臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(六)字第27號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 胡紹寧 律師
洪健樺 律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣臺北地方法院83年度訴字第2751號，中華民國84年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年偵字第13594號）提起上訴，經判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨：被告乙○○係前海軍總部副總司令，職司海軍有關軍令之業務，為依據法令從事公務人員，於民國（下同）八十一年六月間，認識從事軍火生意之敦光國際貿易有限公司（以下簡稱：敦光公司）負責人甲○○。甲○○因自法國SAFT公司進口之魚雷電池（按應為電瓶之誤，以下同）滯銷，急欲尋求銷售管道，並擬爭取代理義大利Fincantieri 造船廠（以下簡稱：義大利Ｆ廠）參加海軍總部委託中央信託局公開招標之海洋探測船（以下簡稱：海測船）競標，而向乙○○請託協助其向海軍總部推銷魚雷電池、請求乙○○接見義大利Ｆ廠總經理等人員，以提高義大利Ｆ廠評估甲○○在海軍之活動能力，甲○○並暗示乙○○事成將給予好處。乙○○明知海軍總部已無採購魚雷電池之需要，海測船之採購並非其主管之業務，仍基於圖利自己之犯意，就上開有關軍政而非其主管監督之事務，利用其時任海軍副總司令之身分，於八十一年九月間，在海軍總部其辦公室內，電召負責承辦採購兵器等之海軍總部兵器處處長金豐鄉及水兵科承辦員莊俊雄至其辦公室，於在場之甲○○面前，向金豐鄉等詢問海軍可否購買甲○○前開滯銷之魚雷電池，雖金豐鄉告以魚雷電池海軍尚有存貨、目前無此需求，乙○○仍以甲○○可以每個新臺幣（下同）四百萬元之低價出售為由，要求金豐鄉等試著簽辦呈核，金豐鄉乃予簽會辦理，嗣乙○○再於八十二年一月間召集金豐鄉、莊俊雄等至其辦公室詢問辦理情形（該案後經海軍總司令批示不准），以幫助甲○○促銷。乙○○又於同年十一月間，應甲○○上開請求，在其辦公室接見由甲○○帶領之義大利Ｆ廠之總經理及業務經理等人，並收下該廠所製造之各類軍艦目錄，允諾交予海軍總部有關承辦單位參考研究，另就海測船之採購方面，亦召集該業務人郭璽至其副總司令辦公室詢問，得知海軍擬與特定之廠商議價時，乃告知郭璽應召開國際標（嗣採國際標，義大利Ｆ廠終獲得標），以幫助甲○○得以代理義大利Ｆ廠參加海測船競標。乙○○因魚雷電池推銷及海測船之競標持續利用海軍副總司令身分幫助甲○○，於八十一年十二月十一日，乙○○擬購圓山岳陽樓房屋時，故意邀約甲○○同往，當場告訴甲○○其十分中意該房屋，但恐怕自備款不夠等情，甲○○即會知乙○○之意，乃先於該日交付乙○○二萬元現金，供其作為交付購屋定金，再於同月十七日，在敦光公司，交付以該公司為發票人、面額六十萬元、付款人華南銀行新生分行、票號：0000000號之支票一紙予乙○○，旋於數日後，甲○○又持四十萬元現金，開車至乙○○位於臺北市○○路○○○巷○號九樓之三住處樓下，交付乙○○之妻孫竹青，嗣甲○○取得義大利Ｆ廠之佣金後，於八十二年九月九日，在高雄市國賓飯店內，又交付現金五十萬元予乙○○，以酬謝乙○○於八十二年四月一日退役前，以海軍副總司令之身分所為之上開協助，乙○○計圖得一百五十二萬元之不法利益。
二、公訴證據及所犯法條：㈠被告坦承有應甲○○請託而找金豐鄉至其辦公室，要金豐鄉
研究簽辦購買甲○○滯銷之魚雷電瓶案，並曾在其辦公室接見甲○○陪同之義大利Ｆ廠總經理等人，且於購買圓山岳陽樓房屋時，有先後向甲○○借過二萬元現金、六十萬元支票及四十萬元現金，於八十二年九月九日，在高雄國賓飯店亦有收到甲○○交付之現金五十萬元等情。
㈡證人甲○○曾證稱有為被告支付圓山岳陽樓之房屋訂金二萬
元等語及房屋、土地預定買賣契約書、繳款狀況表，證明被告因購屋向甲○○借得二萬元，迄未返還等情。
㈢證人甲○○證稱被告欲返還五十萬元時，因以被告尚在繳房
屋貸款需用錢為由，而未予收受，該款項被告又帶回等語（見偵字第一二二四號偵查卷影本八十三年二月二十二日訊問筆錄）；證人柯寶珠亦證稱除了被告八十三年一月初所補立之五十萬元借據外，未曾見過被告有交付擔保之資料，其亦未曾收過被告在敦光公司返還現金五十萬元，不知被告與甲○○間有金錢往來等語（見同上偵查卷八十三年一月二十七日訊問筆錄）及華南銀行新生分行票號0000000號面額六十萬元支票影本一紙、證人甲○○八十三年二月二十二日自白書、敦光公司帳簿，證明甲○○於八十一年十二月十七日，在敦光公司交付以該公司為發票人，面額六十萬元、付款人為華南銀行新生分行票號0000000號之支票予被告，嗣被告並未返還甲○○該五十萬元之事實。
㈣證人甲○○、孫竹青均證稱甲○○曾開車至乙○○位於台北
市○○路○○巷○號九樓之三住處樓下，於車內交付予乙○○之妻孫竹青，證明甲○○曾另交付四十萬給被告之事實。㈤證人柯寶珠證稱被告並未在敦光公司上班等語；證人劉樞證
稱被告並未擔任該公司顧問等語，證明被告並未於敦光公司擔任顧問等情。
㈥證人甲○○證稱：被告於八十二年九月九日，在高雄國賓飯
店收受甲○○交付之五十萬元現金等語，證明係甲○○為答謝被告在退役前就海測船改採國際標之公開召標方式之協助而給予吃紅等情。
㈦被告自承曾於郭璽向其報告時，詢及海測船採購方式，而對
公開召國際標表示意見等語、證人金豐鄉、莊俊雄證述曾遭被告電召至其辦公室，推介甲○○滯銷之魚雷電池，並以價格較便宜，要金豐鄉研究辦理採購，因而重新簽擬會辦採購魚雷電池案，及被告曾於副總司令辦公室接見甲○○陪同之義大利F廠總經理等語、甲○○八十三年二月二十二日所書立之自白書及海軍計劃署籌購法國魚雷電瓶相關資料影本一份，證明被告確就非其主管監督之業務，利用其副總司令之身分關係圖利自己之犯意及行為。
