臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(六)字第238號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 林明賢律師
蔡文彬律師陳孟秀律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 詹漢山律師上列上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院85年度訴字第512號，中華民國86年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署85年度偵字第2131號），提起上訴，經最高法院第6次撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文原判決關於丁○○及乙○○部分均撤銷。
丁○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○曾於民國（下同）82年間，曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑6月，緩刑4年，上訴後經本院及最高法院先後駁回上訴，於83年9月23日確定。
而丁○○ (原名鄧美華，下同) 則係嘉隆報關有限公司（以下簡稱嘉隆報關行）實際負責人。於83年9月間乙○○提議以申報進口玩具名義夾藏管制物品大陸農產品私運進口轉售牟利，復以丁○○經營報關業務，熟悉海關作業，而丙○○（另案審理）、丁○○二人則係男女朋友之關係，丙○○、丁○○、乙○○三人即共謀並互相議定由丙○○、丁○○負責採購玩具，丁○○並負責報關進口所需之借牌、報關事宜，乙○○方面負責大陸農產品之購買及販賣，並約定出資比例由乙○○方面占五成，丙○○、丁○○方面合占五成（內部約定為丙○○占二成，丁○○占三成），並預計投資金額先暫定為新台幣（下同）350萬元，由各分配負責購買者先行墊支，嗣後再行結算相互找貼。謀議約定後，丙○○、丁○○、乙○○三人即基於共同走私之犯意聯絡，丁○○即出面佯以進口玩具為名向不知情之劉德政借用劉德政所經營之「慧祥貿易有限公司」（以下簡稱慧祥公司）牌照，供為發貨及進口報關之用，嗣丁○○、丙○○、乙○○旋於83年11月23日，共同搭乘國泰CX-405號班機前往香港，由乙○○以向李昇陽借得之資金，在香港購妥完稅價格合計103萬4千637元之大陸出產香菇666包（重約3千9百90公斤）及金針菜95包（重約8千5百30公斤）；另由丙○○支付約215萬元購買掩飾走私用之玩具。旋依丁○○之指示，將該批大陸出產之香菇、金針菜，送至丁○○在香港從事玩具買賣，並與其等有犯意聯絡年籍不詳之成年友人謝耀隆處，由謝耀隆連同掩飾用之玩具分裝入三只貨櫃內（櫃號分別為 WHLU0000000、WHLU0000000、WHLU0000000），並以丁○○提供之慧祥公司為國內收貨人，及進口玩具名義，委請不知情之環球貿易公司出貨。上開三只貨櫃即於83年12月9日，以船名「WAN HAI222」之船舶第N009航次，由香港運至基隆港卸船，進儲於長春貨櫃站。丙○○就本件走私進口雙方各自購買香菇、金針及玩具暨關稅、運費、報關費等花費先行概算結果，因乙○○方面尚須暫行攤提70萬元，乃通知乙○○將該筆款項匯入其設於交通銀行中壢分行的帳戶，乙○○旋請李昇陽於同年11月30日將70萬元款項匯入上開帳戶內。另鄧美華因與丙○○係男女朋友關係，彼此間未計較出資金額，僅於同年12月1日，自第一銀行基隆分行電匯一百萬元資金至交通銀行中壢分行予丙○○。貨物既已進口，同年12月13日，即由丁○○將所借得之慧祥公司證照、公司及負責人劉德政印章，利用其嘉隆報關行不知情之職員蕭定海，接續在業務上所製作之「慧祥公司」名義之貨價申請書及三份進口報單上（報單號碼AE/83/7304/0080、0081、0082），為進口玩具之不實登載後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申請該三只貨櫃之報關驗貨手續，足生損害於海關驗貨之正確性。