臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第536號上 訴 人即 被 告 甲○○原名陳毓樺上 訴 人即 被 告 乙○○原名龔素荔選任辯護人 吳榮達律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第1266號，中華民國93年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第14511、17123、17124號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○幫助常業詐欺，累犯，處有期徒刑伍月。
乙○○常業詐欺，處有期徒刑陸月。
事 實
一、甲○○（原名陳毓樺）為台北縣○○鎮○○路○○號「雙盛國際股份有限公司」（下稱雙盛公司）之實際負責人，曾因偽造文書及違反台灣省菸酒專賣條例案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於民國89年5月16日易科罰金執行完畢 (構成累犯)，仍不知警愓，與「實惠股份有限公司」（下稱實惠公司）實際經營者乙○○（原名龔素荔）均明知雙盛公司所販售之珍珠粉，係由雙盛公司自中國大陸採購，並非自日本原裝進口，且該公司水溶性珍珠粉因添加乳酸致其碳酸鈣成分經化學作用變性為乳酸鈣，已非屬百分之百天然珍珠粉。乙○○認有利可圖，竟意圖為自己不法之所有，基於以犯詐欺取財罪為常業之犯意，擬向雙盛公司購買所進口之珍珠粉，自創品牌售圖利。於91年上半年，乙○○向設在臺北市○○○路○段○○號5樓「惠勝實業股份有限公司」（下稱惠勝公司）不知情之總經理張水忠、副總經理張敏祥、流通事業部經理王銘泉（以上3人均經檢察官為不起訴處分確定），訛稱上開珍珠粉係自日本進口之百分之百天然珍珠粉，甲○○亦基於幫助常業詐欺之犯意，提供雙盛公司於90年以前透過日本永大產業株式會社採購中國大陸產珍珠粉時期所有之進口報單予乙○○轉交惠勝公司，以矇混、取信惠勝公司，致惠勝公司陷於錯誤，而於91年8月5日與乙○○所經營之實惠公司簽訂經銷合約，雙方約定由實惠公司提供珍珠粉產品供惠勝公司自創「御の真珠－天然珍珠粉」品牌，並由惠勝公司印製包裝紙盒交由實惠公司將成品包裝後，再交由惠勝公司透過各通路商經銷。合約成立後，即由甲○○代表雙盛公司，於91年8月19日簽約委託臺灣優杏生物科技公司（下稱優杏公司）將上開水溶性珍珠粉填充成膠囊並包裝為成品「珍珠粉膠囊」，再由實惠公司利用不知情之惠勝公司人員，同意在前述珍珠粉膠囊外包裝之玻璃瓶與紙盒上，分別標記「日本進口」、「100％天然珍珠粉」，包裝成「御の真珠－天然珍珠粉」交予惠勝公司，前後交貨4萬瓶，每瓶售價（含稅）新台幣（下同）390元，計得貨款16380，000萬元。
嗣並由惠勝公司嗣依龔某等之不實說詞，以「日本進口之百分之百天然珍珠粉」為廣告，並聘請日籍女明星楊思敏為產品廣告代言人，自91年11月起，透過全省「統一康是美」，以每瓶零售價2，300元之價格出售，致使羅秋香等消費者因此誤認「御の真珠－天然珍珠粉」為日本進口100％天然珍珠粉而購買，計銷售約7千瓶，總營業額約950餘萬元。嗣於
92 年2月間，上開產品遭媒體報導內容不實而全面下架回收。嗣乙○○於犯罪被發覺前，向法務部調查局人員自首上情，嗣並接受法院之裁判。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。
