臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第556號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告洗錢防制法案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴緝字第21號，中華民國94年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第131號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續行使偽造金融卡，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知自稱「洪如法」之真實姓名年籍不詳成年男子係犯罪集團成員，竟與「洪如法」及該犯罪集團之成員共同基於行使偽造金融卡之概括犯意聯絡，約定由甲○○提供在金融機構開設之存款帳戶供該犯罪集團轉帳使用，於轉帳成功後再提領轉帳之款項交付「洪如法」，並於事成之後支付轉帳金額之二成作為報酬。嗣甲○○將上情告知友人陳志泉（業經本院另案判處有期徒刑7月確定）邀同其提供帳戶，經陳志泉同意後，遂由甲○○陪同陳志泉於92年10月7日至基隆市○○路○○號基隆市第一信用合作社安一分社，由陳志泉開立第0000000000000000號帳戶，開戶完成後，即由甲○○將上開存摺交予「洪如法」使用。「洪如法」取得上開存摺後，即與該犯罪集團之其餘不詳成年成員，於92年10月10日，持由不詳之人偽造之蘇麗娟、李建宏、陳美紅、成春泉、林麗真之金融卡，至臺北縣新莊市富邦銀行新莊分行之自動櫃員機，接續自蘇麗娟設於花旗銀行之第0000000000000000號帳戶內盜領新台幣（下同）30萬元（每次2萬元，共計15次），並於如附表編號２所示之時間，以轉帳方式自蘇麗娟帳戶內盜領20萬元轉帳至陳志泉之上開帳戶內；復於同日如附表編號１、３、４、５所示之時間，在不詳之銀行所設之自動櫃員機，連續以轉帳方式分別自李建宏在萬泰商業銀行之第0000000000000000號帳戶內盜領5萬元、自陳美紅在彰化商業銀行之第0000000000000000號帳戶內盜領10萬元、自成春泉在彰化商業銀行虎尾分行之第00000000000000000號帳戶內盜領3萬5千元、自林麗真在交通銀行之第0000000000000000帳戶內盜領10萬元，均轉帳至陳志泉之上開帳戶內，以上轉帳至陳志泉上開帳戶內之金額共計48萬5千元。「洪如法」旋即通知甲○○，甲○○即會同陳志泉於92年10月10日及同年10月11日，持陳志泉開戶時領用之金融卡，陸續至基隆市第一信用合作社安一分社提領48萬元，抽取其中之2成即9萬6千元，由甲○○、陳志泉各分得4萬8千元，餘款38萬4千元則由甲○○送至臺北縣中和市南勢角捷運站交予「洪如法」，並取回前開存摺。嗣經蘇麗娟發覺遭盜領報警，經警方循線於同年10月22日上午11時20分許，在基隆市○○路○○號基隆市第一信用合作社安一分社前查獲陳志泉，並扣得其所有供前開犯罪所用之上開存摺、金融卡等物，再循線查獲甲○○。
二、案經基隆市政府警察局第四分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟被告甲○○及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時地陪同陳志泉至基隆市○○路○○號基隆市第一信用合作社安一分社，由陳志泉開立第0000000000000000號帳戶，開戶完成後，即將上開存摺交予「洪如法」使用，並於「洪如法」通知其款項匯入後，即會同陳志泉於92年10月10日及同年10月11日，持陳志泉開戶時領用之金融卡，陸續至基隆市第一信用合作社安一分社共提領48萬5千元，並抽取其中之2成即9萬6千元與陳志泉朋分，各得4萬8千元，餘款38萬4千元則送至臺北縣中和市南勢角捷運站交予「洪如法」等事實，惟矢口否認有何共同行使偽造金融卡犯行，辯稱：伊僅係提供帳戶並負責領款，對「洪如法」及犯罪集團利用偽造金融卡轉帳一事並不知情云云。經查：
(一)被告有陪同陳志泉開戶，並將該存摺交付「洪如法」使用，事後並與陳志泉將帳戶內款項領出，扣除二成佣金與陳志泉朋分，並將餘款交付「洪如法」之事實，業經被告甲○○於偵查、原審及本院審理時供承不諱，核與證人陳志泉於警詢、偵查所供述之情節，以及在原審及本院審理時證述之情節均相互一致，並有扣案陳志泉所有之上開存摺、金融卡，及被告與陳志泉提領款項時由監視錄影帶所翻拍之照片（見偵字第131號卷第42頁）可稽，此部分事實堪已認定。
(二)被害人蘇麗娟、林麗真、李建宏、陳美紅、成春泉均係在金融卡未遺失之情況下，遭人以行使偽造金融卡直接領提或轉帳之方式，自上開各帳戶盜領款項，而如附表所示部分均係直接轉帳至被告及陳志泉所提供與「洪如法」使用之前開帳戶內，再由被告偕同陳志泉提領等事實，亦經被害人蘇麗娟、林麗真、李建宏、陳美紅、成春泉等人指訴屬實（見偵字第3502號卷第10至12頁、偵緝字第146號卷第13至15頁、第17頁），並有陳志泉在第一信用合作社之帳戶存摺交易明細查詢表、轉帳轉入交易明細表、以及美商花旗銀行金融帳戶盜領案損失一覽表（戶名蘇麗娟，帳號：0000000000000000）、交通銀行存摺存款往來明細查詢表（戶名林麗真，帳號：000000000000）、萬泰商業銀行開戶申請書及自動提款機跨行轉帳報表（戶名李建宏，帳號：000000000000）、彰化銀行顧客資料卡及存摺往來明細表（戶名陳美紅，帳號：00000000000000）、彰化銀行顧客資料卡及存摺類存款未登摺明細表各乙份在卷可稽（見偵字第131號卷第12至13頁、第17頁、第22頁、第25至26頁、第28至30頁、第32至33頁）。