㈧（舊）貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪。
三、被告辯解要旨：㈠否認有前揭犯行。
㈡我當時雖任海軍副總司令，卻僅主管海軍軍令系統，對於海
軍軍品採購事項並不過問，我之所以召喚兵器處處長金豐鄉詢以魚雷電瓶採購事宜，無非站在節省公帑及深知訓練之立場，認為如能廉價購買魚雷電瓶，將可加強訓練，惟海軍是否購買，仍由金豐鄉本於職權自行斟酌，金豐鄉乃簽擬意見婉拒購買，由總司令批可逕復廠商，我何有違背法令之處；又海測船採購案早已決定應秉公正、公平、公開方式處理，縱然我曾在辦公室接見甲○○陪同之義大利Ｆ廠人員，仍屬正常公務範圍，如何能謂甲○○因此取得該Ｆ廠代理權，即屬我循私之結果？事後甲○○標得該採購案，更屬其正當、合法參加競標之結果，且我當時已經退伍，如何能有違法助力情事？至於我因購買預售屋向甲○○借款，早已部分清償，部分以受聘顧問之報酬抵償完竣，該借款係基於同宗及友誼關係而來，謂我循私違法而貪污圖利，確為天大冤枉。
四、爭點整理：被告承認於八十一年十二月十一日，邀約甲○○同往臺北市圓山岳陽樓房屋工地，當場接受甲○○交付之二萬元現款，供作購買預售屋定金之一部，旋於同年月十七日，在敦光公司再收受甲○○交付面額六十萬元之支票一紙，轉交售屋之忠泰公司作為其他定金及簽約金之支付；數日後，又由甲○○攜帶四十萬元現金，前往被告原住處樓下，交付乙○○之妻孫竹青；嗣又於翌（八十二）年九月九日傍晚，在高雄市國賓飯店內，收取甲○○交付之現金五十萬元等情，為被告所自承，所收得款項額度、付款方式等情，亦與證人甲○○於偵審中所證述情節大致相同。並有圓山岳陽樓房地買賣契約書、忠泰公司期款繳款狀況表存卷可稽（見外放證物袋內編號一、二、四部分）、支票影本、國賓飯店八十三年二月十八日（83）高國賓管字第003號函影本在卷可稽（見八十三年度偵字第一二二四號卷第一六七頁、第二○○頁、第二○一頁），堪認被告確有收受上開共計一百五十二萬元款項，為不爭之事實。再被告坦承亦有應甲○○請託而找金豐鄉至其辦公室，要金豐鄉研究簽辦購買甲○○滯銷之魚雷電瓶案，並曾在其辦公室接見甲○○陪同之義大利Ｆ廠總經理等人，及曾於郭璽向其報告時，詢及海測船採購方式，而對公開召國際標表示意見等情。按本案檢察官起訴被告犯罪時貪污治罪條例第六條第一項 第五款於檢察官起訴時係規定：
「五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。」，於八十五年十月二十三日修正時，其構成要件修正增加「圖私人之不法利益」，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮 在圖私人不法利益；嗣該條文又於九十年十一月七日再修正為：「對於非主管或監督之事務，『明知違背法令』，利用職權機會或身分『圖自己或其他私人之不法利益』，因而獲得利益者」，同時將本項罪名排除未遂犯規定之適用，而成為現行的「非主管監督事務的圖利罪」。綜觀本項罪名歷次之修正意旨，除將可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，更且將圖利罪規定為實害犯（結果犯），可知本罪名之修正適用是由不明確的構成要件趨向更為明確且嚴格的構成要件，藉以區別公務員的行政違紀行為與刑事犯罪行為，讓公務員得以勇於任事。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件，從而違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。再按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。又被告之行為，依行為時之法律規定，已不能證明其犯罪者，依裁判時之法律規定不問是否成立犯罪，亦應諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件而有擴張或限縮時，自應分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，詳加審認，不得先僅就新、舊法規定之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。九十一年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪、同條項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪，其處罰條文既較舊法增列「因而獲得利益」之犯罪結果，刪除原未遂犯處罰之規定，致該條圖利罪之構成要件已有變更，則被告之行為是否成立該條例之罪，自應分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，詳加審認，始足為法律適用之依據（最高法院九十六年台上字第六三八號判決意旨參照）。茲就本案所涉爭點分述如下：
㈠從海軍總司令部魚雷電瓶採購案之緣起，敦光公司求售魚雷
電瓶之求售流程，促銷價格，海軍總司令部兵器處承辦人員簽辦採購案過程結果等審視被告召見兵器處長金豐鄉試辦採購簽呈是否有利用海軍副總司令身分、機會指揮監督，施以影響力，而圖利敦光公司，或是否有違背法令，利用職權機會及身分圖敦光公司不法利益。
㈡關於海測艦之採購案，被告是否違背法令、利用職權向海測
艦之承辦人郭璽指示應開國際標，而將由與特定廠商議價之規劃，改為公開招標之方式而圖利敦光公司。
