臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更（四）字第22號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王勝彥 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 胡志彬 律師上列上訴人等因被告等傷害致死案件，不服臺灣基隆地方法院92年度訴字第583 號，中華民國93年7 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第2989、3010、3025號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○被訴教唆傷害部分均撤銷。
乙○○教唆傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑柒年貳月。
甲○○教唆傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、乙○○綽號「阿同」或「土龍」，自民國（下同）85年間起即管理「感應堂」（設於基隆市○○區○○路158之5號，地下室為「萬應宮」或稱「萬善堂」）。緣張秉賢（所犯傷害致死罪業經本院以93年度上訴字第2250號判決判處有期徒刑3年10月確定）罹患「情感性精神病」、「躁（憂）鬱性精神病」、「精神官能症」、「人格違常」及失眠等症狀，與乙○○認識約1周，92年9月6日晚間，乙○○留張秉賢在渠八堵路185巷67號家中暫住，翌（7）日凌晨1時許，乙○○與張秉賢在家中共同飲用約6瓶玻璃瓶裝之啤酒，而與乙○○認識十餘日之甲○○因子童正賢亦罹患慢性精神病，乃自嘉義縣家中駕駛車號00-0000號廂型車搭載其女友游欣萍、朋友徐正興及童正賢北上，欲至「感應堂」找乙○○施用法術治療，92年9月7日凌晨3時20分許，乙○○接獲甲○○電話後，詢問張秉賢是否陪其前往「感應堂」，張秉賢欲休息不願前往，乃同意借乙○○使用渠所有540-LY車號計程車。
甲○○、童正賢、游欣萍、徐正興於92年9月7日凌晨3時40分許到達時，乙○○已在該處等候。甲○○、徐正興等人先在「感應堂」及樓下置放無主骨灰之「萬應宮」燒香拜拜，並在「感應堂」內與乙○○聊天，當時「感應堂」及「萬應宮」內因電源已遭剪斷故無燈光，惟乙○○等人在「感應堂」內點燃兩盞蠟燭以供照明。不久，適丙○○於凌晨4時30分許結束消費離開「感應堂」旁「河堤卡拉ＯＫ店」（設於基隆市○○路158之4號），見到乙○○、甲○○、游欣萍、徐正興、童正賢在「感應堂」內，丙○○便趨前進入與乙○○打招呼並坐下聊天。乙○○先指責丙○○剪斷「感應堂」電源，復指責丙○○為何不負擔公廁電費致「感應堂」之電源遭台電公司切斷，惟丙○○認渠既未剪斷電源且電費應由乙○○繳納，自己不願負擔電費亦無妨礙其繼續居住在八堵路158之6號住處，遂與乙○○發生口角，乙○○頓萌教訓丙○○之意，其與甲○○在主觀上雖未預見教唆張秉賢毆打丙○○將導致丙○○死亡之結果，惟均明知張秉賢身材高大魁梧，張秉賢復罹患精神方面之疾病，於案發前又大量飲酒，其與甲○○在客觀上均能預見張秉賢極易受他人之挑唆、煽惑而產生認知或行為衝動控制之障礙，張秉賢受唆使教訓丙○○，極可能因不知控制毆擊丙○○之力道及身體部位而釀成意外，乙○○猶指示甲○○回到渠八堵路185巷67號家中將張秉賢找來，並交代甲○○轉達張秉賢前來協助毆打丙○○之意，甲○○聞言同意後即基於與乙○○教唆張秉賢傷害丙○○之犯意，持乙○○交付之汽車鑰匙駕駛張秉賢所有540-LY車號計程車至乙○○住處，將正在乙○○家休息之張秉賢叫醒，向張秉賢稱：乙○○與「楊仔」在「感應堂」內打架，且因「楊仔」剪了「感應堂」的電線，「楊仔」復對地藏王菩薩不敬，故乙○○請彼來載張秉賢去幫忙毆打「楊仔」等語。張秉賢經甲○○催促後，雖處於精神恍惚之精神耗弱狀態，仍起傷害人之犯意，即匆匆穿上乙○○所有長度約27公分、寬度約5公分之白色步鞋，並駕駛前揭計程車搭載甲○○回到「感應堂」。張秉賢於進入「感應堂」內，即問在場者誰是「楊仔」，為何在「感應堂」惹事，丙○○即起身答稱「怎樣」，張秉賢在主觀上雖無致丙○○於死之意，惟在客觀上能預見以拳腳重擊或踹踢丙○○身體，將可能導致丙○○因骨折或體內出血而死亡，猶基於普通傷害之犯意，先以右手用力毆打丙○○臉部，繼以雙手接續毆打其臉部及身體多處，再用腳踢其腹部3、4下，繼於丙○○遭毆打倒地後，張秉賢再以右腳猛踹丙○○之臉部、肩膀及腹部多次，致丙○○受有右眼眶、左頸頰部、左腹部及右腰部外表鈍性傷、頭部第一頸椎脫臼、胸部于右側第五至第七肋骨骨折及肝臟裂傷性出血等傷害，此時丙○○因第一頸椎脫臼，呼吸功能立即受到影響，當然會造成當場死亡，即使適時送醫，可救治之機會仍極小。