(三)按任何人均可辦理金融帳戶存摺使用，如無正當理由，實無取用他人存摺使用之必要，被告對於非有正當理由，隨意要求其提供帳戶、存摺之人，客觀上應可預見該人之目的，係供為某筆資金之存入後再行領出，並藉以牟利之用，此亦為一般人本於一般認知能力均易於瞭解。又近年來電視或平面媒體上，常有犯罪集團利用金錢收購、租借等種種事由，蒐集他人所申請之人頭帳戶，用以掩飾、隱藏以不法手段獲取被害人之匯款，再提領使用，致使警方追索犯罪無著之報導，被告行為時既係心智思慮已成熟之成年人，是依其社會生活經驗及智識程度，對於將存款帳戶之存摺交予他人，該帳戶可能被利用作為實行財產犯罪之工具一節，應有所預見及認識。再參被告於原審及本院更審時供稱：洪如法僅係很普通的朋友，大概見一、二次面而已，亦不知洪如法之基本資料，當時洪如法說要介紹我賺錢，要我提供一個帳戶，叫我去提領，事成後有二成佣金等語（見原審卷第58頁、本院更一卷第20頁反面），足見被告與「洪如法」僅為見過一、二次面之朋友，彼此並非熟識，「洪如法」要求被告提供帳戶並協助領錢，被告應可知悉帳戶內將有不明金錢來源，況被告僅需提款交付即可輕鬆獲得二成佣金，如此違背常情之事，自難謂被告對於提供陳志泉帳戶及存摺予「洪如法」及其所屬集團將用於行使偽造金融卡等犯罪手法毫無所悉，被告與「洪如法」及其所屬集團間對於行使偽造金融卡向銀行盜領被害人之存款之事實應有犯意聯絡而分工，堪予認定，是被告辯稱其不知「洪如法」及犯罪集團利用偽造金融卡轉帳云云，顯係事後卸責之詞，無足採信。
(四)綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。
二、法律修正後之比較適用刑法及刑法施行法部分條文於94年2月2日公布修正，於00年0月0日生效實施。其中修正前刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而修正後刑法第2條第1項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。
(一)刑法第201條之1第2項法定刑中關於罰金之規定，依刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，修正前後關於罰金之金額雖無不同。惟修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。
(二)刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
(三)新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍己有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題(最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照)。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告行為後刑法第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告另適用舊法即行為時法之連續犯規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。
(四)依修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告2人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告2人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。
」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告2人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
(五)經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告。
三、核被告所為，係犯刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪。本件公訴人於起訴書中雖未引刑法第201條之1第2項之罪名，然起訴事實已記載被告與「洪如法」及其所屬犯罪集團以複製之偽卡至銀行盜領被害人之存款之犯罪事實，此部分之犯罪事實既在公訴人起訴事實範圍內，本院即應予審理。被告與自稱「洪如法」之人及所屬犯罪集團間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告與自稱「洪如法」之人及所屬犯罪集團多次以偽造之金融卡持向銀行自動櫃員機盜領被害人之存款，時間緊接，手段雷同，所犯構成要件行為相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應以修正前刑法第56條之連續犯規定，論以一罪。原審採信被告之辯解，而為無罪之諭知，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因貪圖小利，即以邀同陳志泉至金融機關開設帳戶提供「洪如法」及其所屬之犯罪集團用以提領行使偽造被害人蘇麗娟等人金融卡所得之不法款項，增加偵查機關偵查犯罪之困難，足以嚴重為害社會治安，及被告所得之報酬、犯罪後尚能坦承、及被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又查被告犯罪時間係在96年4月24日之前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，應減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之陳志泉所有之存摺、及金融卡等物，並非被告所有，該等物品自不得於本案宣告沒收。