符。㈤苟飛盈公司係由被告獨自出資設立，而與告訴人乙○○無涉，縱被告有與告訴人乙○○合作必要，充其量由告訴人乙○○自己1人具名擔任股東即可，何必另由告訴人甲○○、李清具名擔任股東。再被告先後供陳飛盈公司更名、遷址、增資、增加營業項目、變動股東及出資等事，均有經過告訴人乙○○同意同意等語（見偵查卷第32、33頁、原審卷第94頁、本院上訴審卷第56、57、66頁、更一審卷卷二第554頁、更二審卷一第27頁、更三審卷二第49、50頁）。被告果係獨自出資設立飛盈公司，而與告訴人乙○○無關，豈會不書立書面，將有重要關係之雙方權益事項，記載明白。又倘被告始終堅信獨自出資設立飛盈公司，與告訴人乙○○無關，而可以自行決定增資、變動股東及出資等項，其何必一再抗辯辦理上開變更登記，有事先取得告訴人乙○○同意。㈥綜上，被告所辯飛盈公司完全由其出資設立，告訴人乙○○、甲○○及李清僅係掛名股東，其有權自己決定增資、變動股東及出資等情，洵不足採。
四、次查，㈠告訴人乙○○於本院更三審具結證述：被告並未事先徵求我同意辦理飛盈公司有關增加營業項目、增資及股東出資變動之公司變更登記等語（見本院更三審卷一第155頁至第157頁）。被告所稱口頭告知告訴人乙○○，經其同意等情，並未能提出確切事證證明，而以上開變更登記事項，關係告訴人乙○○權益，至為重大，姑不論被告與告訴人乙○○就設立飛盈公司之約定內容，被告竟僅出以口頭告知之粗略方式，取得告訴人乙○○同意，有無其事，已堪置疑。至於被告另稱飛盈公司於84年間，辦理變更登記後，曾在臺北市○○○路彭園湘菜館，舉辦慶祝酒會，宴請公司同仁及親友，告訴人乙○○、甲○○亦到場參加，其有報告股東出資變動等情。惟證人葛守群證述：我於84年間，有參加飛盈公司酒會，但被告宣布何事，我沒有印象等語（見本院更一審卷二第529、530頁）；另證人呂應棠證稱：我於84年間，有參加飛盈公司酒會，被告主要是講一些客套話，有提到股東變更，但印象中沒有聽到變更為何人等語（見本院更一審卷二第532頁至第534頁）。證人葛守群、呂應棠均未能明確證實，參以股東變動事宜，與到場賓客無關，在慶祝酒會中宣布該事，也不合事理，不足以證明被告所稱上情為真。㈡被告請求告訴人乙○○出具之僑居證明書，其上僅載明辦理飛盈公司更名及遷址事；告訴人乙○○、甲○○提出之委任書，其上僅記載委任詹金忠辦理飛盈公司更名及遷址事宜。被告既然有意徵求告訴人乙○○同意，倘告訴人乙○○確實同意，將所有公司變更登記事項一一列舉，並無任何困難，自無僅臚列鮮有爭議之屬於枝節事項之更名、遷址等項，而漏列事關重大權益，多會衍生事端之增加營業項目、增資、變動股東及出資等項，核與事理有悖。㈢被告辯稱：飛盈公司要新增經營船舶貨運承攬業務之營業項目，因主管機關台灣省政府交通處基隆港務局（下稱基隆港務局）於84年6月27日函知，必須檢附股東乙○○、甲○○之華僑證明。我於同年7月4日，先以電話告知告訴人乙○○，並將基隆港務局公文傳真至香港，讓告訴人乙○○過目。該基隆港務局公文已載明「貴公司擬更名為飛盈運通有限公司，申請籌設兼營船舶貨運承攬業務乙案」，且未要求同有華僑身分之告訴人李清一併提出華僑證明。告訴人乙○○收受該公文，既無不同意見，又配合辦理，足證告訴人乙○○已知悉原掛名股東李清已經變更等語，並提出其於84年7月4日致告訴人乙○○之傳真、基隆港務局84年6月27日基港航監字第11919號函等影本為證（見原審卷第14、15頁）。惟查，告訴人乙○○於本院更三審結證：我並未收受被告所稱傳真之該基隆港務局公文等語（見本院更三審卷二第49頁，另參見本院上訴審卷第56、57頁、更二審卷二第30頁）。參照該所謂傳真所述請告訴人乙○○、甲○○依基隆港務局公文第2項意旨，提出「華僑身分證明書」。然告訴人乙○○出具之僑居證明書係於84年5月24日，經駐香港中華旅行社認證，顯然早於被告所稱傳真該基隆港務局函時間，根本前後不符。足認被告所辯曾傳真要求告訴人乙○○提出「華僑身分證明書」，並檢附基隆港務局函供參等情，核與事實不符，委無可採。再依上開基隆港務局函內容，可知係針對飛盈公司84年6月20日申請書，所為覆函（並敘明退還申請文件）。而飛盈公司股東李清，係84年8月26日變更登記後，始不具股東身分，不論飛盈公司提出申請書，或基隆港務局函覆時，告訴人李清均尚為飛盈公司股東，堪信被告係以飛盈公司名義，向基隆港務局提出申請書，僅自行表明股東乙○○、甲○○具有華僑身分，而不及於股東李清，方足致之。另告訴人乙○○、甲○○所出具之委任書，係於84年7月18日經駐香港中華旅行社認證，是時告訴人李清尚為股東，被告要辦理更名、遷址，甚或移轉李清出資，而提出股東同意書，亦應要求告訴人李清出具委任書方是。足認被告所稱告訴人乙○○知悉基隆港務局函內容，既無不同意見，又配合提出僑居證明書、委任書，以憑辦理，告訴人乙○○已知悉原掛名股東李清已經變更等情，亦不足取。㈣綜上，被告所辯其有徵求告訴人乙○○同意辦理飛盈公司有關增加營業項目、增資、變動股東及出資之公司變更登記等情，不能採信。