甲○○及徐正興見狀，認事態嚴重，乃將張秉賢拖出「感應堂」外以阻止其繼續對丙○○實施傷害行為，嗣甲○○見丙○○倒地後均無反應，乃蹲下以手拍打其臉部欲喚醒之，惟丙○○於眼睛張開一下後，隨即陷入昏迷。張秉賢見鑄成大錯，向在場之人提議聯絡救護車將丙○○送醫，且因乙○○向在場之人稱：這幾天都不要再前來感應堂，渠是在地人與警察熟識，可以自己處理全部善後事宜等語，甲○○乃與徐正興以徒手之方式將丙○○抬至「感應堂」外左側約1公尺旁之空地處，以便救護車抵達時施救，並隨即與游欣萍、童正賢先行離開「感應堂」。詎乙○○明知丙○○因渠教唆行為受傷而處於無自救力狀態，其在法律上應對丙○○負有扶助及保護之義務，猶仍對丙○○棄之不顧而離開「感應堂」，不為其生存所必要之扶助及保護，於送張秉賢駕駛前開計程車離開後再自行步行返回住處（乙○○此部分遺棄犯行業經本院前審以95年度重上更（三）字第116號判決判處有期徒刑1年後，經最高法院96年度台上字第401號判決駁回乙○○所提起之上訴因而確定在案）（甲○○被訴遺棄致死部分，則於本院前審以94年度上更（一）字第127號判決甲○○無罪，因檢察官未提起上訴而確定）。丙○○因乙○○、甲○○教唆張秉賢所為之前揭傷害行為，終因外傷性肝臟裂傷腹腔出血及第一頸椎脫臼出血神經性休克，於9月7日凌晨5時許死亡。嗣於同日上午7時20分許，適許承義自住處外出行經「感應堂」前，見丙○○躺臥該處，趨前觀看發覺已斷氣多時乃報警循線查獲。
二、案經基隆市政府警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告乙○○被訴涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪、第277條第1項傷害罪之教唆犯及同法第294條第2項遺棄致死罪嫌；被告甲○○被訴涉犯刑法第277條第1項傷害罪之教唆犯及同法第294條第2項遺棄致死罪嫌。原審就被告乙○○被訴詐欺得利部分，變更起訴法條，依據詐欺取財罪、侵占罪論處被告乙○○之罪刑，被告乙○○原先雖就原審該部分判決提起上訴，但已於本院上訴審第一次訊問期日撤回該部分之上訴。另查原審雖關於被告乙○○、甲○○被訴遺棄致死部分，認定其二人應成立該項犯罪，因而分別判處罪刑；就其二人其餘被訴傷害部分，則因告訴不合法，原審乃諭知公訴不受理之判決；再查被告乙○○及甲○○就原審關於遺棄致死罪之判決提起上訴，極力否認犯行，檢察官亦循告訴人之請求，以原審關於遺棄致死罪之量刑過輕為由提起上訴；雖原審就被告乙○○、甲○○教唆傷害部分，分別諭知公訴不受理之判決，被告乙○○、甲○○均未直接明白表示上訴之意；檢察官雖於本院上訴審93年8月27日準備程序陳稱就原審關於被告乙○○、甲○○之判決全部提起上訴云云（本院上訴審卷第91頁），然於本院上訴審93年10月12日審理期日改稱僅對於原審關於遺棄致死部分判決提起上訴云云（本院上訴審卷第168頁）。按認定事實、適用法律乃屬法院之職權，檢察官所引據之法條僅供法院參考。再按法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。（最高法院30年度上字第1574號判例）茲查傷害致死罪乃屬於傷害罪之結果加重犯，檢察官起訴之罪名雖係傷害罪，若經法院調查、審理結果認應成立傷害致死罪，因二者基本犯罪事實同一，法院自得變更法條改依傷害致死罪論處。經查本件檢察官起訴被告乙○○、甲○○犯教唆傷害等罪嫌，有如前述；本院經調查及審理後，認定被告乙○○、甲○○二人均能預見被害人可能因張秉賢之傷害行為而死亡，應負教唆傷害致人於死罪責（詳後述），則檢察官關於教唆傷害罪起訴之效力，除包含教唆傷害部分外，且及於加重結果部分即致被害人於死亡部分，法院本應就全部事實加以審判。而檢察官及被告均稱就原審關於遺棄致死罪之判決提起上訴，則上訴之效力除包含被告二人涉嫌遺棄部分外，並及於因被告乙○○、甲○○之犯行（遺棄或教唆傷害）造成被害人死亡結果部分之事實；又因本院認導致被害人死亡原因乃被告二人教唆傷害所造成，並非被告二人遺棄所造成，則被害人死亡與被告二人涉嫌教唆傷害部分，應結合成同一事實即教唆傷害致死，其中被告二人教唆傷害之犯行與致被害人於死亡之結果，二者間相互結合不可分割。