臺灣高等法院刑事判決 96年度重醫上更(三)字第110號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李聖隆律師上列上訴人因墮胎案件，不服臺灣桃園地方法院88年度訴字第409號，中華民國89年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第13895號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○共同營利加工墮胎及定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表一編號1至3
6、編號38至41所示之物品均沒收。
事 實
一、甲○○僅具助產士及護士資格，明知未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務。竟因臺北市○○區○○街14之3號1樓「惠仁診所」先後之駐診醫師陸坦、馬敬恕係男性，且年事已高，從事婦科疾病治療不便，即意圖營利，自民國82年間起，在上開診所，自行為病患從事性病及婦科疾病治療等醫療行為，擅自執行醫療業務。嗣於84年11月25日，因馬敬恕醫師未在該處執業，甲○○恐遭取締，乃遷至同址2樓繼續執行醫療業務。及至85年11月間起，復與未具合法醫師資格之游琇雯（原名游碧蓮，業經本院判處有期徒刑十月確定），共同基於營利之犯意聯絡，受病患即懷胎婦女之囑託，由甲○○負責手術，游琇雯則擔任助手，從事打針、抬病人、洗器械等工作，共同為懷胎之婦女墮胎。甲○○並另持續為前往求診之病患治療性病或其他疾病，如遇甲○○外出及甲○○於86年8月1日因乳癌開刀療病期間，換由游琇雯替人看診。診治病人每次收費約新臺幣（下同）3、4百元，墮胎費用則為4千元，墮胎部分游琇雯分得5、6百至1千元不等。期間計向「陳小姐」、「文華」、「文莉」、「小倩」、「蔡秀珊」、「雅雅」「小尤」、「陸小姐」、「珊珊」、「雅慧」、「高小姐」、「嘉寶」、「陳思思」、「陳惠仁」、「小莉」、「小由」、「慧芹」、「美雅」、「周小姐」、「李小姐」、「張小姐」、「阿真」、「宜珍」、「小陳」、「吳小姐」、「曾小姐」、「趙秀嬌」、「翁寶雲」等病患實施醫療行為，並為其中十名懷胎之婦女墮胎。迨至87年8月31日及同年9月1日，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官率同桃園縣政府警察局刑警隊至臺北市○○街14之3號2樓惠仁診所及同市○○街14之4號3樓游琇雯居處搜索查獲，並扣得如附表一、二所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第146條規定：「有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限（第1項）」、「於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄（第2項）」。本件係檢察官張紹斌會同桃園縣政府警察局刑事組警員，於87年8月31日夜間23時50分至同年9月1日凌晨1時50分，前往臺北市○○街14之3號2樓惠仁診所搜索，及於同年7月1日0時0分至2時10分許至同市○○街14之4號3樓游琇雯居處搜索，有搜索扣押證明筆錄在卷可稽（見87年度偵字第13136號卷─下稱13136號卷，第14、16頁）。而證人即會同檢察官搜索之員警王美江於原審證稱：本案係乙○○案件衍生出來之案件，當天我們為等病患來就診，與檢察官在現場守候埋伏約2個小時，見有人進入惠仁診所，才進入搜索，當時即看到甲○○，1名女子正就診，正在注射針筒，針頭還插在看診的人身上，現場設有就診器材，當時檢察官有詢問甲○○在做什麼，因為我們係轄區外之搜索，無法將該病患帶至桃園訊問等語（見本院更（一）卷第217至218頁）；被告於本院前審亦供稱當晚有1男1女進來2樓，該名女子稱已懷孕3個多月，要做墮胎手術等語（見本院更（一）卷第220頁），足見警員王美江所述屬實。再上開診所係在華西街夜市處，從事夜生活者在該處附近匯集活動，被告於夜間從事墮胎或其他婦科治療，與該處特殊之地點及所從事之密醫行為有相當關聯性，而偵辦人員於病患看診時若不立即隨同進入診所調查，待病患離去，證據稍縱即逝，則檢察官會同警員於夜間發現有人進入被告診所後，遂進入該診所內搜索，自有急迫性，且進入診所後發現病患正在接受注射，乃進而搜索，所為夜間搜索，自無違法。被告辯護人辯稱本件未經被告同意夜間搜索，扣押物品無證據能力，尚屬無據。