五、復查，依公司法第106條第1項、第2項、第111條第1項、第2項、第113條準用第47條規定，有限公司增資、股東出資轉讓，應經股東過半數之同意；變更章程，則應經全體股東之同意。被告於84年間，辦理飛盈公司變更登記，已提出股東同意書及股東同意修訂公司章程等私文書，且被告一再供明有事先徵求告訴人同意，足證被告明知不論更名、遷址、增加營業項目、增資、變動股東及出資，均必須獲得告訴人乙○○、甲○○及李清同意。如一、㈣所述，告訴人乙○○、甲○○及李清既僅同意辦理飛盈公司更名及遷址登記（告訴人甲○○、李清部分，由告訴人乙○○代為同意），倘被告僅辦理上述公司變更登記，而使用其等之印章，以告訴人乙○○、甲○○及李清名義，製作所需之股東同意書與同意修訂公司章程等私文書，應有獲得其等授權，並非偽造。以被告擅自辦理增加營業項目、變動股東及出資等項，已逾越授權範圍，且影響告訴人乙○○、甲○○及李清權益重大，其等自然不肯出具上開股東同意書及同意修訂公司章程等私文書，此應為被告所知，而被告仍擅自使用其等之印章，製作該等私文書，並持以辦理飛盈公司變更登記，足認被告有盜用印章、行使偽造私文書之故意及行為。
六、末查，㈠告訴人乙○○雖一再指訴飛盈公司係其獨自出資設立，被告及其親友僅係受其委託具名擔任股東，並由被告出任董事長，負責處理公司事務等情。惟被告於84年間，辦理飛盈公司變更登記事項，包括㈠更名、㈡遷址、㈢新增經營船舶貨運承攬業務、資本額5百萬元，由股東丙○○增資2百50萬元，成為總資本額7百50萬元、㈣原股東劉香君出資其中15萬元，由丙○○承受、原股東劉香君出資其中80萬元，由冼重光承受、原股東李麗蘭出資其中5萬元，由丙○○承受、原股東李麗蘭出資其中90萬元，由劉鳳賢承受、原股東李清出資額40萬元，由股東丙○○承受等項。而告訴人乙○○所提出告訴狀（見偵查卷第1、2頁），指訴被告辦理飛盈公司變更登記，而增加營業項目、更名、增資、股東人數及其出資增減，並特別指出告訴人李清之出資40萬元，為被告除去等情，而不及於其他。倘告訴人乙○○所指飛盈公司為其獨資設立，係將部分出資信託登記為被告及其親友名義等情為真，則告訴人乙○○鮮有可能就被告將上述其親友名義股東之出資，任意變動，致被告出資大幅增加影響其權益之諸般情節，未予具體指明，而僅提及告訴人李清之出資40萬元，為被告除去。㈡飛盈公司設立之初，資本額為5百萬元，告訴人乙○○自承並未實際支出，僅提出設立費用4萬5千元，而告訴人乙○○方面具名登記之股東出資僅1百20萬元（包括告訴人乙○○、甲○○及李清各出資40萬元），被告方面具名登記之股東出資則多達3百80萬元，多寡懸殊，而被告實際負責處理公司業務，可見被告著力甚深，被告或有賴告訴人乙○○在香港提供客戶及人脈關係，即告訴人乙○○亦有勞被告在臺灣全力效命。若謂被告與告訴人乙○○約定飛盈公司資本額之出資，係全部分配與告訴人乙○○，而被告並未分配分文，僅係受委託具名擔任股東，並無任何權利，實與事理有違，難以置信。㈢如三、㈡至㈣所述，被告固就有關飛盈公司經營事宜，鉅細靡遺，向告訴人乙○○報告，並將多數營業收入，匯予告訴人乙○○。惟設立公司資本額出資之分配及委託處理事務，事關重大，告訴人乙○○既未能提出其他確切證據，例如書面契約或見證人，用以證明被告並未分配任何出資，即仍存在被告係在與告訴人乙○○約定各自分配有出資之情形下，依約報告及匯款之可能性，尚不能因此認定被告確實完全未分配任何出資，而係全部分配與告訴人乙○○，被告僅係受告訴人委託擔任飛盈公司股東及處理公司事務。㈣綜上，告訴人乙○○指訴其委託被告及其指定之人擔任股東，並由被告擔任董事長，處理公司事務等情，尚屬不能證明，併予敘明。
七、綜上所述，被告所辯上情，核屬卸責之詞，不能採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