嗣於翌（14）日，經財政部基隆關稅局驗貨關員曾增坤等查驗貨櫃時獲知上開進口玩具違法夾藏大陸農產品走私之情，並扣得前揭完稅價格合計103萬4千6百37逾公告數額之大陸產香菇及金針菜。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告丁○○辯稱其前已經檢察官處分不起訴，檢察官未有新證據再次將伊提起本件公訴，於法顯有未合云云。惟按新事實及新證據必須是公訴人在為不起訴處分前未經發現，若係在不起訴處分前，已經提出或發現之證據，經檢察官調查斟酌者，即非屬此所謂之新事實或新證據，最高法院57年度台上字第1256號、69年度台上字第1139號著有判例參照。經查，本件因查驗報關發現夾藏走私，即將該承辦報關行之負責人即被告丁○○列嫌疑人移送，惟原承辦檢察官調查時，被告稱該貨櫃報關係友人謝耀隆介紹之客戶甲○○以慧祥公司名義委辦，甲○○到案則証稱係為一走私集團頂替，並不識丁○○，暨嘉隆報關行承辦職員蕭定海雖稱係丁○○交付辦理，但對貨主已無記憶，因認丁○○僅係不察而承接報關業務，走私事証不足，於85年1月15日為不起訴處分。嗣經法務部調查局航業海員調查處（以下簡稱海調處）續行調查，查獲丙○○為雇用甲○○頂替之人，並於85年5月3日丙○○供述，方得知丁○○涉案。是共同被告丙○○到案後所為之證言，及經循其供述查得關係人李昇揚、共犯乙○○及渠等之入出境資料暨匯款往來等，自屬該不起訴處分確定之案件再行起訴之「新證據」（未經「調查斟酌」之「證言」）。因此，共同被告丙○○之證言（供詞）既屬刑事訴訟法第260條第1款之新證據，則公訴人對被告丁○○重為起訴，即於法無違。被告此部分所辯，即無可採，是本件起訴程序於法並無違誤，先此敘明。
二、按被告以外之人，於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款亦有明文。查證人甲○○業已死亡，此經證人陳慶欣於本院前審陳明在卷（本院更四卷一第45頁），且此項因證人死亡而無從直接審理之原因，已無可回復，是法院自已無從再就同一陳述者即證人甲○○取得其相同內容之證言。而證人甲○○於警詢之陳述，與在檢察官偵訊時之證詞，及同案共犯丙○○所述情節大致相符，有可信之特別情況，且其於警詢時，就丙○○為雇用其為頂替之人之經過情形敘述甚詳，為證明犯罪事實之存否所必要，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，其於警詢之陳述應認有證據能力。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，亦有證據能力。
三、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○均矢口否認有前揭走私犯行，被告丁○○辯稱：83年12月間，自稱甲○○（已歿）之不詳男子偕同其他三位男子，至其經營之「嘉隆報關行」，出示「慧祥公司」之委任書，委託伊報關，不知甲○○委託報關之貨櫃內私藏有走私進口之大陸農產品，其若明知該貨櫃內夾藏走私物品，不可能以自己經營之「嘉隆報關行」名義報關，並以三張報單申報，增加被抽驗之可能性。本件純係丙○○與其分手後，懷恨在心，故意挾怨報復，誣指共同走私，並將其匯予丙○○之私人借款，指為共同走私之出資款項。再進口報單上所蓋之「慧祥貿易有限公司」及「劉德政」印文均為真正，非其偽以慧祥公司名義報關。且丙○○與乙○○、李昇陽及甲○○、陳慶欣在臺北市美麗華飯店見面，唆使甲○○冒名頂替時，其亦不在場，顯見其並未參與走私云云。被告乙○○則辯稱：其與被告丁○○互不相識，不可能與鄧女共謀走私，李昇陽匯入丙○○帳戶內之七十萬元，係丙○○經由其向李昇陽所借之款項，當初言明一個星期後還款，嗣後由丙○○交待陳慶欣以出售農產品予李清炎、陳麗惠夫妻所得之七十八萬元支票交付李昇陽清償，其未與丙○○共謀走私。至其與李昇陽同赴香港，係因向李昇陽借款三百萬元，李昇陽不放心，要求與其前往香港查看其在香港購買貨物情形，另亦未與丙○○、丁○○同赴香港，而係於機場巧遇，均非共同前往香港購買走私進口之農產品。況其與丙○○相識，然於調查局初訊時，並未供承其有參與走私，實因丙○○遭羈押後曾囑其代為處理農產貨物，其因恐受連累而未與丙○○聯絡，致丙○○懷恨在心，故意誣栽，其未參與走私云云。