二、雖被告辯稱：警方詢問時表示，如果不承認，就要關到承認為止，並要我在檢察官面前為相同陳述，因心理恐懼、身體不適，始於警詢及偵查中（87年9月1日）為不實之自白等語。惟證人即承辦員警王美江於原審證稱：並未對被告有非法取供等語（見本院更（一）卷第222頁），且本件係檢察官率同員警前往搜索，搜索時檢察官亦在場見聞，衡情警員應無必要對被告非法取供。況被告於偵查中係供稱：87年9月1日凌晨零時，剛剛好有位病人說她懷孕3個月了，我摸摸她肚子發現沒有。約82年開始，剛開始在我住處1樓，當時有馬醫師及陸醫師，但因他們是男醫生，而且年紀大了，所以大部分都是我自己來看等語，而關於該部分內容並未於警詢提及，倘被告係遭警恐嚇而於偵查中為不實陳述，自不可能於偵查中更詳細說明不實之犯罪經過？足見被告此部分所辯，不足採信，被告於警詢、偵查中自白當具任意性，自有證據能力。
三、同案被告游琇雯供稱：警詢雖未遭刑求，但有誘導情事，比如警察問我如何墮胎，而因當時精神不好，乃隨便講講等語。惟游琇雯因本案涉嫌違反醫師法及圖利加工墮胎等罪，則警員詢問游琇雯如何墮胎，及對價等與犯罪有關之情節，自非屬不正之詢問；況游琇雯於87年9月1日警詢就偽造文書及販嬰部分犯行均否認犯罪，有警詢筆錄在卷可稽。設警員製作筆錄時有誘導或其他不正方法情事，何以游琇雯於警詢時僅承認墮胎，卻否認偽造文書及販嬰犯行，足見游琇雯所辯，殊無足採，游琇雯於警詢及偵查中自白，亦具任意性。
四、按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」（最高法院93年度臺上字第5894號判決要旨參照）。查92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，而本案係於88年4月1日即修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，有原審法院收文章蓋於臺灣桃園地方法院檢察署88年4月1日桃檢茂義字第12494號送審函可稽（88年度訴字第409號卷─下稱409號卷，第1頁）。本件同案被告乙○○、游琇雯於警詢、偵查中供述，均係於修法前依法定程序調查，且經原審及本院依法定程序提示筆錄並告以要旨，為合法調查，依前開法條規定，自有證據能力。
五、依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。
再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告游琇雯於警詢、偵查中及原審本於被告身分所供，業於本院更二審以證人身分到庭陳述，並經被告及辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考。則共同被告游琇雯於警詢、偵查中及原審所供，對於被告應有證據能力。而同案被告乙○○經本院前審及本審傳拘無著，有拘票回證在卷為憑，被告亦未聲請詰問乙○○，或質疑乙○○上開供述非出於任意性，自不妨害被告之對質詰問權。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有違反醫師法及圖利加工墮胎犯行，辯稱：上開華西街14之3號2樓是養病處所，警詢供稱向墮胎婦女收取4千元，係惠仁診所醫師陸坦收取之費用；扣案醫療儀器及藥品一批，固有婦科醫療器材，但係馬敬恕醫師所有，陸坦醫師離開後，則留給馬敬恕醫師，且器械有瑕疵，藥品當時均已過期，並非供墮胎之用；另檢驗報告單係鄰居前來請教護理問題所寫，並非為他人實施醫療行為之用等語。
二、惟查：
（一）被告於警詢供稱：我是於87年8月31日23時50分在臺北市○○街14之3號2樓為警查獲。我有在警方查獲地從事替人手術（墮胎）行為。游碧蓮於我在替病人做墮胎時在旁幫助我從事醫療行為。每墮胎病患均收取新臺幣4千元之代價。每墮胎一名我即給游碧蓮1千元之代價。我與游碧蓮均沒有醫師執照。如果我不在時都是由游替病患看診。我於86年8月1日因乳癌在臺北市立中興醫院動過手術。我開刀期間則由游碧蓮替人看診，並替病患做墮胎手術及注射等語（見13136號卷第8頁背面、第9頁正面）；及至偵查中供稱：87年9月1日凌晨零時我有幫病人診療，剛剛好有位病人說她懷孕三個月了，我摸摸她肚子發現沒有。約82年開始，剛開始在我住處1樓，當時有馬醫師及陸醫師，但因他們是男醫生，而且年紀大了，所以大部分都是我自己來看，游碧蓮是從85年間才開始看，後來沒有醫生，怕被取締，才搬到2樓，還是由我看診，遇到有流產手術時，我才請游碧蓮過來幫忙，每流產一個付他5百元至1千元，我則向病人收4千元，非流產的門診費用約3、4百元。
昨天查扣到的東西，出生證明是我以前在八里服務的八仙診所留下來的，其餘的東西都是診療或墮胎時會用到等語（見13136號卷第50頁背面、第51頁正面）。被告於警詢及偵查中已坦承自82年間起，在上開診所，為病患從事性病及婦科疾病治療等醫療行為。及至85年11月間起，復與游琇雯共同受懷胎婦女囑託，由被告負責手術，游琇雯則擔任助手，從事打針、抬病人、洗器械等工作，共同為懷胎之婦女墮胎等事實。