八、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。被告盜用告訴人乙○○、甲○○及李清印章之行為，為偽造私文書之部分行為；偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為，行使偽造之告訴人乙○○、甲○○及李清等3人，或告訴人乙○○、甲○○等2人名義出具之股東同意書或同意修訂公司章程等私文書，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以一罪。被告利用不知情之會計師陳麗秀行使偽造私文書，為間接正犯。被告偽造告訴人乙○○、甲○○同意修訂公司章程部分，雖未經起訴，然與已起訴部分，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
九、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟㈠如前所述，被告未經告訴人乙○○、甲○○及李清同意，辦理增加營業項目、增資、變動股東及出資。原判決僅認定被告盜用告訴人李清之印章，偽造告訴人李清出資由被告承受之股東同意書，並持以行使，已有未合。㈡被告偽造並行使之私文書，包括告訴人乙○○、甲○○同意修訂公司章程，原判決疏未論究，同有未合，㈢被告係委由不知情之會計師陳麗秀行使偽造私文書，原判決未論以間接正犯，亦有未合。㈣被告並不成立刑法第214條之使公務員登載不實罪（理由詳後述），原判決認定被告牽連犯使公務員登載不實罪，尚有未合。㈤被告犯罪時間，在96年4月24日以前，所犯為刑法第216條、第210條之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑規定，原判決未及適用，核有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪；檢察官上訴意旨，依告訴人乙○○、甲○○及李清之請求，以被告尚涉犯業務侵占、背信罪，原判決未併予論究，核有未當為由，分別指摘原判決不當，提起上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
十、本院審酌被告不顧與告訴人乙○○多年深厚情誼，可謂巧取豪奪，使告訴人乙○○權益受損，犯罪情節不輕，及被告犯罪後，猶一再飾詞卸責，未見絲毫悔意，亦未能賠償告訴人乙○○之損失，成立民事和解，犯罪後態度不佳，暨被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑10月。被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯刑法第216條、第210條之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定，應依該條例第2條第1項第3款規定，減為有期徒刑5月。被告行為後，刑法第41條第1項前段，關於易科罰金之規定，於90年1月10日修正公布，將得以易科罰金之罪法定本刑，由3年以下有期徒刑以下之刑，修正為5年以下有期徒刑以下之刑；於94年2月2日修正公布，95年月1日施行，將易科罰金之折算標準，由銀元1百元、2百元、3百元，折算1日，修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，折算1日，以94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前規定，最有利於被告。
依刑法第2條第1項但書規定，應適用94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前規定，諭知易科罰金之折算標準。被告所處有期徒刑10月，經減刑為有期徒刑5月，已合於得易科罰金之規定，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第9條、修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另略以：告訴人乙○○、甲○○及李清，於76年間，共同出資5百萬元，設立飛盈公司，登記告訴人乙○○、甲○○及李清各出資40萬元，其餘出資則委託被告及其指定之人，具名擔任股東，並由被告出任董事長，負責處理公司業務。詎被告意圖為自己不法之利益，於84年間，為擅自辦理飛盈公司更名、遷址、營業項目變更及增資，盜用告訴人乙○○、甲○○及李清之印章，使用於股東申請書、股東同意書，提出於臺北市政府建設局，辦理飛盈公司變更登記，致生損害於臺北市政府建設局對於公司管理之正確性、告訴人乙○○、甲○○及李清之利益。被告並意圖為自己不法之所有，將告訴人李清之出資額40萬元，侵占入己。因認被告另涉有刑法第214條之使公務員登載不實文書罪、第336條第2項之業務侵占罪、第342條之背信罪嫌等語。