二、本件，證人徐方方、張水忠、張敏祥、王銘泉、羅秋香、陳明進、熊瑞斌於警詢、偵查中之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告二人之辯護人於原審均否認其證據能力。且張敏祥、張水忠、王銘泉於偵查中之供述，未經檢察官命其等具結，故其等於警詢及偵查中之證述，無證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○，坦承本件珍珠粉原料，係其所經營之雙盛公司自大陸採購進口等情。惟辯稱：因實惠公司之經營者即上訴人乙○○，認為雙盛公司之珠珍粉係具有銷售力之商品，遂向雙盛公司購買後，轉售予惠勝公司。其與惠勝公司並未接觸，有關實惠公司與惠勝公司交易與產品包裝之協議，及惠勝公司如何以「日本進口百分之百天然珍珠粉」之行銷廣告，其概不知情，自無施用詐術可言。被告乙○○坦承有向惠勝公司口頭上說過是日本進口，惟辯稱：我不知道那時加入乳酸就不能稱為天然珍珠粉，且伊於警詢時主動供出案情，符合自首要件，被告只有賣給惠勝公司一次，不符合常業犯要件，且案發後伊有讓惠勝公司退貨3萬3千瓶，所以實際上惠勝公司只賣出7千瓶，扣除成本價每瓶250元，伊僅獲利98萬元，何況還須扣除其他成本費用云云。
二、被告甲○○為雙盛公司之實際負責人，被告乙○○為雙盛公司之職員（兼投資人），彼此密不可分：
㈠被告甲○○於92年5月7日，在調查局北機組供承：「我因偽
造金門酒廠之印章，遭判處有期徒刑1年6月確定，87年服刑完畢。」、「我自88年即擔任雙盛公司負責人迄今，關係企業雙鼎公司，請李燕萍掛名負責人，實際上均是由我實際負責。」、「龔素荔是雙盛公司的職員，也是我重要左右手，我如果出國，都會指示她幫忙我處理重要事項。後來龔素荔找到行銷管道惠勝公司，就成立實惠公司專責總代理『御の真珠－天然珍珠粉』」等情（台北地檢92年他字第1206號卷P147反面、P148）。於92年5月26日第2次應訊時，確認「92年5月7日所述內容為實在。」（見北機組卷，原卷未編頁次）。
㈡被告乙○○於94年11月25日原審辯論庭，以證人身分，結證
表示：「雙盛公司在89、90年間，有開立薪水的扣繳憑單給我」；於原審辯論庭，亦證稱：「我有投資甲○○的雙盛公司及雙鼎公司。」、「我知道（我兒子吳齊、女兒吳克儀擔任雙盛公司監察人，吳齊也擔任雙盛公司關係企業雙鼎公司的監察人）。」、「我有在雙盛公司，辦理進出口，也有做銷售」等情（一審卷P96、98)。被告甲○○對此證詞，表示「無意見」。
㈢調查人員於92年5月6日持搜索票，赴雙盛公司現場搜索，扣
得雙盛公司之帳冊（證物外放，編號：E008，記帳起迄日91年6月21日～92年5月1日），該帳冊第1頁、第 2頁，在戶名、貨名（珍珠粉、精華双（霜？）....）後方，有「收現、龔、10/17」等字樣；第8頁（91年11月6日)，戶名：「龔姐」、貨名「 調理露、按摩双（霜？）.... 」，總值欄標記「員工用」，與其他所載「（結）清」、「贈送」、「展示用（還）」等不同，可證明被告乙○○為雙盛公司之員工。㈣可知，被告乙○○當時既係實惠公司實際負責人，又是被告
甲○○員工，子女又擔任雙盛公司為監察人，其角色至為混淆。
三、雙盛公司與實惠公司關係：㈠被告乙○○，於北機組供稱：「實惠公司實際辦公處所，設
於○○鎮○○路○○號1樓，是向雙盛公司陳毓樺（甲○○)租用一個辦公桌，作為辦公地點。」（台北地檢第1206號他字卷P176）；於原審辯論庭，以證人身分，作證表示：「實惠公司與雙盛公司是同一地點，因為我向雙盛公司租一個辦公室。」（一審卷P98)；於本院辯論庭，卻證稱：「實惠公司與威盛公司，是我偷偷搬進去，甲○○不知情」等語。被告甲○○於本院供稱：實惠公司還沒有跟惠勝公司做生意之前，就在我們公司幫忙，利用我們公司的辦公室的設備與惠勝聯絡等語 (上訴卷第144頁)。足認被告甲○○對於實惠公司利用其辦公室設備等知之甚詳，被告乙○○上開證詞，自不可採。
㈡實惠公司原址在台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號1樓，於