（二）同案被告游琇雯於警詢供稱：於87年9月1日零時在臺北市○○街14之4號3樓搜索。偶爾甲○○有從事墮胎行為，就會叫我過去幫忙。抬病人、打針等工作。甲○○每次均拿6百元、8百元、1千元不等之金錢給我作為酬勞。我大約從85年11月開始幫忙。我沒有醫師、或助產士或護士執照等語（見13136號卷第3頁背面至第4頁背面）；及至偵查中供稱：甲○○要幫婦女墮胎，就會叫我到惠仁診所去，從85年11月開始到現在，最少有10個以上，我只是到該處幫忙打針、抬病人、洗器械。每個病人甲○○給我5百元至1千元不等之代價等語（見13136號卷第46至47頁背面）。同案被告游琇雯於警詢、偵查中明確供稱自85年11月間起，擔任被告之助手，從事打針、抬病人、洗器械等工作，與被告共同為懷胎之婦女墮胎等情。
（三）被告警詢、偵查中自白，核與同案被告游琇雯警詢、偵查中所供均相符合。且同案被告乙○○於87年9月1日偵查中供稱：認識甲○○及游碧蓮，甲○○在83年間兩度帶病人來崇愛婦產科產檢，他說那是他的病人，是兩位不同的病人，其中一位是他服務的惠仁診所護士，我也不知道為何是他帶病人來診所就診等語（見13136號卷第45頁）。若非被告確有擅自為他人執行醫療行為，豈會於帶同他人至乙○○診所產檢時，向乙○○表示「那是我的病人」？足見被告坦承自82年起，在上址從事醫療行為；及至85年11月間與游琇雯共同為婦女從事墮胎，確與事實相符。
（四）雖同案被告游琇雯於本院前審以證人身分證稱：惠仁診所在82年時陸坦醫生駐診，我在那裡工作，甲○○也在那裡擔任護士，後來我結婚就沒有再做，在惠仁大約做半年。沒去過華西街14之3號2樓。85年11月有到華西街14之3號3樓帶陳信宏的小孩，警員查獲時我是去3樓幫人家帶小孩，未曾當過甲○○的助手，也不知道甲○○有無幫婦女墮胎，警詢所述不是事實，因為想趕快放出來才說有幫人墮胎等語（見本院更（二）卷第172頁）。惟游琇雯於警詢、偵查中均坦承與被告共同為婦女墮胎，並經本院判處有期徒刑10月確定。依常情判斷，設非確有其事，游琇雯豈會於警詢、偵查中自陷入罪，同時誣指被告之可能？足證游琇雯於本院前審否認有與被告共同為婦女墮胎，要屬迴護被告之詞，不足採信。
（五）證人王美江於本院前審證稱：本案係乙○○案件衍生出來之案件，當天我們為等病患來就診，與檢察官在現場守候埋伏約2個小時，見有人進入惠仁診所，才進入搜索，當時即看到甲○○，1名女子正就診，正在注射針筒，針頭還插在看診的人身上，現場設有就診器材，當時檢察官有詢問甲○○在做什麼等語（見本院更（一）卷第217至218頁）。被告於警詢及偵查中亦自承：遭查獲當時即87年9月1日凌晨零時許，正在替病人診療等語（見13136號卷第8頁、第50頁背面），顯見被告於案發時確有為他人實施醫療行為。雖被告遭查獲當日前往就診之病人未據警方製作筆錄。而證人王美江於本院前審證稱：因為我們係轄區外之搜索，無法將該病患帶至桃園訊問等語，致無從查明該病患是否如被告辯護人所稱「係配合警員辦案而前往被告診所」，偵辦過程固有瑕疵。然被告自八十二年間起，即有擅自執行醫療業務之犯行，迄案發時仍在持續犯行中。縱該病患係為配合警員採證，亦非陷害教唆，自無從為有利於被告之認定。
（六）臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於87年8月31日、同年9月1日，率同桃園縣政府警察局刑警隊前往臺北市○○街14之3號2樓惠仁診所搜索，扣得如附表一所示之物品，被告於偵查中坦承均係個人所有，都是診療或墮胎時會用到等語（見13136號卷第8頁、第51頁背面）；其中扣案墮胎用吸引器等物，與被告及同案被告游琇雯自白有共同為婦女作墮胎手術相合。雖被告另辯稱：該等器械均為馬敬恕醫師所有，係陸坦醫師離開後留給馬敬恕醫師等語。惟證人馬敬恕於本院前審證稱：係經朋友介紹認識被告，因被告在華西街14號有房子住在3樓，且有護士執照，因我有醫師執照，2人乃決定開業，即是惠仁診所。當時未預定看婦產科，客人來看什麼病就看什麼病，因那邊有風化區有公娼，常有小姐感冒、陰道發炎等疾病來看病，開業時間即是開業執照上之開業時間，嗣因生意不好，賺錢不夠開支，我即撤掉惠仁診所牌照，搬到臺北市○○路○○○巷○○號○號2樓開設「申一診所」，10幾年未遷移，87年遭檢察官查扣之物品是我購買，離開後將物品置放在該處等語，核與被告供稱：該物品係陸坦醫師留給馬敬恕醫師等語不符，且馬敬恕證稱離開惠仁診所係另行開設「申一診所」，並非停業，倘上開醫療器械、藥品如係馬敬恕所有，馬敬恕於另行開設「申一診所」後，竟未一併攜走使用，顯有違常情？況被告供稱：馬敬恕醫師因為年紀大了，看一般科，沒有看婦產科等語（見本院更（一）卷第256頁），馬敬恕醫師當不可能備有墮胎吸引器、陰道擴張器、子宮頸單鉤等器具，足見扣案物品係被告所有無疑。被告辯稱係馬敬恕醫師所有，不足採信，證人馬敬恕上開證言，亦屬迴護被告之詞，要無足取。至扣案附表一編號19之插電吸引器塑膠管雖已斷成3截，呈損壞狀態，但被告既承認扣案物墮胎時會用，自不排除係使用後損壞之可能，該機具雖有損壞，仍應認係供本件犯罪之物。
