臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第58號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 鍾永盛律師選任辯護人 吳偉豪律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第607號，中華民國94年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第5811號、90年度偵字第3242號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於被告甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨認以：被告甲○○係「友力營造股份有限公司」（下稱友力公司）之實際負責人、「東欣營造有限公司」（下稱東欣公司）之董事，因簡意鴻（違反稅捐稽法及偽造文書犯行分業經原審判刑確定）與甲○○係屬親戚關係，屢有借貸發生，然因簡意鴻無力清償借款，明知友力公司、東欣公司並無捐助慧行基金會之事實，二人竟共同基於偽造之概括犯意，由簡意鴻填製不實之慧行基金會捐款收據交予甲○○，再由甲○○簽發發票人為東欣公司、友力公司之同額支票，由慧行基金會提示兌現後，再由簡意鴻將部分款項轉匯予甲○○，用以清償債務之犯意聯絡，分別於㈠於88年7月2日甲○○簽發友力公司之支票40萬元，兌現後， 於同年月6日再由張端瑜匯還30萬元至東欣公司華南商業銀行00000000000000帳戶， ㈡於88年8月2日甲○○簽發友力公司之支票120萬元， 於同年同月4日即由慧行基金會內部人員轉回90萬元至甲○○於華南商業銀行000000000000帳戶內，㈢於88年11月16日甲○○簽發友力公司、 東欣營公司之支票各為120萬元（合計240萬元），於同日即由郭阿美匯回180萬元至甲○○於華南商業銀行上開帳戶內。 ㈣於89年5月11日甲○○簽發東欣公司、友力公司之支票各4百萬元及6百萬元（ 合計1千萬元）， 於同日即由郭阿美匯出該1千萬元至簡意鴻第一銀行南京東路分行甲存帳戶， 次日支付甲○○7百50萬元票款。甲○○取得捐款收據證明後， 分別以友力公司捐款720萬元予慧行基金會之收據， 及東欣公司捐款120萬元之收據，向國稅局報稅申報88年度營業稅，並均經核定抵扣58萬元之稅額。因認被告甲○○涉犯刑法第216、215條之行使業務上登載不實之文書罪、稅捐稽徵法第41條、第47條逃漏稅捐罪嫌。
二、訊據被告甲○○辯稱：「友力公司」、「東欣公司」確實有捐款給「慧行基金會」，是開支票捐款，但有時「慧行基金會」在取得上開2家公司捐款的支票後，急需現金支用， 而支票又需1至2個月的時間兌現，緩不濟急，所以就由簡意鴻為「慧行基金會」向甲○○個人先行借款墊支，等捐款之支票兌現後，再由「慧行基金會」將款項歸還給甲○○，並非簡意鴻私人向甲○○的借款，伊是自願捐錢給基金會，後來錢會轉回來給伊，是因為伊都是事先把錢借給簡意鴻辦理基金會的活動，待活動結束之後，基金會在領得票據的捐款後，再把錢還給伊云云。辯護人則另為被告辯稱：本件慧行基金會在支票兌現後只匯回990萬元，並非1400萬元， 苟被告未捐款，而以虛偽開立之支票予慧行基金會，在兌領後匯回被告，則數額絕無短少410萬元之理，況且， 本件友力公司、東欣公司申報88年度營利事業所得稅時，僅申報友力公司85萬832元，東欣公司58萬7157元，退步言之， 如友力公司及東欣公司非捐款1400萬元，至少亦有410萬元之捐款， 而被告僅申報兩家公司共捐款143萬7897元， 金額亦在上述捐款410萬元範圍內，何來逃漏稅捐可言置辯？