經查檢察官於本院上訴審審理期日陳稱：對於原審關於被告乙○○、甲○○遺棄致死罪之判決提起上訴；次查被害人乃因被告之涉嫌教唆傷害犯罪所導致，因檢察官已針對被害人死亡之犯罪結果提起上訴，則上訴之效力應包含遺棄致死及教唆傷害致死二部分。因此，本院關於被害人究係因被告乙○○、甲○○教唆張秉賢對之傷害導致死亡之加重結果，抑或係因被告乙○○、甲○○二人涉嫌遺棄之行為方發生死亡之加重結果，自得為合法之調查及審理。換言之原審就被告乙○○、甲○○教唆傷害部分所為公訴不受理之判決，仍未確定，關於導致被害人死亡之犯罪事實究係被告二人教唆傷害行為所造成，或者係因被告二人遺棄行為所導致，仍在檢察官上訴之範疇，本院自得併予審理（本件最高法院第一次發回判決意旨參照）。且本院經調查及審理後，認定被害人乃因被告乙○○、甲○○教唆傷害之行為導致死亡之加重結果，則本院亦得變更檢察官所引據教唆傷害罪之法條，改依教唆傷害致死罪論處被告二人罪刑。選任辯護人辯稱被告二人涉嫌教唆傷害致死罪部分，已經訴訟繫屬消滅，本院不得加以審理云云，並非足採，合先敘明。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「不用再傳喚詰問」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（Without Objection），應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及辯護人於本院準備程序中已表示對卷內人證物證沒有證據能力之抗辯，本院審理時，被告及辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告及辯護人亦均未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
三、至被告辯護人於本院前審雖指證人張秉賢有精神疾病，其證詞無證據能力云云，然證人張秉賢經原審送行政院國軍退徐役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定其犯案時之精神狀態結果，認定「（一）張員之精神病理為：案發前張員曾因自傷行為、焦慮、憂鬱、失眠及易衝動等精神症狀先後於多家醫院之精神科看診及住院，診斷分別為人格違常、多重藥物濫用、適應障礙、精神官能症及情感性精神病（有基隆仁祥醫院、林口長庚醫院、基隆長庚醫院、北投八一八醫院、國軍桃園總醫院及三軍總醫院病歷為證）。案發時張員因使用安眠鎮定藥物（張員犯案時使用藥物檢驗成績書為證）、安非他命（張員犯案當天尿液檢驗安非他命陽性為證）及酒精（甲○○於民國92年9月8日基三分局偵查筆錄第5頁為證），造成衝動控制障礙，以致傷害被害人致死。案發後張員仍受上述藥物及酒精影響造成認知受損，以致張員不慎跌到坑洞中造成身上擦傷。（二）以此精神病理推斷張員犯案時之精神狀態應為：張員犯下本傷害致死殺人案件時，張員之精神狀態應受精神藥物及酒精之影響，明顯有衝動控制之障礙及認知之障礙。據此推斷張員犯案當時對於外界事務之知覺、理會及判斷作用及自由決定意思之能力應較普通人之平均程度顯著減低，因此判斷張員犯案時之精神狀態應為精神耗弱」，此有鑑定書在卷可稽（原審卷二第192頁正、反面），證人張秉賢行為時既僅處於精神耗弱狀態而未至心神喪失程度，且其經法院提訊均經具結，於本院前審審理中並經交互詰問，觀其於偵審中就本件案發始末均能一一陳述，無答非所問，胡言亂語之情形，衡情其尚無因精神障礙，不解具結之意義及效果，其之證詞應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○固不否認係乙○○要甲○○去載張秉賢到感應堂，被害人丙○○在感應堂內遭張秉賢毆打倒地昏迷後，經甲○○、徐正興二人移置戶外，終因傷重死亡之事實，惟矢口否認有何教唆傷害致死之犯行。被告乙○○辯稱：因張秉賢頭腦不好，會碎碎唸，伊母親不讓他在家裡，要伊把張秉賢帶到廟裡，伊才請甲○○開車載他過來，甲○○離開後，被害人丙○○才到廟裡來說停電的事，伊僅問電源是不是他剪斷的，並未因電費問題與丙○○起爭執。甲○○載張秉賢抵達感應堂後，張秉賢一進來即質問「楊仔」是那一位，丙○○聽到後即站起來回說「怎樣」，因口氣很不好，張秉賢即以右手打丙○○臉部一拳，並接續對丙○○拳打腳踢，伊即上前去阻擋張秉賢。伊離開家中前往感應堂後，即未與張秉賢接觸，亦未曾介紹張秉賢、丙○○二人認識，不知張秉賢為何要如此毆打丙○○，且當時現場很暗，亦不知丙○○受傷這麼嚴重云云。被告甲○○辯稱：因乙○○母親來電表示張秉賢喝醉酒在家裡吵，所以乙○○要伊開車將張秉賢載至感應堂，當時丙○○尚未出現。伊回到感應堂後先去廁所，張秉賢直接進入廟裡，伊上完廁所出來即看到張秉賢在打丙○○，伊即過去拉住張秉賢並試圖將倒在地上之丙○○喚醒。伊過去載張秉賢時，並未告訴他什麼，不知張秉賢為何要毆打丙○○，且當時現場很暗，亦不知丙○○受傷如此嚴重云云。