（七）依扣案之信安醫事檢驗所檢驗報告單所示，內有關於「陳小姐」、「文華」、「文莉」、「小倩」、「蔡秀珊」、「雅雅」「小尤」、「陸小姐」、「珊珊」、「雅慧」、「高小姐」、「嘉寶」、「陳思思」、「陳惠仁」、「小莉」、「小由」、「慧芹」、「美雅」、「周小姐」、「李小姐」、「張小姐」、「阿真」、「宜珍」、「小陳」、「吳小姐」、「曾小姐」、「趙秀嬌」、「翁寶雲」等病患，因性病或他病前往檢驗及求治之記載。且依該檢驗報告單觀之，介紹醫院為惠仁診所，時間係85年1月3日起至87年7月17日止。而依卷附台北市萬華區衛生所92年11月26日北市萬衛三字第09260758400號函記載：馬敬恕醫師係於83年9月17日至84年11月25日在該區申請設立惠仁診所（見本院更（一）卷第58頁）。則自84年11月25日起，馬敬恕醫師既未在惠仁診所看診，在該段期間，惠仁診所如僅係介紹病患前去檢驗，檢驗報告單不可能回流至惠仁診所，顯見檢驗報告單上之病患係在惠仁診所就診後，因須檢驗，乃介紹至信安檢驗所檢驗，再持檢驗報告單回惠仁診所求診至灼。
（八）雖被告另辯稱：扣案之檢驗報告單係鄰居拿來向我請教護理問題，扣案藥品均係馬敬恕醫師留下，當時均已過期，要報廢等語。惟被告鄰居如係持檢驗報告單向被告請教問題，則請教完畢即應取回檢驗報告單，何以數十人之檢驗報告單均放置於被告處所？又何以該檢驗報告單會記載介紹醫院為惠仁診所？已見被告所辯不實。再扣案之藥物及用品，除如附表一編號37之藥品，被告於本院前審供稱：
編號37是治療內耳神經不平衡，是自己到西藥房買來吃的等語；如附表一編號55之針劑，被告供稱係自身作放射線治療使用，如附表一編號56、57之維他命，被告供稱係個人服用者等語（見本院更（一）卷第255頁），以及部分藥品未載明有效期限者外；其他如附表一編號21、22、23、24、25、27、28、31、32、34、35、36藥品之有效期限，仍在馬敬恕醫師離開即84年11月25日以後，另如附表一編號23、28、35之藥品，期限長達至民國90年。被告所辯該等藥品係馬敬恕醫師留下，當時均已過期，準備要報廢，殊無足採。
（九）雖同案被告游琇雯另供稱：於85年11月至86年11月間係擔任全職保姆，有受顧兒童之父親陳信宏為證，後自87年1月至同年12月，則在味全食品股份有限公司（以下簡稱味全公司）工作等語，並提出扣繳憑單為憑，證明未參與實施墮胎或密醫之犯行；證人陳信宏於本院前審亦證稱：於85年11月至86年11月間，曾請游琇雯擔任24小時保姆等語（見本院上訴卷（二）第34頁）。然游琇雯供稱係在臺北市○○街14之4號3樓住處帶小孩，該處即在被告開設之惠仁診所（臺北市○○街14之3號2樓）隔壁，是以其利用餘暇至被告之診所協助，即屬可能。又游琇雯於警詢供稱：自85年11月間起，被告要為婦女墮胎時，即叫我到惠仁診所幫忙打針、抬病人、洗器械等語，益見游琇雯因與被告緊鄰而居，則利用帶小孩之閒暇應被告之約前往幫忙，實可併行不悖，游琇雯上開所稱，自無足取。又游琇雯縱於87年間在味全公司上班，但因於被告之診所工作，並非全職，利用在味全公司上班以外時間（如夜間），應被告之邀，前往幫忙墮胎或應診，亦無違常情。游琇雯供稱替人帶小孩及在味全公司任職等語，均不足為有利被告之證明。另證人即信安醫事檢驗所許經宏（業於93年9月9日死亡）於本院前審雖證稱﹕曾為惠仁診所檢驗，見被告送過檢體，有時我會親自送回，但未見過游琇雯在診所幫被告的忙等語（見上訴卷（二）第35、36頁）。然同案被告游琇雯並非全日在診所內，已如前述。則證人許經宏因偶至惠仁診所致未見游琇雯，亦合常情。況許經宏僅至診所遞送檢驗報告，當不至逗留過久，亦不致對診所內何人在場多加注意，證人許經宏上開證詞，亦無從為有利被告或游琇雯之認定。
（十）本案雖未扣得病歷資料以查明被告於上開期間，究於何時？為何位懷孕婦女實行墮胎行為？惟本件病患主要疾病係性病，病人基於隱私及名譽，未出示真名，乃人情之常，而被告從事密醫行為，亦不會製作病歷資料存底。是以病患之姓名、住址即無從查考，亦無法查明實施手術之日期，但仍不足為被告未為懷孕婦女實行墮胎行為之認定。再依同案被告游琇雯於偵查中供稱：甲○○要幫婦女墮胎，就會叫我到惠仁診所去，從85年11月開始到現在，最少有10個以上等語，被告至少為10位姓名不詳之懷孕婦女實行墮胎行為，而依罪疑唯輕，利歸被告之原則，本院認定被告係於上開期間，先後為10位姓名不詳之懷孕婦女實行墮胎行為。事證明確，被告犯行堪以認定。
三、被告行為後，刑法施行法已於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為一銀元以上，有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍。嗣修正後刑法第33條第五款將罰金刑提高為新台幣一千元以上，並以百元計算之。而因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同；但罰金刑之最低數額，則比修正前提高，修正後規定不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告所犯刑法條文有罰金刑規定者，應適用修正前之規定。又被告行為後，醫師法第28條業於91年1月16日修正公布施行，同年月18日生效，修正前該條第1項規定之法定刑為1年以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金；修正後該條第1項之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，就最低度有期徒刑而言，雖以新法規定較有利於被告，然最高度刑，則由原來之3年提高為5年，併科罰金之數額亦大幅提高，綜合比較新舊法之規定，應以舊法規定有利於被告，則被告違反醫師法部分，自應適用修正前醫師法第28條規定。
