臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第442號上 訴 人即 被 告 甲○○
（選任辯護人 葉鞠萱 律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李淵聯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第574號，中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第947、948、2742號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分及甲○○販賣毒品暨定其執行刑部分均撤銷。
乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品，乙○○累犯，處有期徒刑拾陸年；甲○○處有期徒刑拾伍年。
扣案之第一級毒品海洛因淨重零點壹陸公克沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋壹個重零點貳零公克、犯罪所得新臺幣壹仟元沒收；未扣案門號0000000000之行動電話機具壹台（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○（綽號「阿凱」）前因違反性自主罪，經臺灣基隆地方法院91年度訴字第274號判決有期徒刑1年，上訴後，經本院91年度上訴字第3588號判決上訴駁回確定，且其另因撤銷假釋執行殘刑有期徒刑2年6月25日，刑期至94年6月19日，再接續執行前述之有期徒刑1年刑期，應至95年6月19日執行完畢，惟於95年3月27日縮刑期滿執行完畢。甲○○、乙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，甲○○、乙○○共同基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，先由乙○○將門號0000000000號行動電話交給甲○○作為聯絡販賣海洛因之工具，其後在游惠美於96年1月21日0時19分17秒許，以0000000000行動電話撥打乙○○使用之0000000000行動電話向乙○○表示要買新台幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因後，乙○○隨即於同日0時19分至21分，3次以0000000000行動電話撥打甲○○持用之0000000000行動電話，告知甲○○關於游惠美要購買第一級毒品海洛因之事。嗣游惠美於同日15時13分至15分許，再次以0000000000行動電話撥打乙○○使用之0000000000行動電話，向乙○○確認交易第一級毒品海洛因之時地，乙○○於電話中告知游惠美15分鐘後在基隆市○○路○○○號湯姆熊遊藝場樓下交易，乙○○即將欲售予游惠美之1包海洛因在基隆市○○路基隆女中前交予甲○○，並囑咐甲○○以行動電話與游惠美聯絡實際交易之時間及地點。甲○○即於同日15時30分許攜該包海洛因騎乘機車至上開湯姆熊遊藝場樓下，並於同日15時16分至40分許，2次以0000000000行動電話撥打游惠美使用之0000000000行動電話詢問游惠美是否已抵達該處，俟游慧美抵達該處後，甲○○即將該包藏在衛生紙中之海洛因交給游惠美，游惠美則將1000元購毒價金交予甲○○，因甲○○先前騎乘機車至湯姆熊遊藝場途中，警方見其行跡可疑，尾隨甲○○，並在湯姆熊遊藝場樓下全程目睹甲○○、游惠美交易海洛因之過程後上前盤檢，游惠美即將甫購得而持有之海洛因1包（淨重0.16公克）丟棄於地，惟仍被警方所查扣（游惠美持有第一級毒品海洛因部分，經臺灣基隆地方法院96年基簡字第300號判決拘役40日確定），警方另扣得甲○○持有1000元紙鈔1張及前述之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）1具。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○對於上述時、地，將上訴人即被告乙○○交付與其之海洛因1包交付與游惠美而被查獲之事實，自承不諱（見本院上訴卷第124頁正、反面），惟否認有前揭事實之犯行，辯稱我沒有販賣毒品云云，被告乙○○對於證人游惠美有撥打其手機之事實亦不爭執，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱游惠美只是打電話來問我有無認識賣海洛因的藥頭，我回說不認識及被抓光後，就未再與游惠美連絡，至於甲○○，我根本不認識，甲○○與游惠美的毒品交易行為與我無關，我沒有販賣海洛因云云。