又被告因犯罪所得之4萬8千元並未扣案，且該款項實際屬於被害人蘇麗娟等人所有，應發還與被害人蘇麗娟等人，亦不得宣告沒收，均併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告甲○○明知其在金融機構之帳戶，如租與、出借、交付他人，均可掩飾犯罪集團因重大犯罪所得財物。被告甲○○於民國92年10月初，接受友人「洪如法」提議，提供帳戶供「洪如法」使用，約定事成之後有二成佣金可得。被告甲○○遂邀陳志泉於92年10月7日，共至基隆市○○路○○號第一信用合作社安一分社開立帳戶（帳號:000-0000000000000）。開戶完成後，被告甲○○、陳志泉即提供該帳戶供給「洪如法」。92年10月10日，犯罪集團以複製之偽卡，至臺北縣新莊市富邦銀行新莊分行，盜領被害人蘇麗娟帳戶之存款新臺幣（下同）500,000元，將其中200,000元匯入被告陳志泉前開一信帳戶內（詳如附表編號２）。該犯罪集團並於同日自附表編號１、３、４、５所示帳號轉讓附表所示金額至上開被告陳志泉一信帳戶內。被告陳志泉、甲○○於92年10月13日，至基隆市第一信用合作社安一分社提款機提領480,000元，各分得48,000元，餘款384,000元則由被告甲○○送至臺北縣中和市南勢角捷運站交予「洪如法」，因認被告甲○○亦涉犯洗錢防制法第9條第1項掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益之罪嫌云云。按民國96年7月11日修正前之洗錢防制法第9條第1項（修正後改列為第11條第1項）之洗錢罪，依同法第2條第1款之規定，係以行為人為逃避或妨礙其所犯重大犯罪之追查或處罰，而基於掩飾或隱匿其犯罪所得財物或財產上利益之犯意（洗錢之犯意），而有掩飾或隱匿其因自己重大犯罪所得財物或財產上利益之行為（洗錢之行為），除利用不知情之合法管道（如金融機關）為之外，其他使所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質，以避免追訴處罰之掩飾、藏匿犯特定重大犯罪所得財產或利益之行為均屬之。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，即難謂係洗錢之行為。查本件係被告甲○○及同案被告陳志泉所提供上開陳志泉帳戶予「洪如法」，由「洪如法」及其所屬之犯罪集團持偽造之被害人蘇麗娟等人金融卡以轉帳方式將款項直接匯入該帳戶，再由被告及同案被告陳志泉前往提領分贓，本即係該犯罪集團實施行使偽造金融卡之犯罪手段，並非於行使偽造金融卡取得財物後，另為掩飾、隱匿其犯罪所得之行為，且偵查機關得藉由被害人帳戶流向或被害人將款項匯入陳志泉帳戶等情，一目瞭然資金來源之不法性，並得以追查資金之流向，資金與當初犯罪行為之關連性並未被切斷，與「掩飾」、「隱匿」之性質亦有不符，核與洗錢防制法第2條規定之洗錢行為構成要件有間。是公訴人認被告涉犯洗錢防制法第9條第1項之罪，犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，依審判不可分關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條之1第2項、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華中 華 民 國 97 年 12 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第201條之1意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
附表┌──┬──────┬────────┬──────┬────┐│編號│ 轉出時間 │ 轉出之帳戶帳號 │ 轉帳金額 │被害人 ││ │ │ │ （新臺幣） │ │├──┼──────┼────────┼──────┼────┤│ １ │92年10月10日│萬泰商業銀行 │ 50,000元 │李建宏 ││ │1 時4 分38秒│0000000000000000│ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼────┤│ ２ │92年10月10日│花旗銀行 │ 200,000元 │蘇麗娟 ││ │1 時20分43秒│0000000000000000│ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼────┤│ ３ │92年10月10日│彰化商業銀行 │ 100,000元 │陳美紅 ││ │23時15分 │0000000000000000│ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼────┤│ ４ │92年10月10日│彰化商業銀行 │ 35,000元 │成春泉 ││ │23時26分18秒│虎尾分行 │ │ ││ │ │0000000000000000│ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼────┤│ ５ │92年10月10日│交通銀行 │ 100,000元 │林麗真 ││ │23時39分18秒│0000000000000000│ │ │└──┴──────┴────────┴──────┴────┘