四、按婦產科醫院使用吸引器將胎兒吸出之手術，係屬醫療行為，須由醫師親自執行，輔助人員不得為之，有行政院衛生署66年4月14日衛署醫字第146485號函可參（見本院上訴卷（一）第293頁）。被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，並意圖營利，受懷胎婦女囑託使之墮胎，所為係犯81年修正之醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務及修正前刑法第290條第1項之營利加工墮胎罪。被告犯罪時間係自82年至87年9月1日凌晨，同案被告游琇雯犯罪時間係自85年11月間起至87年9月1日被查獲前某時止，兩人自85年11月間起至87年9月1日被查獲前某時止，就所犯違反醫師法及意圖營利加工墮胎罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（被告行為後，刑法第28條共同正犯規定，於94年2月2日修正，95年7月1日施行，雖將「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，範圍較狹；二者意義及範圍固有不同，但對於本件被告所犯本案情形而言，刑法第28條修正內容，並無「有利或不利」之影響，自無依刑法第2條第1項後段規定新舊法比較問題，應逕行適用修正後刑法規定。）。又被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行。被告行為後，新法業已刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項後段規定，比較新、舊法結果，應適用舊法以連續犯論處（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告前後多次意圖營利加工墮胎，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。被告以一行為觸犯連續意圖營利加工墮胎及違反醫師法罪名，為想像競合犯，應依法從一重之連續圖利加工墮胎罪處斷。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告行為後，醫師法第28條業已修正，原審未及比較適用，已有未洽。
（二）如附表一編號37所示之物品，藥名為「諧華洛錠」，係治療內耳障害之用，與被告從事之上開疾病或手術等醫療行為無關，另如附表一編號42、43所示之無藥名玻璃瓶，並未標示藥品名稱，及編號44所示檢驗報告單，亦缺乏證據證明與本案有關（均詳如後述），原審逕認係被告所有並供犯罪所用，而為沒收宣告，尚有不當。（三）被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，原審未及依法減刑，亦有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，固無理由，惟原判決關於甲○○共同營利加工墮胎部分既有可議，自應與定應執行刑部分併予撤銷改判。爰審酌被告平日素行、犯罪動機、目的，未具合法醫師資格，擅自執行醫療業務，並為人墮胎，所生危害非輕，犯後亦未能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並依法減為有期徒刑7月。
六、扣案附表一、二所示之物品，業經本院前審勘驗並提示被告告以要旨或使被告辨認，有本院前審94年6月8日勘驗筆錄、同年8月2日審判筆錄、同年8月23日審判筆錄在卷可稽。其中扣案附表一編號1至36、編號38至41所示之物品，係被告所有，與共同被告游琇雯違反醫師法第28條第1項前段所用之物等情，業經被告供明在卷（見第13136號卷第51頁背面），應依修正前醫師法第28條第1項前段規定宣告沒收。另附表一編號37所示之物品，藥名為「諧華洛錠」，係治療內耳障害之用，且被告於本院前審供稱：編號37是治療內耳神經不平衡，是我自己到西藥房買來吃的等語，已難認與被告從事之上開疾病或手術等醫療行為有關；又如附表一編號42、43所示之無藥名玻璃瓶，並未標示藥品名稱，亦缺乏證據證明與本案有關，如附表一編號55所示之物品，被告供稱係自身作放射線治療所用之物。如附表一編號56、57之維他命，被告供稱係個人服用之藥物等語（見本院更（一）卷第255頁）。另附表一編號44所示檢驗報告單係信安醫事檢驗所所有，非被告所有，亦非違禁物，均與本件犯罪無關，自不諭知沒收。至如附表一編號45至54號所示之空白診斷書及房屋租賃契約書等物品（詳如附表一所示），亦與被告本件犯行無關；另在共同被告游琇雯處查扣如附表二所示之物品，其中編號1部分，游琇雯稱係自身使用之藥物等語（見13136號卷第4頁），亦無法證明與本件犯行有關；至附表二編號2至6之物品，均與本案犯罪無涉，故均不宣告沒收。