四、經查：
（一）本案走私物品，係由環球貿易公司出貨，並於83年12月9日，以船名「WAN HAI 222」之船舶第N009航次，由香港運至基隆港卸船，進儲於長春貨櫃站，此有環球貿易公司發貨單暨三份進口報單在卷可稽（海調處卷一第17至18頁、22 至30頁）。嗣經財政部基隆關稅局驗貨關員曾增坤等於83年12月14日查驗貨櫃時，查獲自香港走私進口之香菇666包（共重約3千9百90公斤）、金針菜95包（共重約8千5百30公斤），均係大陸生產之物，業據財政部關稅總局大陸物品鑑定委員會第257次會議審議決議審認無誤，有財政部關稅總局84年2月23日 (84) 台總局密鑑字第00136號函在卷可稽（海調處卷一第32頁）。又前開走私大陸產香菇、金針菜，完稅價格合103萬4千6百37元（起訴書誤載為0000000元），已逾行政院公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項所定緝獲時完稅價格計算達20萬元之規定，亦有財政部基隆關稅局84年5月23日基普密字第01811號函在卷可憑（同上卷一第31、32頁）。
（二）另本件走私，被告丁○○、乙○○及丙○○如何謀議、每人投資之成數、資金之分配、每人於走私過程中所分擔之工作之約定，及走私之事實經過，已據同案共犯丙○○於海調處及本院前審審理時到庭供述綦詳，述之如下：
⒈丙○○供稱之出資比例，由乙○○方面占五成，其
與丁○○方面合占五成，其跟丁○○當時在一起，口頭上說丁○○占三成，我占二成，由負責購買者先行墊支，嗣後再行結算相互找貼，因其採購玩具共花二百餘萬元，被告乙○○採購大陸農產品約花一百餘萬元，加上尚需支付關稅（預估為完稅價格之7.5%至10%，惟遭查獲而未核定支付）、運費（估計6萬餘元）、報關費等費用，故丁○○電匯100萬元至其交通銀行中壢分行的帳戶，乙○○方面尚需暫行攤提70萬元，事後亦收到乙○○的70萬元，在調查處所稱350萬元只是一個概數，先出錢，結算再多退少補（本院更三卷一第34頁、第67至72二頁、第103頁；本院更三卷二第13頁；本院更四卷一第39至40頁筆錄）等情，核與扣案大陸走私物品完稅價格及其餘費用之估算大致相符；亦與証人李昇揚証陳：乙○○向其借款70萬元，要其轉帳至蔡明輝帳戶（本院更三卷一第70、86、191 頁）一節相符，丁○○亦不諱言有匯款100萬元至丙○○交銀中壢分行帳戶，暨有丙○○交銀中壢分行之存款往來明細、及李昇揚存摺影本（同上卷第24至28頁、84至91頁）各一件在卷可按，是共犯丙○○所言應堪信實。被告丁○○稱係與丙○○私人借貸，然丙○○稱其帳戶內尚有數百萬元，要無須向鄧女借貸，核與其前開交銀帳戶於被告丁○○匯款之83年12月1日前，確有二百餘萬元之餘額，且之後至12月16日亦仍有二百餘萬元之餘額等均相符合，確無向丁○○借款之必要。另被告乙○○稱係丙○○向李昇揚之借款，亦與李昇揚前開所証不符，是二人所辯，均不足採。
⒉丙○○供陳本件是與被告二人同班機同往香港分別
購買大陸農產品及玩具，嗣由丁○○交由其友人謝耀隆出貨一節，核與內政部警政署入出境管理局調取三人之出入境紀錄資料顯示，被告丁○○、乙○○與丙○○確曾於83年11月23日共搭國泰CX-405號班機前往香港，嗣被告丁○○及丙○○於同年月26日再共同搭乘華航CI-628號班機返台，被告乙○○則於同年月30日自行搭乘華航CI-604號班機返台等情相符，被告乙○○辯稱僅係機場巧遇云云，焉有來回機票亦均同為國泰、華航之雙重巧合？況被告丁○○於原審亦自承其曾介紹謝耀隆與丙○○認識等情（參見原審卷第46頁），亦與共犯丙○○前供述認識香港謝輝隆之情節互核相符，應堪採信。