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文。次按積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。又告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自得為無罪之判決（參照最高法院30年上字第482號、 52年度台上字第1300號、76年台上字第4986號判例）。
四、經查：
（一）被告甲○○交付共同被告簡意鴻有①發票人為「友力公司」，付款人為華南銀行民生分行， 發票日為88年6月30日，受款人為「慧行基金會」， 面額40萬元之AC0000000號之支票1紙，於同年7月2日兌現後，並由張端瑜於88年7月6日匯款30萬元至「東欣公司」在華南商業銀行開設之00000000000000號帳戶。②發票人為「友力公司」，付款人為華南銀行民生分行，發票日為88年7月31日， 受款人為「慧行基金會」，面額120萬元之AC0000000號支票1紙 ，於88年8月2日兌現後，由「慧行基金會」之不詳職員於88年8月4日匯回90萬元至被告甲○○個人在華南銀行民生分行開設之000000000000號帳戶。③發票人為「友力公司」，付款人為華南銀行民生分行，發票日為88年11月9日 ，受款人為「慧行基金會」，面額120萬元之AC0000000號支票1紙，1張發票人為被告甲○○之子「林柏志」，付款人為華南銀行民生分行，發票日為88年11月9日， 受款人為「慧行基金會」，面額120萬元之支票（2張支票面額合計240萬元），於88年11月16日上開2張支票兌現後，由郭阿美於兌現當日匯款120萬元 至被告甲○○上開華南銀行民生分行之帳戶內。④發票人為「友力公司」，付款人為華南銀行民生分行，發票日為89年5月10日， 受款人為「慧行基金會」，面額600萬元之支票1紙， 1張發票人為「林柏志」，付款人為華南銀行民生分行，發票日為89年5 月10日，受款人為「慧行基金會」，面額400萬元之支票（2張支票面額合計1千萬元）， 於89年5月11日上開2張支票兌現後，由「慧行基金會」不詳人員於兌現當日， 將1千萬元轉帳至共同被告簡意鴻在第一銀行南京分行開設之00000000000號帳戶內； 被告簡意鴻並旋即於翌（12）日簽發付款人為第一銀行南京分行，面額750萬元之QA0000000號支票1張，交予被告甲○○作為還款，於同日兌現。 上開票款流向，業經被告甲○○在警詢及原審自承無訛（90年度偵字第3242號卷㈡之1第161頁反面至第163頁反面 、原審卷㈠所附被告甲○○92年1月24日答辯狀）， 並有相關捐款支票及轉帳傳票各1份（ 90年度偵字第3242號卷㈡之1第167頁至第176頁）、 第一銀行支票存款明細分類帳、明細表、取款憑條、支票各1份（ 90年度偵字第3242號卷㈢第650頁、第658頁至第660頁）、 被告甲○○在華南銀行民生分行開設之000000000000號帳戶開戶資料及存款交易明細1份（90年度偵字第3242號卷㈢第673 頁至第701頁）附卷可稽。
（二）被告甲○○及共同被告簡意鴻對於還款原因，雖均辯稱：「友力公司」、「東欣公司」確實有捐款給「慧行基金會」，惟因公司係以支票捐款，需費時間兌現，而「慧行基金會」往往急需現金支用，緩不濟急，故由簡意鴻為「慧行基金會」向甲○○個人先行借款墊支，等捐款支票兌現後，再由「慧行基金會」將款項歸還給甲○○借款云云。共同被告簡意鴻則另之辯稱：甲○○是真的有捐錢，因為大公司都開支票來支應，所以為了先調現，他會先用現金給我，但支票仍然要兌現入帳，因此造成同筆捐款但支付