七、公訴意旨另略以：被告自82年間某日，即在上開診所為女性病人治療淋病、梅毒等花柳病，並為懷胎婦女為墮胎行為，其中墮胎費用為每次4千元，迄87年9月1日為警查獲等情，因認被告自82年間起至85年10月間止，亦涉犯修正前刑法第290條第1項之營利加工墮胎罪嫌。惟被告警詢係坦承有於案發時地，與同案被告游琇雯共同為人從事墮胎行為，而游琇雯係自八十五年十一月間起，始與被告共同為婦女墮胎，業如前述。再依被告於偵查中供稱：約82年開始，剛開始在我住處1樓，當時有馬醫師及陸醫師，但因他們是男醫生，而且年紀大了，所以大部分都是我自己來看，游碧蓮是從85年間才開始看，後來沒有醫生，怕被取締，才搬到2樓，還是由我看診，遇到有流產手術時，我才請游碧蓮過來幫忙等語，被告於偵查中並未坦承自82年間起即有為婦女墮胎，卷內亦無任何證據證明被告82年間起至85年10月間亦有墮胎犯行，此部分起訴事實，自屬無法證明。惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，81年7月29日修正之醫師法第28條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第56條、修正前第290條第1項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 周煙平法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡棟樑中 華 民 國 96 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文81年7月29日修正之醫師法第28條第1項前段:
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第11條第1項但書規定。
四臨時施行急救。
修正前刑法第290條第1項：
意圖營利，而犯前條第1項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。
刑法第289條第1項：
受懷胎婦女之囑託或得其承諾，而使之墮胎者，處2年以下有期徒刑。
因而致婦女於死者，處6月以上5年以下有期徒刑。致重傷者，處3年以下有期徒刑。
附表一：被告遭扣押之物品：
┌────┬──────────┬─────────────┬─────────┐│編 號 │物 品 名 稱 │數 量 │備 註│├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 1 │大鑷子 │ 壹拾伍支 │放置於大器械盒內 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 2 │小鑷子 │ 壹支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 3 │止血鉗 │ 貳支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 4 │壓舌板 │ 壹支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 5 │陰道擴張器 │ 陸個 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 6 │勾避孕器器具 │ 壹支 │放置於小器械盒內 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 7 │手術時磨刀器具 │ 壹支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 8 │子宮頸擴張器 │ 壹拾壹支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 9 │吸引器 │ 肆支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 10 │鑷子 │ 肆支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 11 │刮匙 │ 參支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 12 │子宮頸單鉤 │ 貳支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 13 │剪刀夾 │ 貳支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 