二、經查：
（一）上揭被害人死亡之事實，業據其父丁○○指陳綦詳，而被害人丙○○因受攻擊，致受有右眼眶、左頸頰部、左腹部及右腰部外表鈍性傷，頭部第一頸椎脫臼，胸部右側第五至第七肋骨骨折及肝臟裂傷性出血等傷害，致渠外傷性肝臟裂傷腹腔出血及第一頸椎脫臼出血神經性休克死亡，復經檢察官督同法醫師相驗明確，製有勘驗筆錄（相驗卷第36頁）、相驗屍體證明書（相驗卷第24、37頁）及法務部法醫研究所（92）法醫所醫鑑字第1290號鑑定書（相驗卷第50至56頁）在卷可稽。又被害人丙○○身體上揭傷勢，係遭證人張秉賢於感應堂內毆打所致，業據證人張秉賢於本院前審審理中結證明確，並經被告乙○○、甲○○及證人徐正興、童正賢、游欣萍於偵審中供述無訛，此部分事實應可確認。
（二）前開時間被告乙○○指示甲○○幫忙前往住處教唆並搭載張秉賢至「感應堂」對丙○○實施傷害之事實，業據證人張秉賢於本院更一審審理中具結證稱：「在92年9月6日晚間，有在乙○○位於八堵路185巷67號家中喝酒，我有喝6瓶玻璃瓶裝之啤酒，因我患有『情感性精神病』、『躁（憂）鬱性精神病』、『精神官能症』、『人格違常』及失眠等症狀，我還有喝瓶裝啤酒，也有吃安眠藥，因我在隔天要去應徵工作，所以就在被告乙○○的家裡休息，但被告乙○○說被告甲○○要到『感應堂』來，所以被告乙○○就開我的計程車去『感應堂』，我人就到被告乙○○的家裡躺著，我當時神智不清，口中念地藏菩薩經，過了一陣子，被告甲○○就過來找我，並說『感應堂』出事了、乙○○有被打，丙○○有剪斷廟裡的水電，宮裡停電，乙○○要我去『琴讀』（台語）就是助陣的意思，講完話後我就起來了，我當時精神不是不清楚，我想朋友被打，所以我就坐我的計程車跟被告甲○○一起到『感應堂』，丙○○我並不認識，被告甲○○跟我說是綽號『楊仔』打被告乙○○，要我過去助陣，所以我一過去到『感應堂』，我就問綽號『楊仔』是何人，然後我就對綽號『楊仔』拳打腳踢了。被告甲○○叫我去『感應堂』的意思，就是要我過去打丙○○，所以我人一到『感應堂』就是要打綽號『楊仔』」、「我打丙○○的時候，沒有人幫忙我打人，我有用拳頭打丙○○的手、腳、臉部、身體各部位，丙○○倒地以後，我還有用腳踩他的身體」、「被告乙○○說：要我們這幾天都不要再回到感應堂，各自回家，還有他是在地人與警察熟悉可以自己處理等語，要我快走，也不要聯絡」（本院上更一卷第132、133頁）、「……『琴讀』（台語）是我講的，不是被告甲○○跟我講的，我的意思是被告甲○○要我去助陣，因為被告甲○○跟我說被告乙○○被打，丙○○又剪斷廟裡的水電，要我過去幫忙打綽號『楊仔』，所以『琴讀』（台語）就是助陣的意思，是我講的」（本院上更一卷第136頁），嗣於本院更三審審理中再結證稱：「（案發前（92年9月6日即9月7日清晨4時30分前）甲○○，有無去找你？）他去找我，叫我去助拳，我本來在乙○○家睡覺，甲○○來找我，他說乙○○被打，乙○○叫他過來找我過去助拳，他說宮裡面的水電被剪斷了，又被打了」（本院上更三卷第99頁）、「甲○○說乙○○被人家打了，叫我去『挺堵』，挺堵這二個字是我自己想的，但是他的意思就是叫我去幫忙打人」（本院上更三卷第101頁），核與證人童正賢於檢察官偵訊時證稱：「歐巴桑走後有一個男生走過來，他叫楊仔，有與土龍（即乙○○）起口角，主要在爭吵電燈沒電的事，他二人沒有打架有口角而已。後來土龍叫我爸去找阿賢（即張秉賢）過來理論為何神的地方都沒有電燈，都把它拆掉都沒有燈光，都要借隔壁卡拉ＯＫ店的電才會亮，我爸是怕土龍打不過楊仔，故趕快叫阿賢過來幫忙理論，土龍也有對我爸說之前為了電燈的事被楊仔打過，電燈也是被楊仔拆掉，故土龍一直想與楊仔硬碰硬，結果我爸就載阿賢過來，阿賢到後就問『那個是楊仔』，楊仔坐著要爬起來，阿賢就伸手用力打楊仔的右臉頰說地藏王菩薩的燈你也敢切，……我有看到阿賢用腳踹楊仔胸部二、三下，……阿賢有說要叫救護車，但我沒看見有人確實打電話叫救護車」（偵字第3025號卷第45頁正、反面），及證人徐正興於檢察官偵訊時證稱：渠和甲○○、童正賢及一個四十餘歲之師姊共同至「感應堂」，到達後過二十幾分鐘後楊仔從卡拉ＯＫ店走過來，土龍就問楊仔為何該處沒電，……，楊仔及阿同沒有打架，後來土龍叫甲○○去載張秉賢過來，甲○○與張秉賢一起進來後，張秉賢問坐在椅子上之丙○○是否為楊仔，然後就用右手手肘反手打楊仔，楊仔就往後仰躺在地上，後來張秉賢又用腳踹楊仔腹部兩側，用腳踢、踏楊仔的臉及大腿側面，楊仔倒地後沒有反擊只有在掙扎，楊仔的嘴角、鼻子及眼角有流血，楊仔倒地後，甲○○有蹲下去用手拍楊仔的臉，叫他起來」（偵字3025號卷第40頁反面至41頁反面）之情節相符，從而，被告乙○○因「感應堂」用電與丙○○起爭執，指示甲○○幫忙前往住處教唆並搭載張秉賢至「感應堂」助陣對丙○○實施傷害之事實，已亟明灼。