㈢在海測艦公開競標國際標之前被告曾以副總司令身分接見義
大利Ｆ廠人員，是否因此利用職權、身分讓甲○○取得代理權而得標，並使甲○○代理之義大利Ｆ廠取得不法利益。
㈣被告收受甲○○交付之一百五十二萬元，是否係因利用身分
、職權影響魚雷電瓶採購案或影響海測艦採購案召開國際標，而圖得私人不法利益，抑或其中部分款項僅是與甲○○間之金錢借貸關係，該借貸是否業已償還，其中部分是否被告退伍後擔任敦光公司之顧問酬勞。
㈤被告收受甲○○所交付之系爭一百五十二萬元款項與被告召
見兵器處長金豐鄉等人簽辦購買魚雷、或接見義大利Ｆ廠代表等行為間有無對價及因果關係。
㈥被告之上開行為是否違背公務員服務法第六條或貪污治罪條例第六條第一項第五款所稱之「違背法令」之規定。
五、本院判斷：㈠從海軍總司令部魚雷電瓶採購案之緣起，敦光公司求售魚雷
電瓶之求售流程，促銷價格，海軍總司令部兵器處承辦人員簽辦採購案過程結果等審視被告召見兵器處長金豐鄉試辦採購簽呈是否有利用海軍副總司令身分、機會指揮監督，施以影響力，而圖利敦光公司或是否有違背法令，利用職權機會及身分圖敦光公司不法利益：
⒈關於本件魚雷電池採購案之緣起，係因甲○○負責之敦光公
司已向群英公司購買法國進口之魚雷電瓶，並先由群英公司出面向海軍總部兜售，經海軍總部承辦人員莊俊雄於八十一年六月二十九日簽具「海軍近期內不需採購」，僅「以收集商情、廣闢商源，並在不作任何承諾之原則下」，同意群英公司至海軍總部兵器處簡報之意見，該簽呈並曾送請被告閱悉，群英公司並於同年九月二十二日依通知前往簡報，而海軍總部仍無意購買。嗣甲○○向被告提及，其敦光公司進口魚雷電池現貨五組欲「廉售」予海軍，對海軍整體建軍有利，因魚雷電池對作戰訓練及實際戰力之提昇有利，被告認為凡對海軍有利之事均值得瞭解與評估，惟限於被告長期任職軍令系統，對採購之程序及法令全不熟悉，乃於甲○○求見之時召兵器處長金豐鄉至辦公室對甲○○告知上情，斯時金豐鄉認為海軍經已採購，尚有庫存，暫無採購之需，乃無疾而終。甲○○遂於同年十一月十一日，以敦光公司名義致函海軍總司令，促銷該批魚雷電瓶，案經莊俊雄根據該信函，於同年十一月二十四日簽具會辦單，會政戰部第三處、後勤署補給組，均認應依據採購法規，向原製造商採購為原則。敦光公司因此於同年十二月二十二日，與法國SAFT公司議定退貨，惟所有倉儲費用仍應由敦光公司負擔。而莊俊雄復於同年十二月二十九日，以法國原廠固可直接出售，然敦光公司已逕向法廠進口，並願低價出售我海軍，則向敦光公司購買，是否合於採購法規？又該採購金額一千五百萬元，請檢討於年度預算容納之可行性等，再次簽具會辦單，會後勤署補給組、主計署預算組表示意見。該會辦單位均認不宜向敦光公司購買，以免有違軍品採購規定，造成圖利廠商之嫌。莊俊雄嗣即依據會簽意見，於八十二年一月十五日，擬具簽呈，以「擬予婉拒（中略），宜俟爾後本軍增購操雷電瓶時機成熟時，再行檢討自法國SAFT公司採購之可行性」等意見，呈由劉俊英、金豐鄉等轉由海軍總司令莊銘耀批「可」。敦光公司終在八十二年二月初，將已進口之電瓶退運出口，以上各情，有敦光公司與群英公司間買賣魚雷電瓶之資料、國防部總政治作戰部八十三年二月二十二日（83）恭思字第01867號簡便行文表檢送之海軍計畫籌購法國魚雷電池（電瓶）暨海測鑑相關資料、及魚雷電瓶退運出口報單等存卷可參（分別見外放證物袋內編號十六、十四、十五證物，下各簡稱：證物十六、證物十四、證物十五）。足證該採購案以言，最後並未成交，則廠商即甲○○負責之敦光公司並未獲有任何利益甚明。
⒉再者，就敦光公司求售之價格以觀，查海軍原已購用之魚雷
電瓶一組價格約九百萬元，已經證人金豐鄉供證在案（見本院更㈡審卷第一○○頁反面），且依海軍總司令部承辦科之內部簽呈所載，更有高達九百四十萬元，有該兵器處八十一年六月一日簽呈影本一份在卷可稽（本院更㈣審卷第四四頁），惟敦光公司當時係以每組三百萬元之低價求售，亦據證人金豐鄉供證綦詳（見八十三年度偵字第二三三三號卷第八六頁反面），且上開簽呈亦載為估約四百四十萬元，另八十二年一月十六日之簽呈始載明求售價格為三百萬元，有該八十二年一月十六日簽呈影本一份在卷可憑（見本院更㈣審卷第三五頁至第三八頁），足見被告係站在節省公帑之立場，告知承辦採購事宜之人員試辦簽呈斟酌處理，尚難認對敦光公司之降價求售，圖何「不法」利益。
⒊至於敦光公司求售流程，依敦光公司求售函係致「海軍總司
令」，未見蓋具海軍總部或兵器處之收文章戳，僅信函內留有「A 45」字樣、又信函中所提之E -120電瓶五個後，以鉛筆標示「300」等情，有該信函影本可憑（見證物十四，第十八頁）。該紙信函究係如何送達兵器處承辦人員莊俊雄，據證人莊俊雄證稱：因處理文件甚多，已不復記憶，而該「A4 5」係代表兵器處等語（見八十三年度偵字第二三三三卷第八一頁反面、第八二頁）。證人金豐鄉亦證稱：我曾於檢察官訊問後，回海軍總部查證結果，兵器處與總司令室均無收該信函之紀錄，信函內「300」字樣係被告告訴我之價格（即三百萬元），由我記在信函內，我不記得該信函是否我拿回兵器處等語（見八十三年度偵二三三三卷第八六頁、第八七頁）。綜上所述，該函件固未經正常公文流程，可能係逕由被告交付承辦軍需採購單位酌處，本院前審曾函請國防部海軍總司令部查覆該公文流程是否違背法令，但據國防部海軍總司令部查復略謂：「經查乙○○任職本部副總司令期間，原兵器處業務（含兵器採購）並非其直接負責督管。乙○○要求原兵器處長金豐鄉少將嘗試簽辦購買民商甲○○欲低價求售之魚雷電瓶，有無違背法令乙節，茲提供當時適用之國防部七十一年七月十五日歧正字第一一三二一號令頒『國軍肅貪防弊革新措施要點』，請依職權認定。」有該部九十二年七月十七日湯律字第0920000692號函一件在卷可稽（見本院更㈣審卷第七三頁、第七四頁）。經核該「要點」之性質，並非上開所稱之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則」等，應非貪污治罪條例第六條第一項第五款所稱之「法令」；且就該「要點」之內容觀之，其適用對象為「承辦、審核、監辦」人員，原兵器處業務既非被告所直接負責督管，其亦非該「要點」所規範之對象；再者，依該要點內容以觀，亦無一關係被告應如何遵守之規定。準此，亦不能以信函未依公文正常流程收文，遽認被告有違反法令舞弊貪污情事。