⒊至丙○○供陳於本案爆發後，丁○○要其找人頭當
貨主以應付有關單位追查，其方與陳慶欣、乙○○在台北美麗華飯店咖啡廳洽商，當時陳慶欣表示有一友人患腎臟病，洗腎無收入，可找此人出面頂罪，故即委由陳慶欣找甲○○洽談出面頂罪及報酬之事，事後由陳慶欣安排其與甲○○見面兩次，雙方談妥頂罪細節，其即將柯員姓名及聯絡電話交予鄧朋琳，故貴處向丁○○追查時，鄧女即依事先安排推稱甲○○為貨主一節，核與甲○○証稱：係友人陳慶欣稱其陳姓友人基隆進口私貨爆發，要找其擔任人頭，並安排丙○○在中壢及台北市各見過一次面，原言妥代價50萬元，由其出面擔任貨主接受查詢，惟嗣僅付5萬元，故其即拒絕再頂任貨主（海調處 (一)卷第13頁反面、85偵2131卷第49頁反面筆錄）。暨証人陳慶欣結証：其係乙○○之友人，經乙○○介紹認識丙○○，是乙○○告知丙○○需要一個人頭，其方介紹甲○○，於美麗華飯店係其與丙○○、乙○○約見面，到時李昇揚亦在場，但李昇揚坐隔壁桌，並先行離去（本院更三卷第62至74頁、第105、106頁筆錄）等情，均相符合。被告乙○○亦不否認確曾與丙○○、李昇揚於美麗華飯店咖啡廳碰面，然辯稱係與李昇揚有約於隔桌，巧遇丙○○云云，即與丙○○及陳慶欣所証不符，要無足採。
⒋另甲○○雖証陳未曾見過丁○○，亦完全不識鄧朋
琳，然亦証稱其不曾前往香港或嘉隆報關行，惟於「案發之後，有一個姓陳的告訴我走私失敗時，我才知有丁○○這個人。」（84偵2498卷第58頁第8、9 行）等語。然被告丁○○於本案初始調查時，在海調處先供稱：甲○○係在香港經友人謝耀隆介紹認識，並親至其報關行委託報關，與甲○○聯絡電話均係謝耀隆告知（海調處一卷第2頁第9行、第5頁正面第11行、反面第7行、第7頁第4至9行）；嗣於偵查中又供陳；本案貨櫃是甲○○親至其報關行持資料委託辦理，並指認甲○○口卡無訛（84偵2498 卷第10頁第5行、第11頁第3行、第34頁第3行）；而甲○○確係頂替人頭，已如前述，且既未曾出國，此有其入出境資料在卷可按，復未曾至報關行，亦未見過丁○○，則丁○○前所供稱，係柯忠波委辦云云，即與事實不符；又慧祥公司負責人劉德政於案發後沒幾天，即至報關行，經被告丁○○撥打電話詢問甲○○一節，甲○○亦証陳確有接獲劉德政上開電話，如上所述，甲○○原既僅係人頭，不識本案被告，亦僅丙○○因找其頂替，有其聯絡電話，並即交予丁○○，則丁○○當知甲○○係人頭，並如丙○○所証，自始即依計於海調處詢問時，推諉予甲○○，惟因不知證人甲○○已拒絕擔任人頭，仍為指稱，堪予認定。
（三）查同案共犯丙○○之供述，既與証人甲○○、陳慶欣、李昇揚等人均大致相符，且與卷附帳証、入出境等資料、扣案物品等亦均吻合，自堪採信。被告丁○○稱因男女朋友分手及乙○○稱未代為處理倉儲等小節，指稱丙○○所供係挾怨誣攀云云，要無足採。雖被告丁○○依新制主張詰問共犯丙○○，惟証人丙○○經本院前審多次傳拘無著（現已另案通緝中），無法予被告詰問，又如前所述，其所証既均與事實相符，且於本院前審已依証人身分傳証到庭，於法官訊問時，被告亦均在場，且對其証述表示意見，既符舊法訊問程序，亦難認對被告有何保障不周之處，亦附此敘明。
（四）本件走私係由香港人謝耀隆委請不知情之環球貿易公司發貨，被告丁○○則負責在臺灣之報關手續，業如前述，並有環球貿易公司發貨單暨三份進口報單在卷可稽；是雖被告丁○○報關時係以三張報單通關而非以一張報單申報，而有較大機會遭海關抽驗，惟同時亦有分散風險以降低損失之效果，是通關時究係以一張抑或以三張報單通關，洵係報關技巧之運用，此等情節於法要與被告丁○○事先是否知悉或共謀參與走私無直接關涉；於法自不得僅執被告丁○○係以三張報單通關一節，即遽為被告丁○○未參與本件走私之認定。