然查被告甲○○對於由被告乙○○交付0000000000行動電話，做為連絡之用，由乙○○交付1包海洛因，再由其本人交予游惠美，由其向游惠美收取1000元之事實，分別於警詢（見96年度偵字第948號偵查卷第7至10頁）、偵訊（見96年度偵字第948號偵查卷第35頁）、原審（見原審卷第122至124頁）、本院上訴審（見本院上訴卷第124頁正、反面）時供述屬實，核與證人游惠美於警詢（見96年度偵字第948號偵查卷第12至14頁）、偵查（見96年度偵字第948號偵查卷第33至34頁）、原審（見原審卷第128至129頁）及本院上訴審（見本院上訴卷第121至122頁）時證述之情節相合。且經證人即查獲本案警員盧達誠於偵查時（見96年度偵字第948號偵查卷第71至72頁）、證人即查獲本案警員呂志文於原審審理（見原審卷第79至82頁）時證述甚詳，並有毒品1包、1000元紙鈔1張、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），扣案可資佐證（見96年度偵字第948號偵查卷第20至24頁）。該扣案之毒品經送法務部調查局鑑定，確含第一級毒品海洛因成分，淨重0.16公克（空包裝重0.20公克）等情，亦有法務部調查局96年2月16日調科壹字第09623013370號鑑定書在卷可憑（見原審卷第145頁）。雖被告甲○○於原審先稱是一位叫「阿凱」的將0000000000行動電話交伊使用，海洛因是「阿凱」所交付，「阿凱」並非在庭之乙○○，惟甲○○嗣又改稱「阿凱」即是乙○○，因為怕他們找我，所以我不敢講（見原審卷第123頁），被告甲○○於本院上訴審中供承認識共同被告乙○○，是乙○○提供電話給伊（見本院上訴卷第120頁反面），顯然被告乙○○將0000000000行動電話交被告甲○○使用與事實相符，況被告乙○○亦自承證人游惠美有撥打其手機之事實亦不爭執，是被告甲○○於原審時改稱「阿凱」並非在庭之乙○○云云，自無可信，足認被告甲○○所述之「阿凱」即係被告乙○○。而0000000000號行動電話為被告乙○○所有，為被告乙○○所是認（見96年度偵字第948號偵查卷第319頁、原審卷第36、133頁、本院上訴卷第84頁反面），且被告乙○○對於證人游惠美有撥打其手機之事實亦不爭執，又證人游惠美於本院上訴審理時證稱0000000000行動電話是我在96年1月間所使用，96年1月21日凌晨有打電話給「阿凱」，我跟他說他有無東西，他說沒有，同天中午時我再打給他，他說有了，而後東西是甲○○送過來，我不認識甲○○，我所說的「阿凱」即在庭的乙○○，乙○○稱呼我姊姊，但是並沒有經常聯絡，我電話是打給乙○○，而後送貨過來的是甲○○等語明確（見本院上訴卷第121至122頁）。且檢察官有勘驗0000000000（證人游惠美使用）、0000000000（被告乙○○使用）、0000000000（被告甲○○使用，且被查扣）三支行動電話之通聯紀錄，該三支電話確有於96年1月21日互相通聯（見96年度偵字第948號偵查卷第56頁），足以佐證甲○○、游惠美前述之證詞與事實相符。被告乙○○雖否認有將0000000000行動電話交予甲○○使用，更且稱伊不認識甲○○，然經本院上訴審函遠傳電信股份有限公司，欲查明該行動電話於96年1月21日係在何人名下，該公司函覆稱0000000000行動電話係易通卡，經客戶林秀瑩於94年11月7日啟用，於95年8月12日停機，至96年10月23日開通，持機人是吳錦堂（見本院上訴卷第92至93頁）。再前揭0000000000行動電話於94年11月7日由林秀塋啟用，於95年8月12日停機，於95年12月13日由丙○○啟用，至96年10月23日再由吳錦堂開通，且丙○○於其使用期間曾因欠款遭停話，期間並無移至其他電信業者使用（96年3月1日曾換號至0000000000號），該門號為易通卡型（即月租型）停機後若無任何欠款，係可申請轉成預付卡型使用等，亦有遠傳電信股份有限公司之資料及該公司97年9月30日遠傳（企營）字第0971090287號函在卷可稽（96年度偵字第948號卷53頁），因該行動電話（手機）於96年1月21日間可以預付卡方式使用電話，被告甲○○所述該行動電話手機係乙○○所交付，及游惠美所述，伊與乙○○以行動電話聯絡，且該三支行動電話確於前述時間通聯，足以佐證被告甲○○之說詞，堪認0000000000行動電話手機確是乙○○交付甲○○作為販賣海洛因聯絡之用。被告乙○○雖以警員呂志文於96年11月12日原審審理時所證「在現場時游惠美有說這東西又不是我的，我是幫警察的，我自己又沒有用」（見原審卷第82頁），欲證明游惠美之證詞不可信。