㈡關於海測艦之採購案，被告是否違背法令、利用職權向海測
艦之承辦人郭璽指示應開國際標，而將由與特定廠商議價之規劃，改為公開招標之方式而圖利敦光公司：
⒈關於海測艦之採購原則，國防部係於八十一年六月十五日先
行召開海測船投資案第一次協調會，決議請各單位以公開、公平、公正之方式辦理，立法院亦於同年七月一日第一屆第八九會期第五次全體委員會，通過「應由交通部負責監督預算執行，國防部及海軍負責執行採購及相關作業，交通部應要求國防部在公正、公平、公開方式下進行」之附帶決議，並提報同年月十四日同會期第四十三次院會報告通過。國防部乃再於同年七月三十一日令飭海軍總部依立法院通過之附帶決議執行海測船籌建案；海軍總部遂於同年八月二十六日呈報海測船籌建案採購執行方式（成立專案技術小組，執行公開招標作業），並於同年九月七日呈請國防部於同年月十四日，准予以交通部名義委託中央信託局辦理公開招標事宜，此有立法院秘書處八十五年二月十五日（85）台處議字第0488號函，及國防部情報次長室八十五年一月三十一日（85）奮奭字第0260號函附卷可憑（見本院上訴審卷第八○頁、第八七頁）。由海測艦採購案之決策過程可知，國防部早在八十一年六月十五日所召開之協調會決議採公開、公平、公正之方式辦理，立法院交通委員會有關海測艦之附帶決議事項，又於八十一年七月一日預算委員會通過，同年月十四日經院會通過，採「公開、公平、公正」之原則進行採購，此原則之決定就是在排除「議價」之黑箱作業，以杜絕因「議價」所帶來的不利益，故採取公開招標係整體有利於國軍軍事採購政策的結果，故在此「公平、公正、公開」之原則下，當然沒有與特定廠商「議價」之問題，國防部也因之循立法院之決議在此原則下執行該採購案。
⒉而在上開採購原則決定時，郭璽根本還未到海軍總部艦管室
任職（卷內資料顯示其任職為八十一年八月一日派任，八月七日到職）。而被告係在八十一年六月十六日到任，對立法院通過的決議已不可能有任何影響，更遑論尚未到職的郭璽。關於海測艦的「國際標」招標方式，郭璽於八十五年四月十九日本院前上訴審之庭訊時證稱是在其到職前就已決定是國際標，也未就海測艦之招標向被告為任何報告，在任職艦管室前未聽也未見過被告，海測艦之「國際標」，經郭璽明確證稱，是國內外廠商均可參加。顯然，不管全世界哪一個造船廠，只要是有與趣，有意願，有能力及資格者就可參與公開招標。故甲○○代理之義大利Ｆ廠是否能參加海測艦之競標進而得標是早已決定之公開招標原則下依其能力資格及競標條件的競爭之結果，是被告辯稱我於八十一年六月十六日接任海軍副總司令時，海測船之招標原則業已確立，要屬可信。公訴人指係因被告向承辦人郭璽關說，而將由與特定廠商議價之規劃，改為公開招標一節，殊有誤會。
㈢在海測艦公開競標國際標之前被告曾以副總司令身分接見義
大利Ｆ廠人員，是否因此利用職權、身分讓甲○○取得代理權而得標，並使甲○○代理之義大利Ｆ廠取得不法利益：
⒈被告雖在八十一年十一月間曾「接見」義大利Ｆ廠人員，就
該廠巡防艦、快艇等性能之簡介作例行性接見，但該次接見係在海軍總部辦公室公開接見，被告接見完之後，結果僅係收下艦艇目錄交有關單住研參。依社會觀念，單位主管接見外賓或廠商，實多為日常例行性工作，而被告僅為例行性接見之事實行為，縱使有留下參考資料，也難以衡量為違背法令之行為，而被告固有接見之事實，但既未與甲○○對海測船之採購案有任何約定，實難以甲○○單方面於筆錄陳述其隱藏之動機遽謂接見就屬圖利他人。且甲○○所代理之義大利Ｆ廠係在公開競標之國際標中，係於被告退伍後之八十二年五月四日以四千八百五十萬元美元得標，在同年六月十日與代表我方之中央信託局簽約等情，有海軍總司令部軍法處八十四年三月三日（84）持檢字第五○六號函在卷可參（見原審卷第九一頁、第九二頁），足見被告辯稱甲○○係憑己力在公開之國際標中脫穎而出，我已退伍，不可能、亦無法給予任何助力等語，核屬可採，甲○○代理之義大利Ｆ廠既在公開、公平、公正之競標過程中得標，自亦難認此部分之採購案廠商係獲有如何之「不法」利益。
⒉縱然被告在開標前，曾以海軍副總司令之身分接見陪同義大
利Ｆ廠人員前往被告辦公室之甲○○及該Ｆ廠人員，為被告及甲○○一致陳明在卷，甲○○雖謂我因此獲得該廠信任，取得代理權云云（見八十三年度偵字第二三三三號卷第二八頁、第四四頁），但據國防部海軍總司令部查復略謂：「乙○○在其辦公室接見義大利造船廠總經理、業務經理等人，復收下該廠之各類軍艦目錄（接受商品推介），其行為是否有違背法令部分，經查閱國防部七十五年、七十六年及八十二年修訂『國軍軍品採購作業規定』有關『國軍軍品採購商情管理作業規定』均未對於商品推介行為予以規範。」等語，有上開九十二年七月十七日湯律字第0920000692號函一件在卷可憑（見本院更審卷第一七三、一七四頁），可見被告否認其接見行為有違背法令之情事，亦堪採信。再按諸商場常情，代理權之取得條件甚多，尤其是公開招標案件，各參與投標者，係以招標單位公告之招標條件相互競爭，絕不可能因與某人相熟識，即可取得代理權，從而，被告以海軍副總司令之身分，透過甲○○之安排，接見義大利Ｆ廠人員，或許會致該廠人員對於甲○○之人脈關係刮目相看，如謂甲○○因此即取得該廠之代理權，未免誇大其詞，甲○○上開有關如何取得Ｆ廠代理權原因之說詞，尚難盡信，亦不足資為不利於被告認定亦甚明確。