2 次的情況，所以退還先拿的現金以外，另外還是要開捐款收據給他（見原審卷㈠第109頁）。 且證人鄭茂錫在原審亦證陳：我是「友力公司」的監察人兼財稅顧問，「友力公司」和「東欣公司」是關係企業， 這2家公司都有經過董事會同意，才捐款給「慧行基金會」云云（原審卷㈥所附90年9月15日筆錄）。惟查， 本件如以支票發票日為捐款日，則上開6筆支票之捐款時間分別為①88年6月30日捐款40萬元；②88年7月31日捐款120萬元； ③88年11月9日捐款240萬元（2張捐款支票合計金額）； ④89年5月10日捐款1千萬元（2張捐款支票合計金額）；合計捐款金額達1千4百萬元之多，顯非零頭小額捐款可比。而若依被告並正富及共同被告簡意鴻2人上揭所辯， 則以上開款項進出數目之大，「慧行基金會」對此理應有帳可查，然該基金會竟無相應之收支帳目，實有違常理。復依被告甲○○在原審所承：東欣公司欠錢，還是我要墊款等語（原審卷㈥所附93年9月17日筆錄），足見「東欣公司」 實際營運情形並非良好，何能為前揭無償之大額捐贈？亦有悖事理。沿且被告甲○○亦未能提出其私人墊款之資金來源以供調查。證人林谷倫、謝美鳳於本院前審雖到庭證稱：曾於多年前奉甲○○之命，於某星期日晚間， 自台北攜帶6百萬元現金，到中壢市講堂，交給簡意鴻，未取收據云云（見本院前審95年12月20日審判筆錄）。惟依工商界往來，若非以支票付款，亦可以電匯方式，便捷且安全，亦可留下證據，茲6百萬元之現金，數目不少， 在假日夜間從台北隨身攜帶至中壢，風險極高，簡意鴻未給據即收下，於假日亦難以處理，證人所言顯然違反經驗法則，所證應屬迴護被告之詞，尚不足採認。至於證人鄭茂錫於原審雖亦到庭附和被告甲○○之說詞，惟證人鄭茂錫自承：我不記得列席哪一次捐款會議，我不知道甲○○是否有先墊錢給基金會等語（見原審卷㈥所附93年9月15日筆錄）。 故其證言亦不足證明被告甲○○上開辯解為真。
（三）共同被告簡意鴻雖辯稱：本件6張支票分列4筆捐款， 第1筆是償還甲○○為基金會代墊之CP-1486號 公務車買車車款， 第2筆款項是償還甲○○為基金會代墊在高雄師範大學、澎湖等地演講的費用， 第3筆是償還甲○○為基金會代墊88年8月份到10月份的基金會講師費100萬元，及88年7月到10月的員工薪資80萬元，第4筆款項中， 750萬元用於償還甲○○為基金會代墊購買「慧行基金會」會址即桃園縣中壢市○○路○○號1樓、85號3樓、 85號4樓及志廣路87號1樓、87號3樓的房屋款， 2百萬元用於償還我個人在88年間為基金會代墊的費用，50萬元是基金會向我購買上揭中壢市○○路○○號3樓房屋的訂金云云；並提出CP-1486號自用小客車買賣契約、「東欣公司」30萬元捐款收據、支出明細、房屋買賣買賣合約書及相關收據數份（桃園縣中壢市○○路○○號1樓、85號3樓、85號4樓、87 號1樓 、87號3樓）、發票為證。然查：⑴上揭第1筆支票捐款之發票日期為88年6月30日，於同年7月2日兌現後， 由被告張端瑜於88年7月6日匯款30萬元至「東欣公司」在華南商業銀行開設之00000000000000號帳戶。而CP-1486 號自用小客車係於還款予被告甲○○後之88年8月26日， 始由慧行基金會購入使用，有該部自用小客車之「汽機車過戶登記書」附卷可稽（附於原審卷㈥）。兩相對照，時間先後顯不相符。