惟證人游惠美於本院上訴審時，否認有對警員抱怨說過這些話（見本院上訴卷第122頁），證人游惠美更且稱我有驗尿呈現陰性反應，所以我被判拘役四十天（持有第一級毒品，臺灣基隆地方法院96年基簡字第300號判決節本），我不可能幫警員來抓我自己的等語綦詳（見本院上訴卷第122頁反面）。倘證人游惠美如係配合警方辦案，何以亦被移送，且被判決有罪，而在現場游惠美有無對警員抱怨說過是幫警察的，因只有警員呂志文於原審之供述，難以認定屬實。惟縱認游惠美有於被查獲現場說過這些話，此可能係游惠美欲與在場警員攀交情，不能因此認游惠美於警詢及嗣後指證以電話向乙○○購買毒品一節係屬不實，而遽採為有利於被告乙○○之認定。又被告甲○○於原審為認罪之陳述（原審卷第138頁），於檢察官偵查時亦稱毒品是阿凱（指乙○○）交給我的，我幫阿凱交毒品給游惠美是因為阿凱會給我零用錢，阿凱有交待要收一千元，在我身上扣得的一千元是游惠美交給我的，於警詢時亦稱查獲之毒品海洛因一小包是游惠美以一千元向我購得，於我身上查獲的一千元是游惠美向我購買警方起獲之海洛因一包所交付之金錢，販賣予游惠美之海洛因毒品是綽號阿凱之男子給我的，綽號阿凱之男子給我海洛因毒品是他要我幫他販賣海洛因毒品謀利，我是以前向綽號阿凱之男子購買毒品而認識，他邀我幫他販賣海洛因毒品等（96年度偵字第947號卷第8頁至第10頁、第34頁、第35頁），按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，最高法院96年度台上字第2333號判決可資參考，從前揭之事證觀之，被告乙○○本即有販賣毒品之犯意與行為，被告甲○○同意為被告乙○○送交本件交易之毒品及收取交易之金錢，二人有共犯之關係，並無 所謂「陷害教唆」之情形，被告二人稱本件係陷害教唆自無可採，至被告甲○○雖稱其係幫助乙○○販賣毒品，應係幫助犯云云。惟販賣毒品之買方支付價金及賣方交付毒品予買方，均為販賣毒品之構成要件行為（參看最高法院93年台上字第2803號判決）。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯（參看最高法院46年台非字第17號判例）。被告甲○○縱以幫助乙○○犯罪之意思參與毒品交付及收取價金之犯罪構成要件行為，應為正犯而非幫助犯，且被告甲○○於警詢中亦已供承伊幫乙○○販賣毒品海洛因，每日報酬2000元等（見96年度偵字第948號偵查卷第8至9頁），如此情形顯與幫助乙○○販賣毒品之情形有間，被告甲○○前揭參與者為販賣第一級毒品海洛因之構成要件之行為，係為正犯之行為，本件係被告乙○○隨時備有毒品供需求者選購或應需求者要求臨時補「貨」，而由具犯意聯絡之被告甲○○送貨，二者顯為合作之關係，故被告游凱淵、甲○○當係共同販賣第一級毒品海洛因予游惠美，應可認定。再本件雖無積極證據可資證明被告乙○○販入毒品之價格，且因被告乙○○否認有販賣毒品之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因之毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之行為，而被告二人與上開證人游惠美間並非親故至交，苟無利得，被告二人豈會甘冒重刑之風險，為上開證人游惠美取得海洛因之理，故堪認被告二人販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，被告乙○○雖否認販賣第一級毒品海洛因、被告甲○○稱僅係幫被告乙○○販賣毒品之行為，但尚難執此遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平，被告二人不辭辛苦為前揭之送貨販賣等行為，是被告二人前揭販賣之行為，必有差價利益，否則其當無甘冒經查獲後遭判處重刑之危險，被告意圖營利之意甚明，被告二人前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告游凱淵、甲○○二人之前揭犯行均堪以認定。
二、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告二人持有海洛因之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○為交付毒品、收取價金之販賣毒品犯罪構成要件之行為，被告二人就販賣毒品有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，乙○○、甲○○為共同正犯。被告乙○○前有事實欄所載有期徒刑之執行紀錄，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除本罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，不得加重外，餘依法加重。另審酌被告甲○○、乙○○販賣之對象僅游惠美1人，次數為1次，海洛因僅0.16公克，販賣之金額僅1000元，被告甲○○年輕識淺，又無證據證明被告二人為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其等惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，其二人犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
再毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑，最高法院95年度台上字第489號判決可資參酌，被告甲○○供出共犯乙○○，尚不合毒品危害防制條例第十七條之「供出毒品來源」之規定，是被告甲○○請求依該條減刑，尚無可採，又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項有明文規定。查被告甲○○於原審雖主張其在警詢筆錄是被警察逼供，偵查中則剛好退藥，故當時所為之陳述均非出於任意性云云。惟被告甲○○於96年1月21日17時50分在基隆市警察局第二分局信義分駐所製作筆錄時，其兄林志雄從頭至尾均在場陪同（見96年度偵字第947號偵查卷第7頁），警員並未刑求被告做不實之陳述，筆錄內容均是被告自己供述乙節，有調查筆錄可稽，復經製作筆錄之員警呂志文於檢察官偵訊時及原審結證屬實（見96年度偵字第947號偵查卷第7至9頁、原審卷第83頁）。且被告甲○○於警詢後，隨即移送臺灣基隆地方法院檢察署接受檢察官偵訊，以及其後於原審96年12月13日審判時供述之內容均大致相同，足見被告甲○○於前開警詢、偵查中之陳述內容，應係基於任意性所為，益徵甲○○抗辯在警詢或偵查中所為之陳述不具自白任意性一節，難以採信。依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告甲○○於警詢及偵查中所為之自白，自均得採為證據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。查證人游惠美、盧達誠於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告對上開證人之詰問權，原審及本院上訴審均依據被告乙○○之聲請傳訊證人游惠美到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均就上開證人游惠美於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦足認被告就上開證人游惠美於偵查之證言，已行使反對詰問權，且證人游惠美於偵查中向檢察官所為之陳述，亦經具結在案，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。證人盧達誠於偵查中之陳述，係於偵查中向檢察官所為之陳述，有依法具結，且經斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，故上述證人偵查中之陳述，亦得作為證據（參看最高法院95年度台上字第6157號判決）。再按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2項明定於偵查中向檢察官所為之陳述「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（參看最高法院95年度台上字第6489號判決）。查依證人游惠美於警詢指述被告甲○○、乙○○有販賣毒品之情事，與被告甲○○警詢之自白及通聯紀錄記載情形相符，足認證人游惠美於警詢所述，並非子虛烏有，其警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；參以證人游惠美證述涉及被告甲○○、乙○○有無販賣毒品之事實，乃用以證明被告甲○○、乙○○犯罪與否，是證人游惠美證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告甲○○、乙○○犯罪事實存否必要的情況下，因認證人游惠美之警詢筆錄有證據能力。至本判決所引書證、物證，被告、辯護人、檢察官於本院審理中，均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。被告乙○○請求再傳訊證人游惠美，因證人游惠美於原審及本院均曾到庭作證過，且本件事證已明，核無再傳訊之必要，被告乙○○請求將其與被告甲○○、證人游惠美送測謊，因本件事證已明，且測謊結果亦無從推翻前揭明確之事證，核無必要，被告請求傳訊被告甲○○之哥哥林志雄、證人游惠美之男友（未具姓名及地址），承辦本案之員警等，因本件事證已明，警員亦已作過證，核無必要。