㈣被告收受甲○○交付之一百五十二萬元，是否係因利用身分
、職權影響魚雷電瓶採購案或影響海測艦採購案召開國際標，而圖得私人不法利益，抑或其中部分款項僅是與甲○○間之金錢借貸關係，該借貸是否業已償還，其中部分是否被告退伍後擔任敦光公司之顧問酬勞：
⒈被告辯稱：六十萬元支票及四十萬元現金部分，我曾簽發面
額分別為五十萬元、四十萬元之郵局支票各一紙交甲○○供作擔保。迨八十二年六月間，我妻孫竹青標得互助會款，我即攜帶五十萬元現金至敦光公司返還甲○○，並因甲○○聘我為私人顧問，期間自八十二年五月起至八十三年二月止，每月五萬元顧問費，用以扣抵其餘五十萬元之欠款。至於八十二年九月九日借得之五十萬元，於八十三年一月間，我曾書立借據，以「八十二年九月八日」為借款日，「預定八十三年三月七日還款」。嗣已於八十四年十二月間，將該筆五十萬元借款，連同前開墊付之二萬元，共計五十二萬元清償完畢等語。證人甲○○、柯寶珠（甲○○之妻，現已去世）及孫竹青，亦一致證述被告為購屋確曾向甲○○借款，並曾交付支票供擔保且有清償等語，復有被告之郵政總局支票請領登記簿（見偵字第一三五九四號卷第十頁、偵字第一二二四號卷第二○八至二一一頁）、郵局支票簿（見八十三年度偵字第二三三三號卷第二六頁及末證物袋）、支票存根（見同上卷第二六頁）、互助會資料（見八十三年度偵字第一三五九四號卷末證物袋）、清償證明（見同上卷第六三頁）等在案可參，堪信被告所辯因購買房屋與證人甲○○發生金錢往來借款之事實。雖甲○○、柯寶珠對於被告前揭所辯曾有不同供述，或相互齟齬，惟甲○○、柯寶珠夫妻均從事軍火買賣生意，資金往來龐大且頻繁，且除被告外，尚與其他海軍官員有金錢往來，而其等遭約談時，距雙方金錢往來之時間已有一段時日，能否及時釐清與被告間之金錢關係，並非無疑，且甲○○當時因係以行賄罪被移送，為撇清關係，未清楚說明，亦屬常情，然甲○○嗣於審理時已證稱：先前因顧忌我妻柯寶珠識破我存有私房錢，故陳述不完全等語；另柯寶珠亦證稱：被告於八十二年六月間，拿五十萬元現金還給甲○○，我將其中四十萬元存入甲○○活儲帳戶，餘款作為零用等語（見原審卷第一四○頁反面；本院上訴審卷第五七頁及其反面、第一八一頁），均核與被告供述還款情節相符，而甲○○於華南銀行新生分行之帳戶於八十二年六月十五日確有四十萬元存入等情，亦有該行八十五年二月六日華生存字第二九號函及所附之存款往來明細表各一紙在卷可憑（見本院上訴審卷第七○頁、第七一頁），足見甲○○、柯寶珠上開所證述，應可採信，被告辯稱清償完竣，無何不法獲利，亦屬可採。
⒉退一步言，即便被告尚有部分欠款未清，惟就其借款緣起以
言，被告係為購買預售屋而向甲○○開口商借，已如前述，可見與伊關照甲○○魚雷電瓶求售之事，甚或接見義大利Ｆ廠人員使甲○○沾光、行情看漲，尚無相當因果關係，尤其，82年9月9日所借之五十萬元，斯時被告早已退伍，失去軍人身分，被告因繳付房屋分期付款壓力，再向甲○○借貸，而海測船競標、得標、簽約諸事，更是已事過境遷，固然甲○○主觀上或許認為基於飲水思源及人情義理或同宗親誼之考量，慨然續借款項，但在客觀上言，尚難認該筆借款與被告退伍之前所作所為相互約定而存有直接之相當因果關係？何況被告先前之作為，根本無違背任何法令情事，亦如前述，益見被告上揭所辯，核屬可採。
⒊另被告辯稱甲○○聘我擔任顧問，期間自八十二年五月至八
十三年二月止，每月顧問費五萬元，以該顧問費扣抵借款五十萬元等情，證人柯寶珠、劉樞雖有不同證述，並證稱，被告並未在該公司任職，不知悉被告在該公司擔任顧問等語（見八十三年度偵字第一二二四號卷第八六頁）。惟查，甲○○對於聘請被告擔任顧問一節，自始均不否認，且於檢察官偵訊時證稱：「．．．因之前我只記得要用顧問費抵借據時，他還欠我五十萬．．．所以我一直否認他有還我錢。．．．事實上，他還我五十萬時，我有說『大哥，你尚欠我五十萬』，他悶不吭聲，我看他這樣，就說乾脆當顧問費好了」等語（見八十三年度偵字第一二二四號卷第二二三頁、第二二四頁）。是以，該筆五十萬債務之抵銷，係出自甲○○主動提出，且其亦證述：「要被告每個禮拜六上午來上班幫忙推銷義大利Ｆ廠所製造之柴油引擎主機，及推動中信造船廠給我公司代理漁船外銷之業務。．．．我想將業務擴展到中東，要被告幫我報價」（見同上卷第六九頁反面；本院更㈢審卷第二三頁），足見甲○○確有聘請被告之動機，且其聘請被告之主要目的係在借重被告任職於中信造船廠所對於船艦方面之經驗，此亦與被告供稱：「另五十萬是他請我當顧問之顧問費。我實際有幫他做事，我提供中信造船廠各漁船價格形式、代理Ｆ廠主機，希望主機銷到南部造船廠，我幫他蒐集南部出廠遊艇資料。」等語相符（見本院上訴審卷第三二頁），足見聘請被告擔任顧問一節，應非虛擬。雖被告曾供陳：擔任顧問，實際上是有顧沒問云云，惟所謂公司顧問本來就定位為咨詢之對象，非如一般公司職員有固定之工作，如同公司之法律顧問，必定是公司遇有法律問題時，該顧問始會提供法律意見，甚至許多顧問僅係單純掛名，是被告所述有顧無問云云，尚不悖於常情。而以被告海軍副總司令退伍之身分擔任敦光公司顧問，頗符該公司之需要，況被告亦曾表示，有提供中信造船廠所生產建造之漁船目錄給甲○○，讓其拓展海外業務等語（見八十三年度偵字第二三三三號卷第十五頁），可見其擔任敦光公司顧問尚非虛名。再者，所謂顧問職權之行使，本無一定之方式，又未必一定要到公司上班，若甲○○未對他人提起，他人自不可能知悉被告擔任公司顧問工作，自難與一般職員相比擬，是柯寶珠及劉樞均不知悉被告擔任顧問，亦屬常情，自難為不利於被告之認定。
⒋至於八十二年九月九日甲○○另交付被告之五十萬元及嗣補