91年6月24日遷入台北縣○○鎮○○路○○號1樓，於91年9月23日再遷往台北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號1樓，有被告乙○○所是公司變更登記表二份在卷可稽 (本審卷第78頁至81頁)。被告乙○○稱係為接惠勝公司的案子，才把公司遷至雙盛公司地址，參酌雙盛公司係於91年8月4日與實惠公司簽訂經銷合約書，約定由實惠公司經銷雙盛公司之珍珠粉相關產品，有合約書乙份可佐 (本院上訴卷第30頁至32頁)。
被告乙○○上開供述，尚可採信。又依實惠公司之基本資料(92年他字第1504號卷第31頁、32頁)，其董事監察人均無雙盛公司或其關係企業參與。被告乙○○於本院供稱：實惠公司91年6月向陳淑惠買的，還沒有地址，所以我才把公司遷到淡水，91年9月，吳學良找到吳興街的住址，所以吳興良就把公司地址遷到上址等語 (本審卷第75頁反面)，而惠勝公司向實惠公司購買本件產品，亦係支付實惠公司，有所簽支票可憑 (北機組卷第106、107頁)。足認本件交易係存在於實惠公司與惠勝公司之間。雙盛公司與實惠公司係二獨立之法人，不能僅因實惠公司成立之初，借用雙盛公司地址，即謂係雙盛公司借用實惠公司名義銷售產品予惠勝公司。
四、被告甲○○與被告乙○○分工情形：㈠雙盛公司與實惠公司簽約後，又91年8月5日乙○○所經營之
實惠公司與惠勝公司簽訂經銷合約，雙方約定由實惠公司提供珍珠粉產品供惠勝公司自創「御の真珠－天然珍珠粉」品牌，並由惠勝公司印製包裝紙盒交由實惠公司將成品包裝後，再交由惠勝公司透過各通路商經銷，有經銷合約書乙份在卷可參 (本院卷上證一)。嗣本件「御の真珠天然珍珠粉膠囊」之代工，於91年8月19日，由被告甲○○代表雙盛公司，由陳明進代表優杏公司，簽訂委託加工契約，此有被告所不爭之「委託加工合約書」附卷足憑（台北地檢第19號聲搜卷P31、34）。依該合約第2條約定，委製食品之「成分原料、支盒」由甲方（雙盛公司）供應，嗣優杏公司加工後，向雙盛公司請款，亦有請款單、轉帳傳票為證（證物外放）。證人即優杏公司董事長特別助理熊瑞斌亦證述：「交易是跟雙盛公司負責人甲○○做。」、「簽約是與甲○○，之後聯絡是與乙○○。」、「我們在合約簽訂非常詳細，原料及包裝支盒（外包裝盒）都由雙盛公司提供。」、「外包裝盒的廠商資料、產品成分等之排列順序，都要與乙○○溝通。」、「當時替雙盛公司申請核准字號時，是以百分之百天然珍珠粉申請。我們是和龔小姐聯絡（申請事宜），他（她）說原料是百分之百天然珍珠粉。」、「我們與甲○○簽完約後，是龔小姐主動打電話跟我們聯絡，說以後都跟龔小姐聯絡。」、「我們沒有二次加工，純粹是代工，把粉末充填成膠囊及包裝。」等情（一審卷P1 4～18）。可知，本件產品之加工部分，係由被告甲○○之雙盛公司出面簽約，負責天然珍珠粉之原料進口及加工成膠囊事宜，被告乙○○則實際參與和優杏公司洽談相關事宜，以被告乙○○係雙盛公司職員，又係實惠公司實際經營者，其參與產品包裝事宜，尚可理解。
㈡調查人員於92年5月6日，赴惠勝公司搜索扣得相關文件乙批
（證物外放，扣押物編號：A012）。其中，91年7月26日，雙盛公司T.C.K傳真「估價單」乙份予惠勝公司，其上載明日期：91年7月26日，品名：速溶珍珠粉、0.25粒/g、60粒/瓶、單價400元，80粒/瓶、單價550元，120粒/瓶、單價780元，承辦人：陳毓樺，聯絡電話：00-00000000，FAX：00-00000000，手機：0000000000(參上訴卷第162頁)。另雙盛公司於91年11月5日，發傳真予惠勝公司，其內容略謂：「御の真珠…60’S…（已改新版，請確認，註：以手書寫）；美肌を守る，新陳代謝を促します，《成分》100％天然珍珠粉，《用法與用量》口服每日二次…（註：印刷包裝圖樣及說明，以印刷方式為之），11/5雙盛沈，FROM：T.C.K