（五）又本件走私係推由被告丁○○負責借牌報關，此經本院前審向財政部基隆關稅局調閱以「慧祥貿易有限公司」名義之AE/83/5728/0021/、AE/4706/0019及AE/83/7304/0080.0081核閱結果，其中之AE/4706/0019號報單所附發票等文件上「慧祥貿易有限公司」及負責人「劉德政」印章，與本件被告丁○○持以報關之印章係屬同一印章，此有該局88年8月11日基普六字第88106368號函及函附進口報單在卷可憑（見本院上更（一）卷一第167、168、171、172、182、185頁），且本院前審傳訊該報單上受委託報關之惠民報關有限公司負責人李清文亦到院證稱該AE/83/4706 /0019號報單所附發票等文件確係慧祥貿易有限公司負責人劉德政委託其報關無訛（見同上卷第231頁反面至232頁），足認本件以慧祥公司及其負責人劉德政進口報單上所用之印章應係真正，証人劉德政稱公司及其負責人印章非真，顯不足採，然因無事証足証劉德政就本案被告借牌係為走私大陸農產品進口一節有所知悉、甚或有犯意聯絡，故本案理應係被告丁○○借牌使用慧祥公司名義進口，否則被告丁○○無法持有前開真正之印章。又因被告等自始即謀議以玩具夾藏大陸農產品進口，被告丁○○仍使不知情之職員蕭定海於進口報單上不實填載慧祥公司進口玩具，足生損害於海關驗貨之正確性，此有貨價申請書暨三份進口報單附卷可佐。則被告乙○○、丙○○及謝耀隆對於被告丁○○前揭借牌報關並於業務上登載不實報關文件等事實，當知之甚詳，是彼等就該部分事實，亦均有犯意聯絡。
（六）綜上所述，被告丁○○、乙○○前述否犯行之所辯，均係卸責飾詞，委不足採。本件事證明確，被告鄧朋琳、乙○○等犯行均堪認定。
五、按79年3月30日行政院修正公佈，自同年4月1日起實施之行為時公告管制物品項目及其數額丙項第5點管制進口物品之規定，一次私運物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，以管制進口物品論。嗣管制物品項目及其數額雖於92年10月23日就前述公告管制物品項目及其數額丙項有所修正，惟該次修正僅係刪除丙項第1款，於本件私運管制進口物品不生影響。查本件查獲之大陸農產品香菇666包（共重約3千9百90公斤）、金針菜95包（共重約8千5百30公斤），其完稅價格合計103萬4千6百37元，已逾公告數額，顯係私運進入台灣地區之管制物品進口逾公告數額之走私物品。又被告等行為後，懲治走私條例第2條經立法院三讀修正，於91年6月26日總統公布施行，由原來法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下之罰金，修正為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金，經比較新舊法，以舊法有利於被告，故本件應依刑法第2條第1項但書規定，適用行為時修正前之懲治走私條例第2條第1項之規定。核被告丁○○、乙○○所為，均係犯修正前懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪及刑法第216條、第215條行使從事業務者登載不實於業務上文書罪。本案被告等行為後，刑法於94年1月7日修正公布，95年7月1日施行，按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律」。而與本案相關之修正：㈠刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定非不利於被告。㈡被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。㈢另依新增刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。修正後有關行使業務登載不實文書罪之法定刑罰金數額之規定，亦無利於修正前之規定。㈣刑法第31條第1項身分共犯，雖增列但書得減輕其刑，而有利於身分共犯，然本案因裁判上一罪，未依該身分共犯之罪處斷，是比較修正前後，亦無利與不利之情形。