臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第507號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉宏邈律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴緝字第218號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第19332號）， 提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之甲基安非他命捌小包（合計淨重肆點壹伍公克）沒收銷燬之，毒品包裝袋玖個均沒收，販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以85年度訴字第366號判決判處有期徒刑5月確定；復於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以86年度員簡字第99號 判決判處有期徒刑6月確定，上開二罪接續執行於87年1月16日 因縮刑期滿執行完畢；又於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度易字第2718號 判決判處有期徒刑7月確定，並接續執行上開有期徒刑， 於87年8月16日執行完畢。詎仍不知悔悟，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於意圖營利而販賣甲基安非他命之概括犯意，於87年9月1日下午時分，分別在臺北縣三重市○○路○○巷口處、臺北市○○○路捷運站出口處，各以新臺幣（下同）2千元之價格， 販賣甲基安非他命2次予曹家榮。嗣於87年9月1日晚間7時30分許，在臺北縣三重市○○路○○號8樓之3內，查獲曹家榮涉嫌施用第二級毒品犯行（曹家榮涉嫌施用毒品部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署以87年度偵字第1938 7號案件為不起訴處分），並當場起獲其所持有之甲基安非他命1包、甲基安非他命1瓶、甲基安非他命殘渣袋1包、甲基安非他命吸食器2組，復依曹家榮之供詞循線，嗣於87年9月1晚間9時35分許， 在臺北縣三重市○○路○○巷口為警查獲甲○○，並扣得第二級毒品甲基安非他命3包（合計淨重1．02公克）。然甲○○身上仍有未被搜獲之甲基安非他命8小包（合計淨重4．15公克），嗣甲○○經臺灣板橋地方法院檢察署申請法院裁定准予收押並送臺灣臺北看守所時， 其私下將該8小包甲基安非他命藏置於塑膠袋中，並棄置於臺灣臺北看守所戒護中心前右方樹下，而為臺灣臺北看守所人員所發現。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又同條第2項亦規定， 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦定有明文。查本件證人曹家榮於警詢時之供述，屬本件被告以外之人於審判外之陳述， 並無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5之例外情形，乃無證據能力， 不得為本件之證據。又證人曹家榮於偵查中之供述係以被告身分所為，並未依訊問證人程序而為訊問，皆未經具結，有各次訊問筆錄可佐，可知均未經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序，依同法第158條之3規定，無證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固坦承於87年9月1日晚間9時35分許， 在臺北縣三重市○○路○○巷口，交付甲基安非他命予曹家榮，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊沒有賣安非他命給曹家榮，伊在9.1晚上6.7點左右第一次在三重成功路95巷拿給他 (乙○○原名曹家榮)一點點， 以我的標準是大約施用二次，以當時的價值約5百元， 第二次即9.1晚上9點左右同一地點又拿一些給他時，大約5百元左右， 還沒有遇到他就被警察抓了。扣案3包安非他命是伊所有，另8包不是伊所有云云。經查：
（一）本案為警方於87年9月1日晚間7時30分許， 在臺北縣三重市○○路○○號8樓之3內，查獲證人曹家榮涉嫌施用第二級毒品犯行，並當場起獲其所持有之甲基安非他命1包、 甲基安非他命1瓶、甲基安非他命殘渣袋1包、甲基安非他命吸食器2組，並依證人曹家榮之供詞循線， 而於同日晚間9時35分許，在臺北縣三重市○○路○○巷口查獲被告， 並扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命3包， 嗣甲○○經臺灣板橋地方法院檢察署申請法院裁定准予收押並送臺灣臺北看守所時， 其私下將該8小包甲基安非他命藏置於塑膠袋中，並棄置於臺灣臺北看守所戒護中心前右方樹下，而遭臺灣臺北看守所人員所發現等情，業據證人曹家榮於原審審理時證述屬實，並亦有搜索扣押證明筆錄1份、 毒品初步鑑驗報告單、臺灣臺北看守所87年9月18日（87）北所傑政字第4712號函1份、贓證物品清單3份在卷可稽；又於上開時地查獲證人曹家榮身上所扣得之甲基安非他命2包（瓶）及被告身上扣得之甲基安非他命3包，經臺北縣政府警察局三重分局及法務部調查局鑑定結果，均含有第二級甲基安非他命成分， 分別淨重0．4公克、1．02公克，此有臺北縣政府警察局三重分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、 法務部調查局檢驗通知書各1份存卷可稽，自堪認定。