FAX NO.00-0000-0000 NOV.00 0000 00：34 AM」 (上訴卷第161頁)。從上述文件觀之，被告甲○○以雙盛公司承辦人名義，在惠勝與實惠公司簽立經銷合約書前，被告甲○○即曾代表雙盛公司即曾傳真珍珠粉之規格及單價報價予惠勝公司，實惠公司與惠勝公司簽約後，雙盛公司與惠勝公司就產品之包裝，乃至更改包裝圖樣與文字說明，仍有所洽商、協調。以甲○○代表雙盛公司，出售珍珠粉予乙○○之實惠公司，實惠公司再轉售予惠勝公司，在法律上，應屬互不相干之兩契約，惟雙盛公司既係原料進口商，其傳真報價資料予惠勝公司參考，尚非顯不合理。證人即惠勝公司經理王銘泉於原審亦證稱：甲○○未參與本件買賣交易，我們是根據乙○○所提供的資料及我們對市場需求的了解做廣告，進口報單也是龔拿來的，甲○○與從來都沒有參與等語 (原審卷第
75 頁至82頁)，並無任何證據足認被告甲○○有參與外包裝設計或廣告之製作。惟被告甲○○於調查站自承：珍珠粉剛開始確實輾轉由日本進口，但後來自90年起都由香港直接進口，不再經過日本等語，且有89年9月7日進口報單乙紙可參( 北機組卷第62頁)。此一進口報單為雙盛公司進口之文件，若非被告甲○○提供，被告乙○○如何取得，用以取信惠勝公司，而於包裝盒上印上「日本進口」字樣？㈢本件產品成分紛爭，因日籍女明星作產品代言人，引起國人
注意，輿論抨擊，衛生署質疑後，被告甲○○為此，刊登十篇澄清廣告，此情為甲○○所自承（一審卷P107），並有92年6月16、17日廣告可資佐證。在登報反擊之前，被告甲○○於92年3月31日，傳真「真相啟事」予惠勝公司張水忠總經理、王銘泉經理，此亦為被告甲○○於本院辯論庭所承認，復有該傳真函可資參證（台北地檢第1206號他字卷P157）。該傳真函往來之對象觀之（FROM：T.C.K Mar.00 0000 00：47 PM，TO：張總經理、王經理，內容：真相啟事，（御の真珠…）。表面觀之，惠勝公司交易之直接當事人，為乙○○之實惠公司，由乙○○出面處理即可，無須甲○○跳出來解釋。惟被告甲○○於本院辯稱：我還有其他代理商，若不澄清，其他生意就不能做了等語 (本審卷第76頁反面)。
被告甲○○於調查站供稱：「御の真珠－天然珍珠粉」由優杏公司來生產外，目前我自行零售的產品「帝后水溶性珍珠粉」仍由尚德任公司負責加工包裝，足認其尚有其他相類商品銷售，且本件珍珠粉係被告甲○○銷售予實惠公司，產品遭質疑非天然珍珠粉，被告甲○○身為原料進口商，出面澄清，以維信譽，亦屬分內之事，不能遽認被告甲○○就詐欺部分與乙○○有犯意聯絡。
五、被告乙○○確有施用詐術，以日本進口百分之百天然珍珠粉矇騙社會大眾：
㈠消費者羅秋香於91年11月間在中國時報廣告欄看到「御の真
珠－天然珍珠粉」之廣告，乃向惠勝公司購買一瓶，服用無效後提出檢舉，業據羅秋香於調查站供明 (他字卷第77頁至80頁)，並有廣告5紙在卷可佐 (北機組卷第63頁至66頁)。
依廣告內容，載明「原料產地來自日本」、「不惜重金，向日本NBRC天然物研究所引進「御的真珠」水溶性珍珠粉膠囊」等語，標示係自日本原裝進口。
㈡「御の真珠－天然珍珠粉」速溶珍珠粉膠囊，經送行政院衛
生署藥物食品檢驗局檢驗結果，因天然珍珠粉之主要成分為碳酸鈣，加水後呈乳白混濁液，加入鹽酸溶液後具典型之起泡現象，而「御の真珠－天然珍珠粉」完全可溶於水，加入鹽酸溶液後亦不具典型之起泡現象，判斷非為天然珍珠粉之製品，有行政院衛生署藥物食品檢驗局92年 1月23日藥檢肆字第0929200410號檢驗成績書、行政院衛生署92年 1月29日衛署食字第0920010553號函在卷可稽。
㈢證人即優杏公司特助熊瑞斌於原審證稱：因加工而代理雙盛
公司向衛生署申請上述珍珠粉產品之核准字號，乙○○表示以「百分之百天然珍珠粉」申請，前已詳述，並有行政院衛生署國產食品產製前配方審查結果表可稽。
㈣被告乙○○與惠勝公司洽談經銷上開產品之細節時，確有告