立借據部分，據被告辯稱係於同年七、八月間因繳付房貸壓力太大而向甲○○商借等語；而甲○○亦證述：因被告以前曾向其借款確有歸還事實，故才續行借出等語（見本院更㈢審卷第二三頁至第二五頁），無論被告與甲○○所述該筆金錢係屬「借貸」之情是否屬實，然被告早已於八十二年四月一日即自海軍退役，任職於中信造船廠股份有限公司，並無證據證明被告在退伍之前，與甲○○就該筆五十萬為任何意思溝通，且如前述，就海測船投標一事，被告根本無任何足以影響招標或決標之能力，因此遽難認定被告對該筆五十萬元款項，有何圖利自己之嫌。惟嗣因八十三年一月間甲○○因案受調查，為免其與被告間尚餘之金錢借貸遭受誤解，因此被告請求證人甲○○此部分之款項書立借據，故該借據上書立之借款日為「八十二年九月八日」、「預定八十三年三月七日還款」、「借款金額伍拾萬元」，該借據即明示雙方尚有五十萬元之借貸未清償，只因雙方約定之還款期限尚未到期，果如被告確於在職期間之種種作為與甲○○間確互相存有收受或交付不法利益之關係，則雙方應書立者應為所有金錢往來之「壹佰伍拾萬元」或「壹佰伍拾貳萬元」，而非僅書立「伍拾萬元」之借據，設若前揭金錢往來確涉及「私人不法利益」，則單以口頭承諾而完全不必書立任何書面之借據，況被告嗣已於八十四年十二月間，將該筆五十萬元借款，連同前開墊付之二萬元，共計五十二萬元清償完畢，已詳如前述。故縱被告與甲○○之間嗣後確有就此部分補立借據等情屬實，如該筆款項確為借款，則以借據確認之前存在之事實，即難謂有何不法之處；又縱渠雙方就此五十萬元往來是否為借貸關係，尚有疑義，惟亦僅能認係與被告在退伍之後與其職權行使無關之饋贈，其等補立借據雖啟人疑竇，亦難指為有何違法。至於甲○○雖曾於臺北市憲兵調查隊時證稱，該筆五十萬元是「後謝」云云，惟此或者只是出自於甲○○隱藏於內心之主觀動機，且被告對海測艦之召開國際標及甲○○所代理之義大利Ｆ廠因競標取得國際標，並未具有任何影響力（詳後述），亦已如前述，自無法據為被告有罪之認定。
㈤被告收受甲○○所交付之系爭一百五十二萬元款項與被告召
見兵器處長金豐鄉等人簽辦購買魚雷、或接見義大利Ｆ廠代表等行為間有無對價及因果關係：
⒈被告係於八十一年十月間召見兵器處長金豐鄉（檢察官起書
認係八十一年九月間），以瞭解魚雷電池採購案之需求，而敦光公司在同年十一月十一日致函海軍總司令，海軍總部兵器處在同年十一月二十四日簽具會辦單，會政戰部第三處、後勤署補給組，均認應依據採購法規，向原製造商採購為原則，然被告與甲○○間，係在同年十二月間始因購買房屋而與甲○○有金錢往來，則有何「前金」可言，雖召見兵器處長金豐鄉與購屋二者之間，時間有緊密性外，但系爭魚雷電瓶採購案並未經海軍總司令部批准成交，魚雷電瓶之採購案絕非因被告之身分及召見金豐鄉處長而發生任何影響，尚難認有相當因果關係足認被告有對該魚雷電池採購案利用其身分職權施以影響力而圖得自己利益。
⒉又被告雖在八十一年十一月間以海軍副總司令之身分接見甲
○○及義大利Ｆ廠人員，惟其僅將渠等帶來之產品目錄予以收受交有關單位參考，並無其他任何動作，是以此應可認為屬於海軍總部常態性接見，並無違背法令之嫌。海測船之公開招標是國防、交通兩部會循立法院所為附帶決議所既定之採購原則，被告絕不可能有任何影響力。至於甲○○個人主觀內心如何評價此行為，則非屬刑法所規範之範圍，因此自無充足證據證明甲○○乃因被告接見等行為，而取得義大利Ｆ廠之代理權，更不能認為甲○○資助被告購屋與前開事件有何相當因果關係，準此，難認被告對於該事務有利用職權與身分圖自己任何利益。
⒊甲○○於八十二年九月九日於高雄國賓飯店另交付被告五十
萬元時，被告業已退伍五個多月，縱認甲○○係為感謝被告接見義大利Ｆ廠商，後該Ｆ廠商果然順利得標，給予被告之「吃紅」，惟被告對於本件招標及決標作業根本無從參與，且在公開招標之情形下，該義大利Ｆ廠商最後得標絕非係因被告曾有之接見行為，則甲○○交予被告之五十萬元，尚難認與其接見廠商有相當因果關係。
⒋準此，縱認為甲○○所交付共一百五十二萬元款項，非純粹
出自借貸關係，亦難認為被告之前開行徑，與甲○○資助購屋所交付共一百五十二萬元款項間，有何相當因果關係；被告既未有任何違反法令之行為，自無令負圖利罪責之餘地。⒌證人甲○○於臺北市憲兵隊、保一總隊調查或檢察官偵訊時
雖曾供稱：因被告於任職海軍副總司令時，曾親自在其辦公室接見義大利Ｆ廠代表，給足我面子，且我因購買五顆法國魚雷電瓶，未獲海軍採購，不甘受損，乃尋求被告代尋銷售管道，被告立即召來兵器處長金豐鄉幫忙簽購，基於上述原因，我再三向被告表示要感謝其幫忙，遂在雙方默契下陸續給被告金錢，而未索回；復稱：我給被告之六十二萬元購屋款係酬謝金，我在高雄國賓飯店給被告五十萬元目的，在酬謝被告過去幫忙及海測艦合約交給被告做。該五十萬元借據係因憲兵單位在查我賄賂海軍一案，我乃於八十三年一月九日在青年公園對面統一超商隔壁泡沫紅茶店要求被告補開，俾能與其供詞吻合，我同時要求被告如遭傳訊就說該款項係向我所借，以後會還等語；又稱：我於八十一年十二月至八十二年一月間給被告五十萬元現金，係拜託被告打通海軍總部內部關係，尤其是即將開標之海測鑑，請被告大力幫忙，該五十萬元係「前金」，嗣於八十二年九月八日（應為九月九日之誤）在高雄交給被告五十萬元，係作為海測鑑得標之「後謝禮」等語。惟被告雖有召金豐鄉等人幫忙簽購法國魚雷電瓶，但該簽購案最後並未實現，且甲○○出售魚雷電瓶之價格遠低於海軍內部原欲購買之價格，被告基於節省公帑之立場，告知承辦採購事宜之人員斟酌處理，並無任何不法利益可言；再海測鑑採公開招標（國際標）之方式早於被告接見接見義大利Ｆ廠代表前即已確立，被告職務亦不涉及軍品購買，而該海測鑑開標時，被告早已退伍，且並無證據證明被告於在職時之行為有何影響於魚雷電瓶之採購及海測艦之招標或開標之情事，證人甲○○之前開證述顯與事實不符，不足以認定被告上開行為已成立圖利罪之犯罪要件，均如前述。縱被告與軍火商甲○○有金錢往來，行為確實可議，除有無違反公務員服務法之規定外（詳如後述），尚難認有違背法令而以圖利罪相繩。