（二）被告雖仍以前詞置辯，惟依證人曹家榮（現更名為乙○○）於原審審理時具結證稱： 伊於87年9月1日晚上7點半在伊姊姊之住處即三重市○○路○○號8樓之3被查獲有吸食安非他命，為警查獲後，伊有主動供述安非他命的來源是向甲○○買的，她是朋友介紹的，認識沒有幾天，她即說她有在賣安非他命，並有留呼叫器給伊，告訴伊如要買，則呼叫她，伊前後向他共買2、3次 (應係兩次，理由如後述) ，1次購買約1、2千元， 交易地點有在成功路95巷我姊姊住處，及民權東路捷運站出口， 9月1日下午跟她買1包，在成功路95巷又跟她買一包，伊回家後被警察先抓，警察才叫伊約她出來，在電話中伊只告訴她要買安非他命，並沒有告訴她伊要買多少，她一到那裡就被警察抓了等語（見原審88年6月29日訊問筆錄）， 可見證人曹家榮對於其向被告購買毒品之時間、地點及價格等交易細節，均有清楚明確之供述；相較於此，反觀被告於警詢時供稱：警方於逮捕時間，在伊皮包內取出安非他命3小包， 伊準備賣給曹家榮2小包（新台幣3千元），1小包自己食用， 曹家榮曾經向伊購買安非他命，最後一次是今天上午在士林法院前伊以新台幣1千元代價賣1小包給曹家榮，而扣得之安非他命3小包，2小包是綽號志成購得，另外一包是蔡炳勇與黃伊岑賣給伊的云云，復於臺灣臺北看守所接受詢問時卻另稱：87年9月1日下午約1、2點伊第一次借給曹家榮安非他命約0．3公克，他說會儘快還伊，同日下午7、8點他第二次向伊借安非他命時，就被三重分局查獲，被查獲時在伊身上查獲安非他命0．9公克，嗣於偵訊時翻異其詞，改稱：伊打電話給志成，問他有沒有貨，他說有，要伊過去成功路95巷口拿，如果伊晚一點到的話，他把貨交給黃伊岑，當天是黃伊岑把貨交給伊後，在三重市○○路○○巷口為警查獲，扣得之物均為自己要用云云，又原審審理時再辯稱：伊沒有賣安非他命給曹家榮，是他問伊有沒有安非他命，伊說伊沒有，伊也是要跟人家拿，他叫伊跟人家拿，伊跟人家拿了後要給他，還沒有給他，伊就被警察抓了云云，在於本院審判時辯稱：我是9.1晚上6.7點左右第一次在三重成功路95巷拿給他 (乙○○原名曹家榮) 一點點，以我的標準是大約施用二次， 以當時的價值約5百元，第二次即9.1晚上9點左右同一地點又拿一些給他時，大約5百元左右，還沒有遇到他就被警察抓了， 因為他跟我的朋友認識，8.21日還沒有認識證人乙○○ (原名曹家榮)。可知不論被告就所持有毒品之來源係向何人取得，或其為何會出現在上開查獲地點，抑或其究竟是出借或販賣甲基安非他命予證人，其歷次之供述均有前後矛盾之處，如此被告上開之辯詞實有疑義，從而，自應以證人曹家榮之前開證述較屬可採。而證人曹家榮於本院審判時到庭證述翻異前證稱：沒有調過，有跟她拿過。拿就是直接跟她拿，不用錢。不是跟她買的，是警察抓到我，叫我一定要說出一個人。認識被告之後第二天跟她拿，被告給伊一次或兩次云云，依上開證據綜合判斷，所陳應屬事後迴護被告之詞，不足採為被告有利之認定，應以證人於原審所為之證詞較為可採信。另證人於原審雖證述：有向被告購買2、3次安非他命部分，不僅為被告所否認，且依證人曹家榮於當日下午連續向被告購買安非他命2次，應無再密集向被告購買第3次之必要，依「罪疑惟輕」原則， 應認證人所陳向被告購買2次安非他命之證詞可採。
（三）再衡以非法販賣甲基安非他命乃政府嚴格查緝之違法行為，且依毒品危害防制條例第４條第２項之規定，販賣第二級毒品者，其法定本刑為無期徒刑或７年以上有期徒刑，此罪論處之刑事責任甚重，故歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無不否認其有販賣毒品或有意圖販賣而持有毒品之犯行，鮮少有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者，而以本案而論，被告與證人曹家榮僅係認識不久的朋友，並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦之風險，平白無端為證人協助其取得毒品，甚至無償將毒品轉借予證人之理，此顯已違反一般社會通常之經驗法則，此外，第二級毒品甲基安非他命因價格昂貴，吸毒者每日所需耗費在吸毒費用之金額自然甚鉅，亦非一般常人所能支付，而吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，莫不以販毒所得來維持其吸毒之費用，而本案被告既自承有吸毒之惡習，而其於87年9月2日為警查獲後所採集之尿液確有甲基安非他命類陽性反應， 有臺北縣衛生局煙毒檢驗成績書1份在卷可考（ 見臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第19332號偵查卷第43頁），以被告當時並無任何工作（見前揭偵查卷第8頁警詢筆錄職業欄所載）之情況下， 若謂本件被告被警查獲持有上開第二級毒品甲基安非他命，無販賣毒品之意圖，而僅係供其個人吸食之用，殊難置信。