以原料為日本進口百分之百天然珍珠粉，業據證人即惠勝公司流通事業部經理王銘泉於原審辯論庭證述屬實，並經被告乙○○供承無訛。乙○○復自承：「雙盛公司負責自中國大陸進口珍珠粉，委託優杏公司包裝為成品後，透過惠勝銷售。」、「100％ 天然珍珠粉、日本進口等廣告資料，是我與惠勝公司王銘泉經理討論『御の真珠－天然珍珠粉』產品特性時，我口頭介紹的用語，惠勝公司整理後，再登載於廣告」（台北地檢第1206號他字卷P176、177）。而被告乙○○交付惠勝公司人員之進口報單記載系爭珍珠粉係「賣方國家TOKYO JAPAN」，但該進口報單另亦記載：「進口港HONGKONG」及「原產地CHINESE MAINLAND」，並載由日日生有限公司進口，可知，被告訛詐之對象並非惠勝公司，而係利用惠勝公司之錯誤，製作不實之廣告、外包裝，藉以訛騙廣大的消費者。
㈤被告甲○○於本院辯論庭，表示檢調筆錄所述，出於自由意
志，據其於北機組供承：「我委由大陸東方巨星公司及越翠公司，代為加工成珍珠粉末後，再進口至雙盛公司，由雙盛公司送交尚陸仕公司或優杏公司加工成膠囊。惠勝公司的產品『御の真珠－天然珍珠粉』，都是由優杏公司生產（註：加工之意）。因為這是粉末，都是由珍珠加入乳酸之後，再進行酶解反應所製成之產品，所以已不是天然珍珠粉之成分」、「我知道已經並非天然珍珠粉」、「有關『御の真珠－天然珍珠粉』之原料成分，都是我告訴乙○○」、「（問：並非百分之百天然珍珠粉？）是，除了珍珠粉之外，還有加入乳酸」、「『御の真珠－天然珍珠粉』紙盒包裝，是實惠公司做好交給我的」「玻璃瓶是我設計的，紙盒包裝則是實惠公司做好交給我的，至於紙盒包裝上之成分及含量表是由我提供給實惠公司，至於圖案部分則是由惠勝公司設計的」等語（台北地檢第1206號他字卷P147～153）。被告甲○○與乙○○熟識，且當時實惠公司借用雙盛公司地址，對被告乙○○將所提供資料用以設計外包裝、廣告以利銷售，自無法推諉不知。
㈥本件原料來自大陸對岸，既添加乳酸，進行酶解，自非「天
然之物」，亦不得以「百分之百」相稱，乃虛詞以「日本」進口「百分之百」「天然」珍珠粉，自屬詐術。嗣實惠公司販售予惠勝公司內服膠囊四萬瓶，每瓶390元，由惠勝公司出售予「統一康是美」等通路商，零售價每瓶2，300元，亦有惠勝公司所簽發票為證 (北機組卷第105頁至109頁)。被告乙○○利用不知情之惠勝公司人員對外銷售，使一般民眾誤以為係自日本進口，且「百分之百」天然珍珠粉，致陷於錯誤，而願以高價購買，自應成立詐欺罪名。至被告甲○○係基於販售原料予乙○○，乃提供日本進口報單及珍珠粉成分資料，供被告乙○○與惠勝公司洽談外包裝及廣告之製作，應係基於幫助之犯意，且並無證據足認其有參與系爭產品外包裝及廣告之設計、製作及刊登之詐欺行為，上開提供資料行為，係構成要件以外之行為，應僅成立幫助犯。
六、被告有虛偽標記之犯行。㈠被告甲○○於北機組，供稱：有關「御の真珠－天然珍珠粉
」之原料及成分，我都告知乙○○；「紙盒包裝盒」是實惠交給我的。而甲○○負責之雙盛公司，於91年11月5日就「御の真珠－天然珍珠粉」圖標及文字說明，改正修訂版，有通知惠勝公司，此有前述之傳真函足以為證（見理由欄六之四）。
㈡被告乙○○陳稱：「御の真珠－天然珍珠粉」外包裝上產品
相關資料，由我提供予惠勝公司印製包裝盒。至於，日本進口，是惠勝公司自行設計，「對於包裝盒的製作，本公司及惠勝公司都同意並達成共識」等語（台北地檢第1206號他字卷P178反面、P179正面）。
㈢原審辯論庭，當庭抽樣勘驗「御の真珠－天然珍珠粉」，其
玻璃瓶上包裝紙，印有100％天然珍珠粉 (上訴卷第135頁)。扣案之「御の真珠－天然珍珠粉」，其外包裝有「日本進口」字樣（見北機組卷，因北機組資料已足，本院不再勘驗外包裝記載情形）。
㈣系爭產品係被告甲○○代表雙盛公司委託優杏公司加工，被
告甲○○既提供珍珠粉進口文件及成分資料，復提供改版資料，使被告乙○○得以利用惠勝公司人員之不知，為虛偽之標記。依上開說明，被告甲○○自應負幫助之罪名。
㈤檢察官起訴事實，雖僅就詐欺消費者部分起訴，然起訴部分