㈥被告之上開行為是否違背公務員服務法第六條或貪污治罪條例第六條第一項第五款所稱之「違背法令」之規定：
⒈最高法院就本件發回意旨以：「被告於案發當時之地位、職
務，對於海軍魚雷電瓶之採購仍具一定程度之指揮、監督權責，否則不可能召見且說動負責兵器採購之兵器處處長，特為簽辨，且甲○○經營敦光公司，從事軍火買賣，與當時任職海軍總部副總司令之被告熟稔，渠就被告當時之身分職分、職務，衡情應有相當認識，倘被告本其職權，對於軍品採購毫無足資影響之地位，甲○○亦無透過被告尋求促銷魚雷電瓶管道之必要。本院前次發回意旨，就此業已指明，然原審對上開卷證仍未加詳查、勾稽，遽行判決，徒以被告於案發時任職海軍總部副總司令，職司海軍軍令業務，對於海軍之採購事項，非其主管業務，遂認所為與公務員服務法第六條所稱之『假借權力』情形不符，非屬貪污治罪條例第六條第一項第五款所稱『「違背法令』情形，即未免速斷，致原有違法瑕疵依然存在。」⒉按公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權力，以圖本
身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」，此為公務員執行職務不得濫權之規定，可分為「假借權力」與「利用職務上機會」兩種型態，得假借權力者，必與其地位或職務而對該項事務有指揮監督之權限相關（最高法院九十三年台上字第四四九九號判決意旨亦同此意旨）。申言之，違反公務員服務法第六條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」之規定者，固屬貪污治罪條例第六條第一項第五款所稱之「違背法令」。惟如果公務員未有違反法令之行為，縱有獲取利益，而該獲利之結果亦與其合法行為不具相當因果關係，即無令負圖利罪責之餘地（最高法院九十六年台上字第一二五二號判決要旨可參）。
⒊又公務員服務法第二十二條又規定: 「公務員有違反本法者
，應按情節輕重，分別予以懲處，『其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰』」，合併公務員法第六條、第二十二條兩條文的內容可知，公務員服務法之規定，旨在規範身為公務員應盡之概括義務，烙守官箴。誠如第二十二條所規定: 「其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰」，顯然，公務員之犯罪如何規定，應歸諸各別刑事法規定，也因此可以推論，公務員服務法絕非規範公務員犯罪之基本法律，而應由現行之刑法或貪污治罪條例或其他具體規定，依法定構成要件來認定。因此殆可斷言，違反規範公務員犯罪之刑事法律規定者，通常亦違反公務員服務法，故同時產生行政及刑事二種責任；但違反公務員服務法者，未必同時違反規範公務員是否成立犯罪之刑事法律。故判斷兩種責任之存否，仍應分別判斷，並以公務員是否違反刑事法律為第一優先，而不是以認定有無違反公務員服務法為優先，二者區別，至為明確。⒋經查，被告原任職於海軍總部副總司令，職司海軍軍令系統
，對於海軍之採購事項，並非業務主管，既非主管業務範圍，並無職權可言，就該採購魚雷電瓶事項，自非基於其地位或職務，而對該採購魚雷電瓶事務有指揮監督之權限，從而，應不符公務員服務法第六條規定所稱之「假借權力」，進而自不屬貪污治罪條例第六條第一項第五款所稱之「違背法令」。
⒌就動機而言，被告係在節省公帑，有利海軍整體建軍，並非
在圖利自己或第三人。被告因海軍潛艦之魚雷演訓不足，而證人甲○○證稱願意以低價出售予海軍，故被告願就此有節省公帑可能之情形下，召見承辨單位主管並加以瞭解。而此低價之事實，於承辦單位之簽呈中表明: 「惟法製電瓶售價確實比2B案電瓶低廉」，另外，證人金豐鄉於本院八十八年上更二字第七三二號在八十八年一月四日之訊問筆錄亦證述：「原先採購時，一組九百萬元，一年只要一顆，平常訓練時我們是使用操雷，那魚電電瓶是使用於操雷當動力使用的，第一次被告跟我說有人跟他推薦他可以買到很便宜的操雷電瓶，問我海軍有無需要，我回答，如果有更多的商源我們很樂意接受，但因為電瓶的型式有很多款，能否適合海軍的需要，要根據他們的資料再作研究」可證。另外，於本院前審訊問時，其亦證稱: 「一年用一個電池在訓練上是不夠的」（本院前審九十二年五月十六日訊問筆錄第六頁最末行，亦有被告於九十四年四月三日所附之證物剪報內容可證，顯見，被告對於為求評估所為之召見，並無不法之意圖，也不違背法令。
⒍被告固曾召見魚雷電瓶籌購案之單位主管，惟因被告並非採
購業務之主管，對於採購之程序並非熟悉，是召見之內容非在致令某種違法事實之產生，而在瞭解某種有利於海軍之軍品是否有採購之需要及可能性，「召見行為」乃事實行為，本身並不招致違法事實之產生或影響承辦單位之結果，承辦單位仍須本其職權而為判斷。詳言之，若因召見而要求承辨單位進行違法之採購，則被告即可能招致以身分影響之名，更有可能論以違背法令之責。惟衡諸本案事實，承辦單位證人金豐鄉、莊俊雄於偵查中多次證述，魚雷電瓶籌購案之產生，係因八十一年十一月十一日「敦光公司之介售函」來函之後始產生，且簽會之過程完全獨立、客觀。此客觀獨立之判斷依理並無致生違背法令之結果。此由證人金豐鄉於本院八十八年上更二第七三二號在八十九年一月四日之訊問中證述: 「（提示有關群英公司、SAFT註台聯絡公司敦光公司的函）均是由總司令部轉下來，我們之所以會簽辦公文，也都是由總司令部轉下來的文，我們才會簽辦」。承辦單位係獨立客觀的簽會，被告之身分並無產生違背法令之可能及結果，證人金豐鄉復證述：「本案一開始我們就簽辦不買．．．本案我沒有感受任何壓力否則我們不會從頭到尾沒有給他任何機會．．．」（參士林地撿署八十三年偵字第二三三三號貪污治罪條例案件八十三年三月二十四日訊問筆錄、本院八十八年上更二字第七三二號，證人金豐鄉於八十九年一月四日之訊問筆錄)可證。該魚雷電瓶籌購案之公文簽會，係由承辦單位進行簽呈之擬辦，並以公文會辦予主計處、政三處及後勤署，並在簽呈之說明五中表明：「擬予婉拒」，而擬辦事項表明為：「奉核後按說明五辦理。」最終呈由總司令批示：「可」，故該籌購案確實已經獨立客觀之判斷下產生不予採購之結果，當然亦不致產生違背法令之結果。此籌購案既已簽會婉拒，可知亦不會產生使自己或其他私人獲得不法利益之結果。