（四）綜上所述，參互印證，本案事證明確，被告先後兩次販賣第二級毒品甲基安非他命予曹家榮之犯行堪予認定，應依法論科。
二、新舊法比較適用按刑法前於94年2月2日公布修正，且自95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」（刑法第2條第1項固經修正，惟其僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用修正後之此一規定），則就屬於法律變更（即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止）部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜合全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，不得任意割裂適用（參照最高法院88年度台上字第2404號、87年度台非字第400號判決意旨）， 茲就本案應適用之法條涉及法律變更部分比較如下：
(一)、刑法第56條於修正時，業經刪除，此雖非直接關乎犯罪構
成要件之變更，然屬刑罰之重大更迭，對行為人之論罪科刑已有變易，並影響法院對行為人刑罰裁判之法律效果，故為法律變更之一種，仍應比較新舊法。修正前連續犯之性質，通說認為乃該當於數個犯罪構成要件，僅立法上，採裁判上一罪主義，於刑法修正後，其相類情形，通常屬數罪併罰類型，依本件被告甲○○所實施之多次販賣第二級毒品之犯行觀之，依修正前實務及通說所見，應認係基於概括犯意所為，依修正前刑法第56條規定，於科刑上較屬有利。
(二)、修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或
受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」， 而被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上本案之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47 條第1項之規定，均構成累犯，是修正後之規定並非有利於被告。
（三）、綜合上開比較結果，揆諸前開說明，就上開法律應依修正後刑法第2條第1項之規定，一體適用修正前之法律。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例業經修正，並經總統於92年7月9日公布，定於公布後6個月即93年1月9日實施， 其中關於販賣第二級毒品之構成要件、法定刑度均未更動，易言之，新法並無不利被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應依現行毒品危害防制條例之規定處斷。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告在販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後販賣第二級毒品甲基安非他命既遂與販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條關於連續犯之規定，論以較重之販賣第二級毒品罪，並就其法定刑之有期徒刑部分加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。被告前於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件， 經臺灣士林地方法院以85年度訴字第366號判決判處有期徒刑5月確定；復於86年間， 因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以86年度員簡字第99號判決判處有期徒刑6月確定，上開二罪接續執行於87年1月16日因縮刑期滿執行完畢；又於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度易字第2718號判決判處有期徒刑7月確定，並接續執行上開有期徒刑，於87年8月16日執行完畢，被告於有期徒刑執行完畢後， 5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條關於累犯之規定，遞予加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查被告於民國87年8月21日涉嫌販賣甲基安非他命事實部分， 僅有證人曹家榮87年9月2日偵訊筆錄陳述佐證，而該筆錄並無證據能力，已如前述，是此部份犯罪事實不能證明，原審予以論罪，尚有未洽，而扣案安非他命3包（合計淨重1．02公克）業已沒收銷燬，有賍證物品清單上註明「已銷燬」可佐 (見本院97年上訴字第1107號卷第3頁)，原審仍予沒收銷燬之，尚有未合，又被告身上仍有未被搜獲之甲基安非他命8小包（合計淨重4．