14 │陰道擴張器 │ 壹支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 15 │剪刀 │ 壹支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 16 │直的止血鉗 │ 壹支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 17 │彎的止血鉗 │ 陸支 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 18 │彎盆 │ 貳個 │同上 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 19 │插電吸引器 │ 壹臺 │塑膠管斷成3節 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 20 │針筒 │ 壹拾陸 │大針筒14支，小針筒││ │ │ │2支，均未開封 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 21 │針頭 │ 貳拾捌支 │均未開封，外包裝記││ │ │ │載有效期限2002年7 ││ │ │ │月 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 22 │藥名「鹽酸四環素」 │ 壹瓶 │有效期間84年6月1日││ │ │ │到88年6月1日 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 23 │藥名「阿西他米諾」 │ 同上 │有效期間至90年8月 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 24 │藥名「濕敏健」 │ 同上 │有效期間至86年3月 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 25 │藥名「先泰腸榮」 │ 同上 │85年11月30日製造，││ │ │ │有效期間到87年11月││ │ │ │30 日 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 26 │藥名「寧司泰定膠囊」│ 同上 │抗黴菌，有效期限至││ │ │ │85 年8月 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 27 │藥名「安默黴素」 │ 同上 │有效期限至89年3月 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 28 │藥名「家舒康定」 │ 同上 │有效期限至90年1月 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 29 │藥名「康胃錠」 │ 同上 │有效期限至85年5月 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 30 │藥名「抑炎源糖衣錠」│ 同上 │未有日期 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 31 │藥名「克僂強片」 │ 同上 │治療皮膚過敏，有效││ │ │ │期限至87年12月 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 32 │藥名「克僂強片」 │ 同上 │有效期限至88年9月 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 33 │藥名「蘋果酸氯芬尼拉│ 同上 │治療濕疹、藥物疹 ││ │明錠」 │ │未載有效期限 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 34 │藥名ＫＡＴＡＳＥ（日│ 同上 │治療虛弱體質、妊產││ │拼音的藥） │ │婦使用，有效期限至││ │ │ │87年8月 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 35 │藥名「美特錠」 │ 同上 │陰道炎、白帶使用，││ │ │ │有效期限至90年7月 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 36 │藥名「解痰除錠」 │ 同上 │製造日期88年9月19 ││ │ │ │、有效日期89年9月 ││ │ │ │18日 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 37 │藥名「諧華洛錠」 │ 同上 │治療內耳障害，無日││ │ │ │期記載 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 