上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 潘維成律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第650號，中華民國96年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第3444號），經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於圖利罪及定執行刑部分均撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年。
事 實
一、甲○○自民國（下同）89年7月3日起至91年 3月18日止，任職於新竹縣政府工務局建築管理課，擔任代理技士一職，並自91年3月19日起至92年2月28日止，擔任該課約僱員，經辦所負責轄區之建造執照、使用執照管理及核發業務，為依據法令從事公務之人員。緣戊○○於90年2 月2 日，以東良工業社之名義，向新竹縣政府工務局申請核發建造執照，欲在新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地起造建築物，甲○○明知該筆土地使用分區為都市計畫區內乙種工業用地，依據都市計畫法使用分區管制規定，其土地及建築物，以供工業使用為主，且該案係申請建造工廠，屬供公眾使用建築物，依據新竹縣政府工務局分層負責權限區分，應由建築管理課課長核發建造執照及使用執照，竟為圖得戊○○之私人不法利益，於90年2月6日擅自逾越建築管理課轄區劃分及分層負責權限區分，自行擬稿及代為決行，而違背法令據以核發90年工建字第91號建造執照予戊○○。嗣東良工業社（即戊○○）於同年8月8日、9月25日及91年2月21日，屢次向新竹縣政府工務局申報開工，惟因檢附資料不齊全，或因資料內有關供公眾使用建築物列載事項記載不詳實，故均遭建築管理課主辦技士廖奎智退件。又該申請案建築物1至3樓之樓層面積各為71.2平方公尺、71.2平方公尺、61.52平方公尺，並不符合內政部於82年4月12日發布實施「工廠類建築物基本設施及設備標準」所規範作業廠房樓地板單層面積不得少於150平方公尺之相關規定，經甲○○於90年12月27日、91年2月20日、3月5日以內部會簽新竹縣政府行政室法制課結果，均認定不符合上開規定；且於91年1月10日經新竹縣政府協檢小組建築師抽查結果，亦認定該建築物樓層面積疑有不符上開法規情事，而經建築管理課建照抽查業務承辦技士洪亮依據抽查結果認定不符規定，於91年1月12日簽呈移請承辦人辦理復核，經課長乙○○核示速依規定辦理復核。詎甲○○竟未再續為復核作業，明知上開違背法令之情形，仍於91年4月19日逾越建築管理課轄區劃分，擅自決行核准東良工業社申報開工備查。又甲○○明知東良工業社未經報核開工，即自行動工興建上開建築物，甚而於報核開工前之91年3月29日，已提出使用執照之申請，顯與建築物申請使用執照流程不符，且該建築物於施工期間，並未申報各樓層樓板施工勘驗，另該建築物實際興建格局為自用住宅形式，應與乙種工業區之土地使用管制，及原申請建造工廠設計圖說不符，竟於91年5月10日，擅自逾越建築管理課轄區劃分及分層負責權限區分，自行擬稿在其職務上所掌之使用執照審查表之公文書「綜合審查」欄登載：「經核尚符，擬准併案辦理變更設計」等不實事項後，並代為決行，而違背法令據以核發91年工建字第326號使用執照予戊○○，使戊○○得以取得上開建築物之使用執照，並辦理所有權登記，取得不動產產權。該建築物經本院請臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處估價，依當時之房地市價行情，若係合法取得所有權狀時，房屋及土地總價為新臺幣（下同）5,324,900元；若為違章建築未能取得所有權狀時，房屋及土地總價為4,46 7,500元，甲○○使戊○○獲得前述二者之差額857,400元之不法利益（甲○○另犯隱匿公文書罪，經原審判決有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，甲○○上訴後，於97年1月30日撤回上訴而確定）。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：㈠本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與