⑵且依共同被告劉雪筠等人供述，「慧行基金會」會址所在，係位於桃園縣中壢市○○路○○號1樓、85號3樓、87號1樓、87號2樓及87號3樓共5戶房屋， 其中85號1樓、87號1樓及87號2樓共3戶原屬共同被告劉雪筠所有 ，於87年間出售過戶予被告郭阿美，雙方約定由郭阿美給付現金550萬元， 並承受劉雪筠在中華商業銀行、亞太商業銀行之2筆房屋貸款，惟其等並未向上開2家銀行變更債務人姓名，之後共同被告郭阿美自願將上開3戶房屋交予「慧行基金會」使用，遂由「慧行基金會」按月支付上揭已由郭阿美承受，仍屬劉雪筠名下之房屋貸款，作為「慧行基金會」使用上開3戶房屋之租金； 期間共同被告楊玉春為此代墊1期房屋貸款9萬元， 共同被告張端瑜代墊2筆房屋貸款7萬9千5元、2萬3千5百元，「慧行基金會」則於88年12月28日，由共同被告呂百合領款10萬元支付房貸。此後，共同被告郭阿美並於88年11月14日、11月30日， 分2次將上址3戶房屋出售予「慧行基金會」。至於85號3樓房屋原係共同被告簡意鴻所有， 87號3樓房屋則為共同被告楊玉春所有，而分別於88年12月26日同日出售予「慧行基金會」。被告甲○○為贊助「慧行基金會」上揭購屋事宜，乃同意捐款「慧行基金會」1千萬元， 即本件第4筆共2張之捐款支票。前開2張支票兌現後， 分別交予被告甲○○750萬元，用於償還被告甲○○先前為「慧行基金會」代墊之購屋定金，交予共同被告簡意鴻250萬元， 50萬元為購屋定金， 其餘200萬元則為償還簡意鴻先前於88年間為「慧行基金會」之代墊款（以上見共同被告劉雪筠92年
8 月5日答辯狀，附於原審卷㈣第23頁； 共同被告張端瑜
92 年4月8日答辯狀，附於原審卷㈡第278頁；共同被告楊玉春92年4月8日答辯狀，附於原審卷㈡第275頁； 共同被告郭阿美92年4月8日答辯狀，附於原審卷㈡第265頁； 共同被告簡意鴻等人93年3月17日答辯狀， 附於原審卷㈤第
13 頁反面；共同被告簡意鴻答辯報告書第12頁）。 其等並提出相關之不動產買賣契約書、建物登記謄本、不動產所有權狀數份為證（不動產買賣契約書見被告簡意鴻答辯報告書所附參考資料附件29，建物登記謄本、不動產所有權狀見被告劉雪筠92年1月24日答辯狀後附證物）。 惟查，由共同被告郭阿美與「慧行基金會」簽訂之不動產買賣契約書以觀，「慧行基金會」一方面於88年11月14日、11月30日，向郭阿美購買上揭志廣路85號1樓、87號1樓、87號2樓房屋，卻又於稍後之88年12月21日， 為郭阿美繳付上揭劉雪筠名下之房屋貸款，以代租金，二者明顯矛盾。此佐以上揭3戶房屋之買賣契約書上均特別註明：「 本契約自付訂金日起（按：即88年11月14日），甲方即有權使用本建物，乙方不另收租金或補貼費用」，且別無甲方（即慧行基金會）應承受乙方（即郭阿美）原先房屋貸款之約定，尤為明顯，蓋使用房屋，當無又租又買之理。參酌共同被告張端瑜於原審到庭作證，經檢察官詢以：「基金會購買房子的尾款是否已付清」時，亦答稱：「我知道沒有買成，因為基金會沒有錢買房子」等語（原審卷㈥所附93年9月16日筆錄），當可認購屋一事，應屬杜撰。 況且，此後「慧行基金會」既然放棄購買上揭房屋，則已經交予共同被告簡意鴻、郭阿美等人之購屋款如何處理？究係已遭被告簡意鴻等賣主以違約為由沒收，抑或已由「慧行基金會」取回？甚或已經返還被告甲○○？均未見共同被告簡意鴻等人提出相關說明。綜上，應足認共同被告簡意鴻對上揭第4筆捐款之用途，所述不實， 尚難為被告甲○○有利之認定。至於共同被告簡意鴻其餘所述： 第2筆款項是償還甲○○為基金會代墊在高雄師範大學、澎湖等地演講的費用，第3筆是償還甲○○為基金會代墊88年8月份到10月份的基金會講師費100萬元，及88年7月到10月的員工薪資80萬元，固據其提出相關收據數份為證，惟金額細目並不相符，而綜觀共同被告簡意鴻上揭所辯，既有如上不符常理與矛盾之處，此部分證據之證明力自屬甚低，不足採為被告有利之認定。