（三）雖被告甲○○於原審聲押訊問時，曾避重就輕供稱：「我到土龍家後叫人沒有反應，沒看到門鈴，所以我就大叫阿賢，後來阿賢之人就應聲，當時他好像喝醉，有酒味，後來他出來問我何事，我告訴他是土龍要我來載他，他問我說要作什麼事，我只有告訴他廟裡沒有電，其餘的我什麼都沒講」云云（聲羈字第103號卷第6、7頁），於本院更一審及本院審理中亦稱：被告乙○○要伊去載證人張秉賢的時候，伊都沒有跟證人張秉賢講什麼話云云（本院上更一卷第135頁；本院卷第70頁）。然證人張秉賢與被害人丙○○素不相識，亦無仇怨，此節除據證人張秉賢於本院更一審、更三審審理中結證明確（本院上更一卷第139頁；上更三卷第100頁）外，並經被告乙○○供承屬實（偵字第2989號卷第125頁、原審聲羈字第102號卷第8頁），被告乙○○另供稱：甲○○亦不認識丙○○（本院上更一卷第103頁），而證人張秉賢既於進入感應堂時，即出口質問「誰是楊仔」並加毆打，顯見張秉賢係基於質問並教訓丙○○之目的，始行前往「感應堂」，茍被告甲○○未轉達乙○○要張秉賢前往感應堂教訓丙○○之意思，張秉賢豈有一進入感應堂即詢問「誰是楊仔」，旋即出手毆打素不相識之被害人丙○○之理？參以證人童正賢、徐正興均一致證稱，係被告乙○○要被告甲○○前往載張秉賢之情，暨被告甲○○供稱：伊與被害人丙○○並不認識，亦無仇怨，也不了解丙○○與廟方間之過節，被告乙○○伊才剛認識12天，張秉賢則是伊去載時才第二次看到他」等情（原審卷（一）第39頁），可見被告甲○○前往載張秉賢時確有告知張秉賢有關丙○○剪斷感應堂水電，乙○○要其前往感應堂教訓傷害丙○○之意，至為明顯。
（四）被告乙○○雖辯稱：甲○○離開後，被害人丙○○才到廟裡來說停電的事，伊僅問電源是不是他剪斷的，並未因電費問題與丙○○起爭執，本案係張秉賢到場後與被害人丙○○發生口角互毆，伊離開家中前往感應堂後，即未與張秉賢接觸，亦未曾介紹張秉賢、丙○○二人認識，不知張秉賢為何要毆打丙○○云云，然此顯與證人張秉賢、童正賢上開證述之情節不符，顯屬推諉之詞，自無可採。又被告甲○○於本院更一審審理中經被告乙○○詰問時雖附和供稱：被告乙○○要伊去載證人張秉賢來「感應堂」，當時被告乙○○沒有跟伊講什麼，只是要伊去載證人張秉賢到「感應堂」而已云云（本院上更一卷第138頁），惟被告乙○○要甲○○去載張秉賢前來「感應堂」時，已因「感應堂」水電被剪斷與被害人丙○○發生爭執，其指示甲○○去載張秉賢前來「感應堂」之目的，以當時張秉賢之身分角色不識丙○○之情形觀之，衡情應是要助陣共同教訓丙○○，則被告乙○○請甲○○去載張秉賢前來「感應堂」時，理應指示甲○○告知張秉賢前來之目的，方符事理，是被告甲○○此部分所供尚不能為有利被告之證明。
（五）被告於張秉賢到場前究竟有無毆打被害人，及張秉賢抵達現場後被告有無與其共同毆打被害人各節：
１、雖證人張秉賢於警詢時供稱：伊到現場見到被害人丙○○時已經衣衫不整，且乙○○已經和丙○○打過架了，伊沒看到，是甲○○去載伊時所告知云云（偵字第2989號卷一第19頁），惟證人童正賢於檢察官偵訊時證稱：「歐巴桑走後有一個男生走過來，他叫楊仔，有與土龍起口角，主要在爭吵電燈沒電的事，他二人沒有打架有口角而已……」（偵字第3025號卷第44頁反面至第45頁），另一證人徐正興於檢察官偵訊時亦稱：過二十幾分鐘後楊仔從卡拉ＯＫ店走過來，土龍就問楊仔為何該處沒電，當時伊和甲○○、師姊坐在那邊聽土龍和楊仔說話，渠二人有爭吵，楊仔及阿同沒有打架等語（偵字第3025號卷第40頁反面至第41頁），查證人張秉賢上揭供述僅屬臆測，且係經被告甲○○轉知，自應以當時在場之目擊證人童正賢、徐正興所證丙○○與被告乙○○有口角並未打架乙節為可採。又證人張秉賢雖於檢察官偵訊及本院更一審審理中證稱：丙○○被伊打倒在地時，被告乙○○有說打給他死等語（偵字第2989號卷一第125頁；本院上更一卷第133頁），惟此為被告乙○○所否認，參以案發當時在場之被告甲○○、證人童正賢、徐正興等人均未指述乙○○曾於證人張秉賢毆打被害人丙○○時在旁稱「給他死」之語，此部分自乏實據而不足採信。