與標示不實部分，有牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。
七、被告等屬詐欺常業犯。㈠詐欺取財罪，為既成犯，本件被告利用女人愛美、國人媚日
、崇尚天然健康食品之心理，設詞日本進口百分之百天然物品，銷售本件商品予大盤商，再轉售予消費大眾，從中牟取錢財，自屬詐欺罪，不因被告乙○○與惠勝公司和解而解免刑責。
㈡刑法上之常業罪，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動
而言，至於犯罪所得之多寡、是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯之成立（最高法院19年上字第1474號判例、85年台上字第510號判例參看）。本件，依惠勝公司不實廣告及海報 (北機組卷第12頁至15頁) 觀之，刊登至少二次以上。被告乙○○藉由公司營運方式，以不實說詞，使惠勝公司誤信商機可期而先後大量購入「御の真珠－天然珍珠粉」 (北機組卷第105頁)，再利用惠勝公司廣告，出貨予通路商行銷，顯已反覆以同種類行為為之，並恃以維生。嗣因輿論界予以舉發，致不得不下架停止銷售，若非如此，被告銷售如故，自該當於常業犯。
八、新舊法比較：被告行為後，刑法業已於94年2月2日修正，並自95年7月1日施行。修正刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即採「從舊從輕」之原則。茲就本件情形，比較如下：
㈠修正前刑法第30條第2項規定：從犯之處罰，得按正犯之刑
減輕之；修正後規定：幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。僅將從犯修正為幫助犯，法律效果並無不同，不生有利或不利之情形。
㈡修正後刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部
之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。限縮累犯之成立，係故意再犯為限。本件，被告甲○○係於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。
㈢修正前刑法第62條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。修正後則規定：
對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。即由「必減」改為「得減」，自以修正前規定有利於被告。
㈣修正前刑法第340條規定：以犯第339條之罪為常業者，處1
年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。修正後則將常業犯之規定刪除，本件，如依修正前規定，僅論以常業犯一罪，如依修正後規定，則應依普通詐欺罪之規定，予以數罪併罰。被告係利用不知情之惠勝公司以廣告、海報等方式向社會大眾詐欺，已消售約7千瓶，受害人數不計其數，如一一計算，刑度必超過常業詐欺之法定刑，自以適用修正前常業詐欺之規定，有利於被告。
㈤修正前刑法第55條規定：犯一罪而其方法或結果之行為犯他
罪名者，從一重處斷。修正後則刪除上開牽連犯之規定，應一罪一罰，自以修正前規定有利於被告。
綜合比較結果，本件應適用修正前刑法第62條、第340條、第55條之規定，有利於被告。