（四）故被告甲○○雖透過被告簡意鴻交付「慧行基金會」前揭6張支票，然在支票兌現後， 旋即由被告簡意鴻或其他不知情之慧行基金會人員， 將部分票款990萬元匯還至被告甲○○或其名下之「東欣公司」帳戶。而被告甲○○、簡意鴻所辯：上開款項係償還甲○○先前為「慧行基金會」代墊之款項云云，既與常理不符，又與相關帳目不合，顯係卸責之詞，不足採信。至此，足見被告甲○○並無捐款990萬元予「慧行基金會」之真意， 僅係帳面上之數字支出轉換而已。 被告甲○○所舉證人尤俊龍係91年8月19日到職，對於「88年到90年，友力有無捐款給慧行基金會？」，因係其到職前，其證稱不知情，且未閱覽帳冊，其證言不能為被告甲○○有利之認定（95年12月20日審判筆錄）。又被告所提出之其餘證據，核與本件待證事項並無關連性，不再贅述，併予敘明。
五、被告甲○○交付共同被告簡意鴻6紙支票，面額共計1400 萬元，其轉匯回被告甲○○990萬元部分，依上所述， 雖無從認定係屬被告甲○○對慧行基金會的捐款， 惟其餘410萬元部分，既無證據證明被告甲○○是以捐款以外的目的而交付，且無其他證據證明慧行基金會有匯回予被告甲○○，故被告甲○○辯稱此410萬元部分係屬捐款性質，尚可採認。 被告於取得慧行基金會之部分不實捐款收據證明，其中友力公司捐款720萬元予慧行基金會之收據及東欣公司捐款120萬元之收據，友力公司及東欣公司雖分別將上揭支出分別列為捐贈項目，並按此製作營利事業所得稅申報書， 分別於89年5月30日、5月31日，持向台北市國稅局申報該2家公司88年度營利事業所得稅，惟其自行調整後，友力公司申報捐贈金額僅85萬8百32元， 東欣公司則申報捐贈金額為58萬7千1百57元之事實，有「友力公司」、「東欣公司」88年度營利事業所得稅申報資料各1份及 財政部台北市國稅局93年10月12日財北國稅審1字第0930096643號函在卷可稽（附於原審卷㈤第108頁至第112頁、第115頁至第118頁、第251頁、第256頁、附於原審卷㈥。）則2家公司所申報的捐款總額為143萬7897元，並未逾410萬元的捐款數目， 尚難認上開申報捐款額係屬虛偽，故公訴人認被告為友力、東欣兩家公司共逃漏營利事業所得稅35萬9千4百97元，尚有未合，而被告雖以不實的捐款收據申報公司營利事業所得稅，惟其申報的捐款金額尚未逾於實際捐款金額410萬元， 對於慧行基金會及財政部台北市國稅局課徵營利事業所得稅之正確性，尚不生損害，亦難認有行使業務上登載不實之文書之犯行。
六、原審疏於詳查被告甲○○以友力公司名義開立計1千4百萬元之支票，由慧行基金會兌現， 而慧行基金會只匯回990萬元，尚有410萬元的款項未匯回，而此410萬元係屬捐款性質，已據本院認定如上述， 而被告為友力、東欣2家公司僅申報捐款額計為143萬7897元，尚未逾實際捐款額度， 難認被告有何逃漏稅及偽造文書之犯行，原審僅依慧行基金會有匯回款項予被告甲○○之事實，即認定被告甲○○有逃漏稅等之犯行，尚有未合，公訴人上訴理由認原審量刑過輕，請求撤銷改判，雖無理由，惟上訴人即被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，則有理由，應由本院就被告甲○○部分撤銷改判，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
刑事第４庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 鄭水銓法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍中 華 民 國 97 年 4 月 23 日