38 │藥名「達多幫錠」 │ 同上 │治療膀胱神經控制不││ │ │ │適，所伴隨排尿症狀││ │ │ │無相關日期記載 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 39 │藥名「苯巴比特魯錠」│ 同上 │無日期記載 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 40 │藥名「西華黴素」 │ 壹拾瓶 │葡萄球菌、鍊球菌、││ │ │ │肺炎雙球菌等症狀、││ │ │ │有效期限至87年1月2││ │ │ │日 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 41 │藥名「次沒食子酸」 │ 壹瓶 │沒標示日期 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 42 │無藥名玻璃瓶 │ 壹拾瓶 │沒標示藥名、製造日││ │ │ │期 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 43 │無藥名玻璃瓶 │ 壹瓶 │玻璃瓶破損，膠囊散││ │ │ │落 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 44 │檢驗報告單 │ 壹疊 │ │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 45 │空白診斷證明書 │ 壹本 │另有1張未有醫師簽 ││ │ │ │名之診斷證明書1張 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 46 │房屋租賃契約 │ 壹份 │ │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 47 │房屋租賃契約 │ 肆張 │ │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 48 │照片 │ 伍張 │ │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 49 │陳正貴、周婉花之子出│ 壹張 │ ││ │生證明 │ │ │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 50 │盧淑惠之子出生證明 │ 壹張 │ │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 51 │空白出生證明 │ 壹本 │ │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 52 │馬敬恕開業執照影本 │ 壹張 │ │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 53 │馬敬恕醫師公會會員證│ 壹張 │ ││ │書影本 │ │ │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 54 │陸坦醫師證書影本 │ 壹張 │ │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 55 │針劑 │ 伍盒 │淡色維他命Ｃ針劑44││ │ │ │支，深黃色止痛針劑││ │ │ │13支，另1支破損空 ││ │ │ │瓶 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 56 │維他命 │壹瓶 │有效期限至86年7月 │├────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 57 │綜合維他命 │壹瓶 │未標示日期 │└────┴──────────┴─────────────┴─────────┘附表二：原審同案被告游琇雯遭扣押之物品┌────┬──────────┬─────────────┐│編 號 │物 品 名 稱 │數 量 │├────┼──────────┼─────────────┤│ 1 │「臺歐靜」鎮靜劑 │ 貳 盒 │├────┼──────────┼─────────────┤│ 2 │ 公文封 │ 參 個 │├────┼──────────┼─────────────┤│ 3 │ 記事本 │ 肆 本 │├────┼──────────┼─────────────┤│ 4 │ 臨時租賃契約 │ 壹 張 │├────┼──────────┼─────────────┤│ 5 │ 銀行匯款單 │ 壹拾肆張 │├────┼──────────┼─────────────┤│ 6 │ 印章 │ 貳 枚 │└────┴──────────┴─────────────┘