三、原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟被告如何有營利之意圖，此關係被告是否成立販賣毒品之罪名，原判決就此均未論述；復未說明經由何項調查及有何證據，堪認原判決事實欄所載販賣海洛因一包與游惠美之犯行，確係基於營利之意圖，亦嫌理由欠備，被告甲○○雖辯稱係基於幫助乙○○犯罪之意思而參與犯罪構成要件之交付海洛因、收取價金之行為，然被告甲○○之犯行顯與幫助乙○○販賣毒品之情形有間，應為販賣海洛因之正犯，原判決就此亦未敘明，被告乙○○雖係累犯，但其所犯本罪，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，原審因其係累犯而加重其刑，尚有未洽，又毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第
2 款之特別規定，原審既依毒品危害防制條例第19條第1項為沒收之依據，又於論結欄贅引刑法第38條第1項第2款，亦有未洽。按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院96年臺上字第823判決參照）。準此，0000000000（含SIM卡）號行動電話，依卷內資料，為被告乙○○所有供犯罪所用之物，原審未依上開規定宣告沒收，顯有違誤。被告乙○○提起上訴，否認犯罪，固無可採，被告甲○○提起上訴，主張其係幫助犯等，亦無理由，惟原判決關於乙○○部分及甲○○販賣第一級毒品部分既有前揭之可議，應由本院將原判決關於乙○○部分及甲○○販賣第一級毒品暨定其執行刑部分撤銷改判，審酌被告2人均正值青盛之年，為圖一己之利，而販賣毒品，被告甲○○坦承部分犯行，被告乙○○則不能勇於認錯，及其等犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量及所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，而犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項分別定有明文。本件扣案之海洛因（淨重0.16公克），係屬第一級毒品，應宣告沒收銷燬之；另上開毒品之包裝袋重零點貳零公克，屬被告乙○○、甲○○所有供販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，扣案之現金1,000元，係販賣第一級毒品海洛因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院96年臺上字第823判決參照）。準此，未扣案之0000000000（含SIM卡）號行動電話，被告乙○○承認係其申請所有及游惠美打該電話給他等（96年度偵字第2742號卷第9頁、96年度偵字第948號卷第53頁、原審卷第36頁），依前揭卷內資料，為被告乙○○所有之物，供其與共犯甲○○販賣第一級毒品海洛因所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，又因前開行動電話未扣案，如全部或一部不能沒收時，應依前開規定追徵其價額。至於另外查扣之行動電話2支（0000000000、0000000000，含SIM卡2張），非為被告二人所有之物，無從宣告沒收。而扣案之行動電話1支（0000000000含SIM卡1張），雖係被告乙○○交付被告甲○○供與甲○○聯絡販賣毒品犯罪所用之物，惟依遠傳電信股份有限公司查明該0000000000行動電話係易通卡，經客戶林秀瑩於94年11月7日啟用，於95年8月12日停機，於95年12月13日由丙○○啟用，至96年10月23日再由吳錦堂開通，且丙○○於其使用期間曾因欠款遭停話，期間並無移至其他電信業者使用（96年3月1日曾換號至0000000000號），該門號為易通卡型（即月租型）停機後若無任何欠款，係可申請轉成預付卡型使用等，亦有遠傳電信股份有限公司之資料及該公司97年9月30日遠傳（企營）字第0971090287號函在卷可稽（見本院上訴卷第92至93頁、96年度偵字第948號卷53頁），尚無積極之事證足資證明該行動電話係被告二人所有，是尚不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林淑貞中 華 民 國 97 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。