15 公克）， 係甲○○經臺灣板橋地方法院檢察署申請法院裁定准予收押並送臺灣臺北看守所時， 是其私下將該8小包甲基安非他命藏置於塑膠袋中，並棄置於臺灣臺北看守所戒護中心前右方樹下，而為臺灣臺北看守所人員所發現，按以該8小包是被告為警查獲時同時持有於身， 顯與查扣所持有另3包甲基安非他命（合計淨重1．02公克）持有原因相同，應均屬尚未販賣既遂之違禁物，仍屬被告所有，亦應沒收銷燬之，原審以被告之詞認定非屬被告所有且供販賣所用之物，亦有未合，又包裝8小包毒品之外包裝9個 (8小袋，1大袋)既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶， 亦係供販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，原審未予沒收，亦屬未合，故被告上訴否認有於87年8月21日販賣安非他命予曹家榮1次，為有理由。
原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例前科，並曾因施用毒品送觀察、勒戒，素行不佳，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟連續多次為販賣毒品犯行，足以嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，本應嚴懲，以儆效尤，且兼衡犯罪後之態度，及其每次交易對象、交易數量、所得款項等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
四、按依毒品危害防制條例第19條第1項：「 犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。 本案被告經認定以各次2千元之代價販賣甲基安非他命2次，所得現金共4千元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。又扣得被告甲○○所持有透明結晶8小包，係甲基安非他命（合計淨重4．15公克），已如前述， 該甲基安非他命8小包既尚未販賣既遂，仍屬被告所有， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予沒收銷燬之。至於毒品之外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係供販賣毒品所用之物，被告用以包裝毒品安非他命8小包包裝及外套塑膠袋1個， 亦均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，另扣案甲基安非他命3包（合計淨重1．02公克），業經沒收銷燬，爰不另為沒收銷燬之諭知。又證人曹家榮經警查獲時所扣得其所持有之甲基安非他命1包、甲基安非他命1瓶，既已售予證人曹家榮，已屬曹家榮所有，不予沒收銷燬之，另同時由證人曹家榮身上起獲之甲基安非他命殘渣袋1包 、甲基安非他命吸食器2組，亦非屬被告所有， 爰不予沒收之諭知。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以： 甲○○於民國87年8月21日在臺北市○○○路捷運站出口處， 以每小包安非他命新台幣（下同）2千元之價格，販賣安非他命予曹家榮。嗣經警方於87年9月1日21時35分許，在臺北縣三重市○○路○○巷口查獲甲○○，並扣得第二級毒品海洛因3包（淨重0．9公克）， 因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以證人曹家榮證詞憑為論罪依據。 訊據被告否認87年8月21日有販賣安非他命予曹家榮。辯護人辯稱證人曹家榮於警詢、偵訊中所述，未踐行證人訊問程序而無證據能力等語。
四、本院查：證人曹家榮於偵查中之供述係以被告身分所為，且未依訊問證人程序而為之，亦未經具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，其證言無證據能力，復查無其他積極證據足認被告有此犯行，是檢察官起訴所舉證據，自無從駁斥被告於本院前審審判中陳稱：「八十七年八月二十一日的安非他命不是我拿給她的」（見本院前審97年5月21日審判筆錄第5頁）之所辯，又此部分行為，與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、 修正前第56條、修正前第47條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
刑事第４庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 鄭水銓法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏淑娟中 華 民 國 97 年 12 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。