文書證據、物證等證據），除下列所述建照執照及雜項執照審查表、使用執照審查表及扣案之新竹縣政府函、新竹縣寶山鄉公所函、新竹縣政府工務局函、內政部函、內政部營建署函、新竹縣政府工務局建築管理課分辦簽收單、新竹縣政府違章拆除通知、營造業電腦作業等公文書函件外，其餘證據資料之證據能力，檢察官、被告及辯護人均不爭執（見上訴卷第123頁至第124頁、第230頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，則依刑事訴訟法第159條至第159之5規定，本件認定事實所引用之本件卷內除建照執照、使用執照審查表及扣案之新竹縣政府函、新竹縣寶山鄉公所函、新竹縣政府工務局函、內政部函、內政部營建署函、新竹縣政府工務局建築管理課分辦簽收單、新竹縣政府違章拆除通知、營造業電腦作業等公文書函件外之所有證據，均認有證據能力，先予敘明。
㈡關於建照執照及雜項執照審查表、使用執照審查表之證據能力：
按文書證據一般係屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，但刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，亦即符合前3 款所定之情形者，亦例外認為得為證據。又法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第92條規定：「實施刑事訴訟程序之公務員紀錄被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之筆錄，如審判筆錄、法官訊問筆錄、檢察官偵訊筆錄或檢察事務官、司法警察官詢問筆錄，必須符合刑事訴訟法第159條之1至159條之3或其他法律所定傳聞例外要件，始得作為證據。而除刑事訴訟法第159條之1至159條之3或其他法律所定之情形外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，例如：戶籍謄本、公證書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，例如：醫師診斷病歷、商業帳簿，航海日誌等，若無顯然不可信之情況，亦得作為證據；其他於可信之特別情況下所製作之文書，例如：政府公報、家族譜、商業調查報告、統計表、商品行情表、曆書、學術論文等，亦同」。則依上開所例示得為證據之文書，以及參照本條之立法理由，可知本條規定得為證據之文書，其性質上均具有高度之客觀性、公示性、例行性或機械性，故審查文書證據是否符合本條所規定得為證據之情形，應以該文書是否具備上開特性為準據。經查，系爭建照執照及雜項執照查審查表，係被告甲○○任職新竹縣政府工務局代理技士所製作，而系爭使用執照審查表則係被告甲○○任職新竹縣政府工務局約僱員所製作，其性質上均為公務員職務上製作之紀錄文書，雖係影本，但其真實性業經原審法院依聲請向新竹縣政府（政風室）函查有關被告違法核發建照、使用執照之相關資料，經核對新竹縣政府96年4 月20日政三字第0960013446號函送之新竹縣政府90年工建字第91號建造執照及91年工建字第326 號使用執照全卷，其中關於建照執照及雜項執照審查表、使用執照審查表部分，俱與起訴書引用之影本（附於法務部調查局新竹縣調查站刑事案件偵查卷宗（下稱調查站卷）第93頁、第132 頁）內容完全相同，可見該2 份審查表性質上亦具有高度之客觀性及公示性，參以本件建照執照及雜項執照審查表、使用執照審查表之原本係因被告疏失而遺失該2 案相關資料等情，業據被告自承在卷（3444號偵卷第88頁），且有新竹縣政府政風室92年12月8 日政三字第0924731535號函、法務部調查局新竹縣調查站92年2 月19日新肅字第09258400240 號函各1 份在卷可稽（外放證物、原審卷第
192 頁），故上開2 份審查表之原本既係被告所遺失致無法取得，則經由調取並核對不同機關保管之本案建照執照及雜項執照審查表、使用執照審查表影本，依其內容俱屬相同以觀，堪認其確與原本內容相符，故上開2 份審查表係於可信之特別情況下所製作之文書，應有證據能力。至被告辯護人所辯：本案偵查階段，經傳訊證人丙○○後，確定當時申請案送件時，已依法提出地質鑽探報告書，而建照執照審查表中所附地質鑽探報告書亦不翼而飛，由此可認本案公文書部分已遭變造；另證人戊○○表示消防局有去做消防安檢，然卷附使用執照審查表中竟載稱沒有經過消防安檢，與事實不合，足認該等文件影本，均不具證據能力云云。然查，被告於歷次審理時均未親自指述上開文件遭變造、陷害之情，並據以提起告訴，已非無疑。而關於地質鑽探報告，依當時臺灣省建築管理規則第11條第4 款、建築技術規則建築構造編第64條規定，係五層以上或供公眾使用建築物之地基調查，應進行地下探勘。