２、被告乙○○、甲○○均一致否認與張秉賢共同參與毆打被害人丙○○，案發當時在場之被告甲○○、證人童正賢、徐正興等人均未指述乙○○或甲○○曾有踢踹被害人之舉，證人張秉賢於本院更一審審理中亦坦承：其他在場之人並未幫伊打人（本院上更一卷第133頁），此部分所供應屬可採。至被害人丙○○身上所遺留之鞋印，雖與員警自被告乙○○住處所查扣之白布鞋1雙，鞋印相互吻合，惟被告乙○○一再堅稱係張秉賢於案發當日穿其該雙布鞋踢踹被害人所致，證人張秉賢於本院更三審審理中亦坦認其匆忙間穿上該白色布鞋等語（本院上更三卷第100頁），可見該鞋印確為證人張秉賢傷人時所遺留之印痕。
３、被告甲○○於檢察官偵訊時供稱：「我沒有踢楊仔，只有用手拍打楊仔的臉，是要叫醒他，我是蹲下去拍他等情（偵字3025號卷第35頁），核與證人徐正興於檢察官偵訊時所證：「楊仔倒地後，甲○○有蹲下去用手拍楊仔的臉叫他起來」等語（偵字第3025號卷第41頁反面），相互吻合，堪信為真。至證人張秉賢雖於檢察官偵訊時具結證稱：「我踢完丙○○後，甲○○有用腳踢楊仔身體，看他是否可醒過來，他不是用手拍他的臉」云云（偵字2989號卷一第128頁），惟其此部分供述顯與證人甲○○、徐正興所述不符，自難僅以證人張秉賢此部分片面之指述，遽認被告甲○○亦有親自實施傷害行為。
（六）被害人丙○○死亡之結果係由被告乙○○、甲○○教唆證人張秉賢實施傷害行為所導致，被告乙○○、甲○○於教唆當時，主觀上雖無致丙○○於死亡之意，惟在客觀上能預見丙○○可能遭傷害致生死亡之加重結果：
１、按刑法第277條第2項之傷害致人於死罪及第294條第2項之遺棄致人於死罪，均以行為人之傷害行為或遺棄行為是否與被害人之死亡結果有相當因果關係為斷。傷害行為後，因果關係進行中，如因其後之遺棄行為獨立發生死亡之結果者，前之傷害行為與死亡結果，其因果關係固已中斷；倘若被害人之傷勢嚴重，縱及時醫治，仍無法救活者，縱有遺棄行為，被害人之死亡與遺棄行為亦無相當因果關係可言，自難論以遺棄致人於死罪，先予敘明。
２、查被害人丙○○受證人張秉賢攻擊，致受有右眼眶、左頸頰部、左腹部及右腰部外表鈍性傷，頭部第一頸椎脫臼，胸部于右側第五至第七肋骨骨折及肝臟裂傷性出血等傷害，又因無人及時救護，致渠外傷性肝臟裂傷腹腔出血及第一頸椎脫臼出血神經性休克死亡，此有法務部法醫研究所
（92）法醫所醫鑑字第1290號鑑定書在卷可稽。丙○○於受證人張秉賢毆打後雖未當場死亡，然經原審就「被害人丙○○係因外傷性肝臟裂傷腹腔出血及第一頸椎脫臼出血神經性休克死亡，則若被告等人未遺棄丙○○於感應堂廟前廣場，而有將之適時送醫救治，其是否得因獲適時救治而免於死亡？或其因受前開二傷勢（或其中一傷勢）為致命傷，無論適時送醫與否，均難免一死？」向法務部法醫研究所函查結果，據法務部法醫研究所93年5月3日法醫理字第0930001157號函雖載：「死者丙○○若能及時送醫且固定住頸部避免壓迫腦幹，應可挽回其生命」，惟該所亦認被害人丙○○所受之傷勢：「一般而言，頸椎脫臼移動壓迫腦幹其嚴重程度比肝臟裂傷造成腹腔出血的傷勢較易致命」，有上開函文可憑（原審卷三第13頁），經本院更一審就被害人丙○○之死亡究竟係與張秉賢之傷害行為或與乙○○之遺棄行為有因果關係乙節再行函詢國立臺灣大學附設醫院，該院94年5月19日校附醫秘字第0940000169號函覆稱因外傷性肝臟裂傷腹腔出血及第一頸椎脫臼出血神經性休克死亡，據醫理推論，第一頸椎脫臼，呼吸功能立即受到影響，當然會造成當場死亡，即使適時送醫，可救治之機會仍極小等語，亦有該函足據（本院上更一卷第64頁）。準此，被害人丙○○之傷勢嚴重縱及時醫治，仍無法救活（可救治之機會極小）者，縱有遺棄行為，被害人之死亡與遺棄行為亦無相當因果關係可言，本件被害人丙○○之死亡結果，顯係肇因於證人張秉賢之傷害行為；而證人張秉賢對被害人丙○○實施傷害行為，又係被告乙○○、甲○○教唆所致，業如前述，足見被害人丙○○之死亡與被告乙○○、甲○○教唆證人張秉賢實施傷害行為具有相當因果關係。
３、被告乙○○、甲○○教唆證人張秉賢對被害人丙○○實施傷害行為，被告二人於教唆當時，主觀上雖無致丙○○於死亡之意，惟在客觀上能預見丙○○可能遭傷害致生死亡之加重結果：
⑴被告乙○○、甲○○教唆當時，主觀上僅有教唆傷害犯意
，並無致丙○○於死亡之意（即未預見教唆張秉賢毆打丙○○將導致丙○○死亡之結果）：