⒎再查，就海測船採購案部分，採「公開、公平、公正」之招
標方式於八十一年六月十五日業已確立，有立法院秘書處八十五年二月十五日（85）台處議字第0488號函，及國防部情報次長室八十五年一月三十一日（85）奮奭字第0260號函附卷可憑。且承辦人即證人郭璽於原審亦證稱：我回國時就已決定開國際標等語，均如前述，則被告係於八十一年六月十六日接任海軍副總司令，對該海測船之招標原則，斷無影響力，自不可能「假借權力」，讓義大利Ｆ廠成為競標廠商之一。再者，被告在開標前雖曾以海軍副總司令之身分在辦公室接見甲○○及該Ｆ廠人員，本院前審曾函詢海軍總部，獲覆有國防部七十一年「國軍肅貪防弊革新措施要點」（簡稱「要點」）暨八十五年七月一日之「軍事機關軍品採購作業規定」（簡稱「規定」）各乙種，用供鈞院為「職權」或「法令」之認定。經核「國軍肅貪防弊革新措施要點」，該「要點」之性質，並非上開所稱之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則」等，應非貪污治罪條例第六條第一項第五款所稱之「法令」；且就該「要點」之內容觀之，其適用對象為「承辦、審核、監辦」人員，原兵器處業務既非被告所直接負責督管，其亦非該「要點」所規範之對象；再者，依該要點內容以觀，亦無一關係被告應如何遵守之規定。不論係「要點」或「規定」，於本件事實均無適用之餘地，從而，本件公訴人所訴事實中，顯無可供被告具體違背之法令可言，因之，被告亦無「明知」之犯罪認識可言。被告原任海軍總部副總司令，職司海軍軍令系統，對於海軍之採購事項，並非業務主管，既非主管業務範圍，並無職權可言，無職權即無職權上機會可資利用，亦無職權上法令可資違背，從而，公訴人所訴稱之「非主管或監督事務圖利罪」當係指職權以外之「具體法令」之違背而非「抽象法令」，至乃明顯，否則即與罪法定主義之原則相違背。如前所陳，既無可供被告具體違背之法令，被告亦無「明知違背法令」之可能，當然，更無公訴人所稱有可資憑藉之機會，利用其「身分」云云等違背法令之事實。
⒏被告「接見」義大利F廠人員係為「事實行為」，基本上不
發生法律上效果，同理，若有不法行為，亦應與見面行為無關，而係該不法行為之事實本身所肇致。被告縱有接見義大利F廠人員，於公訴人所訴稱事件當時，既無任何規範法令規定存在，有本院函詢之結果可證，難認被告因接見而有違背法令的認識，以及因接見必然產生違背法令之結果。至於「接見」是否與甲○○因之取得義大利F廠之代理權確有因果關係？更應依其他客觀之證據，詳言之，是否給予甲○○之敦光公司代理權，並非單由甲○○單純主觀上之猜測即得以為證，而更應求諸義大利F廠內部合法的決策證明，始得謂為具有證明力證據，同樣的，縱使義大利F廠人員給予敦光公司代理權，仍須就被告之接見行為是否違背法令以及是否有因果關係加以檢驗。甲○○於取得義大利F廠之代理權參加海測艦採購案之競標是否即一定得標或者順利得標，應屬截然不同之二事，至為明確，不得任意推論二者有必然之因果關係。查，海測艦之採購招標業務，所確立之公開招標原則，已有相當時日，而確立之原則與政府採購應以公開招標之原則完全相符，目的即在求得過程及結果之公平，因此，除另有證明上訴人之與義大利F廠人員見面，與敦光公司之標得海測艦有直接因果關係且為違背法令所致者外，不得率爾推論敦光公司標得海測艦有關。是該等接見行為，屬於海軍總部常態性接見，又與甲○○因此即取得該廠之代理權並不相何干，且就代理權之取得而言，並非被告基於其地位或職務有指揮監督權限範圍，當不屬公務員服務法第六條規定所稱之「假借權力」，進而亦不屬貪污治罪條例第六條第一項第五款所稱之「違背法令」亦明。
六、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告有貪污治罪條例第六條第一項第五款規定之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或他人不法利益，因而獲得利益之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
七、撤銷原審判決之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號及三十年上字第八一六號分別著有判例意旨可資參照。
㈡本件公訴人起訴所引用之證據均不足以證明被告乙○○之犯
行，此外，復查無其他具體證據足資證明被告有公訴人所指之犯行。原審未及就貪污治罪條例內有關圖利罪修正情形予以斟酌及細察，遽對被告論罪科刑，容有未洽。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，改諭知被告乙○○無罪之判決。
八、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 敦
法 官 陳祐治法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江采廷中 華 民 國 96 年 5 月 16 日