二、檢察官認為被告涉犯刑法214條之使公務員登載不實文書罪、第336條第2項之業務侵占罪、第342條之背信罪嫌，係以告訴人乙○○、甲○○、李清之指訴，及告訴人乙○○提出之飛盈公司帳目、單據、匯款資料，暨飛盈公司變更登記資料等件為據。
三、訊據被告否認有上開公訴意旨所指之使公務員登載不實文書、業務侵占及背信等犯行，並辯稱：飛盈公司係我出資設立，所有變更登記項目，均有事先取得告訴人乙○○同意，股東同意書並非偽造，不成立使公務員登載不實、業務侵占及背信罪等語。
四、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例參照）。90年11月12日修正公布前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決定參照）。易言之，於90年11月12日公司法修正公布前，申請公司變更登記，主管機關承辦公務員就申請事項，應為實質審查，以判斷其真偽，始得為一定之登載（最高法院94年臺上字第5776號判決參照）。次按刑法上之侵占罪，以持有他人之物，變易持有為不法所有為構成要件，所謂他人之物，並不包括無形之權利（最高法院71年臺上字第2304號判例參照）。
五、經查，依公司法第106條第1項、第2項、第111條第1項、第2項、第113條準用第47條規定，有限公司增資、股東出資轉讓，應經股東過半數之同意；變更章程，則應經全體股東之同意。由上開公司法規定以觀，辦理公司上開變更登記事項，應經股東同意，有無經股東同意，自屬主管機關該管公務員應實質審查，以判斷其真偽，始得為一定之登載。被告於84年8月26日申請飛盈公司增資、變動股東及出資、變更章程等項，有經股東同意一節，縱有不實，依上開說明，仍不成立刑法第214條之使公務員登載不實罪。
六、次查，不能證明告訴人乙○○獨自出資設立飛盈公司，並委託被告及其指定之人，具名擔任股東，由被告出任董事長，負責處理公司業務等情，已如壹、六所述。則被告未受告訴人乙○○，或告訴人甲○○，或告訴人李清之委託，擔任飛盈公司之股東及處理飛盈公司事務，其辦理飛盈公司變更登記，並非為他人告訴人乙○○、李萍及李清處理事務，核與刑法第342條背信罪之犯罪構成要件不合，不能論以該罪。
七、復查，有限公司之股東繳納出資後，即成為公司之資本，股東登記之出資僅為對公司之權利，被告將告訴人李清名下之出資額，變更登記由自己承受，係侵害告訴人李清之權利，並非侵占告訴人李清所有之物，尚與刑法業務侵占罪之犯罪構成要件有間，無由論以該罪。
八、末查，偵查卷內僅有飛盈公司變更登記申請書（見偵查卷第
18、19頁），並無公訴意旨所稱「股東申請書」，其具名提出申請者，係飛盈公司董事長丙○○，被告應有權製作該飛盈公司變更登記申請書，並非偽造。公訴意旨指稱被告偽造「股東申請書」一節，應屬無據。
九、綜上所述，公訴及上訴意旨所舉事證，尚不能使本院形成被告有公訴意旨所指上開犯行之確切心證。此外，復查無其他積極證據足認被告涉犯上開犯行，不能證明被告該部分犯罪，原應諭知無罪之判決，惟檢察官認為上開部分，與前開經論罪科刑部分，有方法結果之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第210條，修正前刑法第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 談 虎法 官 李錦樑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來中 華 民 國 96 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條。
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條。
（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。