被告乙○○因懷疑感應堂電源遭丙○○剪斷，於丙○○在感應堂與其發生爭執時，指示被告甲○○前往乙○○住處搭載張秉賢前來教訓丙○○等情，既經認定如上，則被告乙○○有教唆張秉賢對被害人丙○○傷害之犯意，至為明確。而被告甲○○案發前係受被告乙○○之指示，駕車前往乙○○住處，向張秉賢轉知感應堂電源遭丙○○剪斷，乙○○要張秉賢前來教訓丙○○之意，並載張秉賢至感應堂，張秉賢一到達感應堂即質問「誰是楊仔」，隨即出手毆打丙○○，亦如前述，再參諸證人張秉賢於檢察官偵訊時具結證稱：「當時我精神迷糊，甲○○叫阿賢、阿賢，很著急說出事了。……他說乙○○被叫楊仔的打，感應堂水電都被楊仔切掉。他叫我不要拿工具去打楊仔，只是教訓他即可」（偵字2989號卷一第127頁），又於本院更一審審理中證稱：「因為被告甲○○跟我說被告乙○○被打，丙○○又剪斷廟裡的水電，要我過去幫忙打綽號『楊仔』，被告甲○○意思是要我去助陣，『琴讀』（台語）就是助陣的意思，是我講的」等語（本院上更一卷第136頁），益徵被告甲○○與乙○○於教唆張秉賢當時，主觀上僅有教唆傷害犯意，並無致丙○○於死亡之意（即未預見教唆張秉賢毆打丙○○將導致丙○○死亡之結果）。
⑵被告乙○○、甲○○於教唆當時，客觀上對於丙○○可能遭傷害致生死亡之加重結果，具有預見可能性：
按教唆人之犯罪行為，因發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，教唆犯於其所能預見之範圍內，應就加重結果負其責任。查證人張秉賢曾因自傷行為、焦慮、憂鬱、失眠及易衝動等精神症狀先後於多家醫院之精神科看診及住院，診斷分別為人格違常、多重藥物濫用、適應障礙、精神官能症及情感性精神病，有基隆仁祥醫院、林口長庚醫院、基隆長庚醫院、北投八一八醫院、國軍桃園總醫院及三軍總醫院病歷為證。案發時證人張秉賢因使用安眠鎮定藥物、安非他命及酒精，造成衝動控制障礙，以致傷害被害人致死。案發後證人張秉賢仍受上述藥物及酒精影響造成認知受損，以致其不慎跌到坑洞中造成身上擦傷。以此精神病理推斷證人張秉賢犯下本件傷害致死案件時，其精神狀態應受精神藥物及酒精之影響，明顯有衝動控制之障礙及認知之障礙，據此推斷其犯案當時對於外界事務之知覺、理會及判斷作用及自由決定意思之能力應較普通人之平均程度顯著減低，其犯案時之精神狀態應為精神耗弱，上情業經行政院國軍退徐役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定屬實，業如前述。而證人張秉賢於本院更一審審理中具結證稱：「被告乙○○是在加油站認識的，是在案發前半個月認識的，被告甲○○在案發當天晚上之前就認識，就有見過面」等語（本院上更一卷第132頁），於本院更三審審理中復結證稱：其因精神病而請被告乙○○幫伊畫符作法等語（本院上更三卷第101頁），此均為被告乙○○所不否認，另被告乙○○、甲○○均一致供稱：甲○○以前就見過證人張秉賢，並曾與證人張秉賢一起唱過歌等語（本院上更一卷第135頁；本院卷第70頁反面、第71頁），且被告乙○○、甲○○對於證人張秉賢精神異常，而於案發當日前往感應堂毆打被害人丙○○之前在被告乙○○家中有飲酒等節，均知之甚詳（本院上更三卷第103頁；本院卷第69頁、第70頁反面），足見被告乙○○、甲○○在主觀上雖未預見教唆張秉賢毆打丙○○將導致丙○○死亡之結果，惟均明知張秉賢身材高大魁梧，張秉賢復罹患精神方面之疾病，於案發前又大量飲酒，被告乙○○與甲○○在客觀上顯然均能預見張秉賢極易受他人之挑唆、煽惑而產生認知或行為衝動控制之障礙，張秉賢受唆使教訓丙○○，極可能因不知控制毆擊丙○○之力道及身體部位而釀成意外，乃被告乙○○與丙○○在感應堂發生爭執時，猶指示被告甲○○回到其住處將張秉賢找來，並交代甲○○轉達張秉賢前來協助毆打丙○○之意，被告甲○○聞言同意後亦駕駛張秉賢所有540-LY車號計程車至乙○○住處，將正在乙○○家休息之張秉賢叫醒，並轉達乙○○要其前往感應堂幫忙毆打丙○○之意，則被告乙○○、甲○○教唆張秉賢傷害被害人丙○○而導致丙○○傷重不治死亡，被告二人於教唆當時，客觀上對於丙○○可能遭傷害致生死亡之加重結果，具有預見可能性，自均應對此加重結果負責，委無疑義。
（七）綜上等情，被告乙○○、甲○○上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。惟如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非現行刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）修正前刑法第29條原規定：「教唆他人犯罪者，為教唆犯。教唆犯，依其所教唆之罪處罰之。被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限」；於本次修正後則規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之」。查本案被告乙○○、甲○○教唆證人張秉賢對被害人丙○○加以傷害，證人張秉賢業已實行傷害丙○○身體之犯罪行為，則不論依新、舊法之規定，被告乙○○、甲○○均成立本條之教唆犯，上開修正自無所謂有利或不利於被告之情形，應逕行適用修正後之規定。