㈤新修正刑法雖已廢除牽連犯之規定，然比較修正前後，自以修正前牽連犯仍以一罪論，為有利被告。另檢察官雖未起訴被告丁○○制作慧祥公司名義不實之貨價申報單部分，惟被告等為報關之單一目的，同時地於業務上登載不實貨價申請書、報關單等文書罪係接續行為，應屬包括論以一罪，是自為起訴效力所及。檢察官就被告前揭借牌報關行使業務登載不實文書部分，認係偽造報單報關起訴被告等係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書，以不實報單報關之社會事實同一，起訴法條應予變更。被告等業務登載不實文書後持以行使，業務登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丁○○、乙○○與丙○○及謝耀隆間，就本案不實報關、走私進口貨品等犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告乙○○及丙○○、謝耀隆等，雖非從事業務之人，惟與從事業務之丁○○就業務登載不實部分，共同犯罪，仍應以共犯論。又進口報單係推由被告丁○○利用不知情之蕭定海登載、行使，係間接正犯。被告等所犯上開二罪間，具有方法、結果之牽連關係，仍應依修正前牽連犯之規定，從一重之違反修正前懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪處斷。
六、原審以被告丁○○、乙○○二人事證明確，而予論科，固非無見。惟查：㈠本案係被告丁○○借牌走私，並非以偽造印章偽造慧祥公司報單，已如前述，原審認被告等係涉犯行使偽造私文書部分，即與事實不符，尚有未洽。㈡原判決既認被告行使偽造私文書與業務登載不實文書為想像競合，嗣又論前開二罪與所犯修正前懲治走私條例第2條第1項之走私罪三罪為牽連犯云云，判決理由，自相矛盾。㈢李昇揚嗣經無罪判決確定，原判決論列共犯，亦有未洽。㈣未及為前揭新舊法之比較，亦有未合。㈤又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，96年7月16日施行，被告等之犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定予以減刑，原判決未及適用上開中華民國96年罪犯減刑條例對被告等予以減刑，亦有未洽。被告丁○○、乙○○二人上訴，空言否認犯罪，固均無理由，惟查原判決既有上開可議，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○、乙○○為圖利以夾藏方式走私進口之犯罪動機、目的、手段、對我經濟所生危害，且被告乙○○曾犯走私罪，經法院判處罪刑，並宣告緩刑，竟再次干犯法禁，既二人犯後仍飾詞圖卸，不知悛悔等一切情狀，與原審同量處被告丁○○有期徒刑1年，被告乙○○有期徒刑1年2月，以資懲儆。又本件被告等犯罪時間在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，應依法就被告丁○○部分減為有期徒刑6月，就被告乙○○部分，減為有期徒刑7月。
七、被告等走私進口之大陸產香菇666包（共重約3千9百90公斤）、金針菜95包（共重約8千5百30公斤），業經財政部基隆關稅局諭知沒入處分確定在案，有該局（84）六堵進字第11
5、116、117號處分書在卷可憑（見偵字第2131號卷第60頁），爰不再為沒收之諭知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項、第31條第1項、第216條、第215條、修正前刑法第28條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏淑娟中 華 民 國 97 年 4 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。