九、核被告乙○○所為，係犯刑法第340條之常業詐欺罪及同法第255條第1項之對商品為虛偽標記罪（檢察官聲請簡易判決處刑書雖引用刑法第339條第1項之普通詐欺罪條文，惟第一審蒞庭檢察官更正所犯法條為同法第340條，本院無庸變更法條）。被告甲○○則係基於幫助之犯意，而所為亦為構成要件以外之行為，應成立上開二罪之幫助犯。被告係基於一個有關外包裝之不實標記之犯意，接續進行，係接續犯，僅論以一罪。被告兩人利用無犯罪故意之惠勝公司人員犯欺、商品虛偽標記罪，係間接正犯。所犯常業詐欺與連續商品虛偽標記罪，有方法結果之牽連關係，依刑法第55條規定，應從較重之常業詐欺罪處斷。被告甲○○因偽造文書案件，經最高法院判處有期徒刑1年6月確定，86年5月8日通緝到案執行，87年7月28日假釋出獄，87年9月28日縮短刑期期滿，視為執行完畢，又因違反台灣省菸酒專賣條例，經本院判處有期徒刑3月，併科罰金2萬元確定，於89年5月16日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可考（一審卷P8、9 、11），於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑之罪，屬累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。其係幫助犯，應依正犯之刑減輕之，並先加後減之。又本案係經檢舉惠勝公司涉嫌詐欺，而由北機組循線約談實惠公司名義負責人吳率，吳率於92年5月7日到案後陳稱：實惠公司實際上是由我母親在經營，我從未參與實惠公司業務，只是掛名的負責人，我母親今天已主動前來貴組說明云云」 (他字卷第145 頁背面)。被告乙○○並於當日調查詢問時供陳本件珍珠粉進口及銷售之經過情形 (同上卷第175頁至180頁)，顯係對未發覺之罪自首，嗣並接受法院之裁定，符合自首之要件，應依修正前刑法第62條規定減輕其刑。
十、撤銷改判理由：原審據以論罪科刑，雖非無見，然查：㈠、被告行為後，刑法業經修正，並自97年7月1日起施行，原審未及比較適用，已有未洽；㈡、被告等另犯刑法第255條第1項之虛偽標記罪，原審漏未審酌，亦有不妥：㈢、被告乙○○係自首，原審未減輕其刑，亦不適法。㈣、檢察官係起訴被告等詐騙消費者，原判決則認向惠勝公司詐取貨款，亦有不當。㈤、被告甲○○僅成立幫助犯，原判決認係共犯，亦有違誤。原判決既有上開可議之處，即難以維持，應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告二人固有廣告包裝不實，然其基本原料確為珍珠粉，本件銷售數量約7千瓶，被告乙○○每瓶以250元向雙盛公司販入，再以每瓶390元出售予惠勝公司，扣除成本後，被告乙○○所得利益不逾百萬元，被告二人犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。至被告乙○○請求諭知緩刑，惟本件受害人為一般消費者，人數不少，其並未與被害人和解，賠償損害，基於衡平考量，請求礙難准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刪除前刑法第340條、第255條第1項、修正前第55條、第47條、第30條第2項，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 高明哲法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏汝萍中 華 民 國 98 年 3 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法 (舊 92.06.25 以前)第340條以犯第 339 條之罪為常業者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
中華民國刑法第255條（對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪）意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。