（二）修正前刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，於本次修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但僅為法院就酌減審認標準見解之明文化，對被告而言並無所謂有利或不利之情形，亦應逕行適用修正後之規定。
四、查被告乙○○、甲○○教唆證人張秉賢傷害被害人丙○○，被告二人客觀上均能預見被害人可能因張秉賢之傷害行為而死亡，核其二人所為，均係犯刑法第29條（修正後）、第
277 條第2項之教唆傷害致死罪。惟教唆犯並非共同正犯，被告乙○○與被告甲○○共同教唆張秉賢傷害，應就教唆行為共同負責，無適用刑法第28條規定之餘地（最高法院73年台上字第2616號判例意旨參照），併予敘明。又檢察官雖僅起訴被告乙○○、甲○○犯教唆傷害罪，但因被告乙○○、甲○○二人於教唆當時能預見被害人可能因張秉賢之傷害行為而死亡，應負教唆傷害致人於死罪責，是其起訴效力自及於加重結果部分，法院應就全部事實加以審判。公訴人認被告乙○○、甲○○係犯教唆傷害罪，尚有未洽，因基本社會事實同一，起訴法條自應予變更。又本件被告甲○○係因子童正賢亦罹患慢性精神病，乃偕友人自嘉義駕車北上，欲找乙○○施法治療，適於抵達感應堂後，受被告乙○○之指示，順便搭載張秉賢，央人而受託肇致本案，誤罹刑章，顯可憫恕，且其所犯最輕本刑為7年以上有期徒刑，認科以最低刑度，猶嫌過重，爰依修正後刑法第59條規定減輕其刑。
五、原審論處被告罪刑，本非無見。惟查：（一）被害人之傷勢嚴重，縱及時醫治，仍無法救活，故被告乙○○雖有遺棄行為，被害人之死亡亦與遺棄行為無相當因果關係，而係與被告乙○○、甲○○之教唆傷害行為具有相當因果關係，且傷害致死部分非屬告訴乃論，是原審未就被告二人所為，論以教唆傷害致死罪，僅以傷害部分未據告訴，而就被告二人被訴教唆傷害部分分別為公訴不受理之諭知，自有未合。（二）被告甲○○因子童正賢亦罹患慢性精神病，欲至感應堂找乙○○施法治療，央人而受託，致罹刑章，且法重情輕，不無可憫，原審未能審酌情狀減輕其刑，亦嫌未洽。被告乙○○、甲○○上訴否認教唆傷害致死之犯行，及檢察官上訴意旨以原審對被告二人判處遺棄致死罪量刑過輕，對被告二人提起上訴，指摘原判決不當云云，雖均無理由（但檢察官上訴之效力及於被告二人被訴教唆傷害部分，本院應得變更法條，改依教唆傷害致死罪論處，理由從前述說明）；然原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於甲○○、乙○○教唆傷害部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○品行、智識程度、因細故即教唆他人毆人致死及其等犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後否認犯行，但已分別與被害人家屬成立和解之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。至扣案案發時被告乙○○所著短袖上衣1件、乙○○所有之拖鞋1雙，與本案犯罪無關，爰不予宣告沒收。且查被告二人本件之犯罪，並不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例中得為減刑之條件，附此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第29條第1項、第2項、第277條第2項、第17條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 陳世宗法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧中 華 民 國 96 年 8 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第29條：
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
中華民國刑法第277 條：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。