而四層以下非供公眾使用建築物之基地，且基礎開挖深度為五公尺以內、建築面積六百平方公尺以下，調查方式則包括資料蒐集、現地踏勘、引用臨地之地下探勘資料、或地下探勘等方式，則非必須檢具地質鑽探報告。另關於消防安檢，依當時建築法第72條規定，乃在供公眾使用之建築物，應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。對照本件被告就供公眾使用之建築物，依新竹縣政府工務局分層負責權限區分，原無核發建造及使用執照之權，卻逾越分層負責權限區分，自行擬稿及代為決行，且依證人廖奎智在審核東良工業社申請開工備查時，即發現該社送件資料不齊全，或因資料內有關供公眾使用建築物列載事項記載不詳實，則被告核發上開建照及使用執照之際，是否故意隱匿此類供公眾使用建築物之相關文件？抑或被告於警詢所稱一時糊塗漏未審查（見調查卷第2-1 頁）？即非無疑。另參以系爭建築物，依證人丙○○所證乃於90年底完成整個建築物結構主體（見調查卷第18頁），而新竹縣消防局則係於90年11月12日就已完竣之上開建築物完成勘查，亦有新竹縣消防局94年10月28日竹縣消預字第0940010061號函所附「東良企業社」消防安全設施之會勘表等資料附卷可稽（原審卷第74至81頁），惟此時新竹縣政府工務局建築管理課正駁回「東良企業社」申請開工備查，兩者亦明顯衝突。基此，本件無論係被告故意或疏漏上開文件，被告辯護人上開所辯：本案公文書部分係遭他人變造，其影本不具證據能力云云，並無可取。
㈢關於扣案之新竹縣政府等各該機關函件之證據能力：
按刑事訴訟法第 152條規定：「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物，亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官」，足見搜索之目的在於發現應扣押之物，若有所發現，無論是搜索票所記載之物、未記載之本案應扣押之物或另案應扣押之物，均得依法扣押之（參看最高行政法院91年度判字第
833 號判決），申言之，只要於合法的搜索、拘提行為中，發現應扣押之物，且有相當理由相信所扣押之物係證據為必要，雖不在上開搜索票記載之扣押物內，亦得扣押之。經查，本件搜索係經法官簽發搜索票始進行搜索，且搜索票所載應搜索處所為新竹縣○○鄉○○街○○號，應扣押之物為「新竹縣政府90年工建字第91號建造執照、91年工建字第326號使用執照全卷相關資料、行、受賄相關資料及其他與本件貪污治罪條例有關之證據」，有搜索票影本附卷可查（調查站卷第174頁），在搜索票要求應詳盡記載搜索之處所、對象及欲扣押之物情形下，得搜索之範圍已受到嚴格之限制，被告憲法上權利亦已受到保障，則司法警察於搜索被告之上開處所時，發現有屬他案之犯罪證據而依前揭規定予以扣押，因此時司法警察本得憑搜索票進入被告處所，是其另案扣押對被告之權利並無侵害可言。準此，本院認為在合法搜索扣押時發現另案應扣押之物，即符合刑事訴訟法第152條另案扣押之要件，故本件之扣押並無違法之處，被告辯稱警察搜索所扣押之物與貪污案件無關，不得做為判決之依據云云，顯屬無據，從而，本件扣案之新竹縣政府等各該機關函件自亦有證據能力，併此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認其自89年7月3日起至91年
3 月18日止，係於新竹縣政府工務局建築管理課擔任代理技士，而自91年3月19日起至92年2月28日止，則係擔任約僱員，負責轄區之建造執照、使用執照管理及核發業務，又本案新竹縣○○鄉○○段 ○○○號土地，其使用分區為都市計畫區內乙種工業用地，其土地及建築物，以供工業使用為主，且本案係申請建造工廠，屬供公眾使用建築物，依據新竹縣政府工務局分層負責權限區分，應由工務局課長核發使用執照，然被告卻先於90年2月6日核發90年工建字第91號建築執照；再於91年 4月19日代為決行核准東良工業社申報開工備查；並於91年5月10日擬稿及代為決行核發91年工建字第326號使用執照。另系爭建築物申請建造執照時第1層至第3層樓層面積各為71.2平方公尺、71.2平方公尺、 61.52平方公尺，惟依據內政部於82年 4月12日發布實施之「工廠類建築物基本設施及設備標準」所規範作業廠房樓地板單層面積應不得少於150 平方公尺等情。惟被告矢口否認有何圖利之犯行，辯稱略以：本案我沒有圖利任何東西，我只是代理技士，對建築管理的法令不是很熟悉，技術規則部分是由建築師在審查，我可能有部分疏漏，但建照我只是一時疏忽發錯了，至於開工和使用執照的部分，都是經過課長指示辦理云云；至辯護人則為被告辯護略稱：本案關於建照部分，被告無權核發是事實，惟技術審查不是被告審核部分，被告沒有圖利的想法，既然建築師公會已經准了，所以被告就核發建照，故沒有圖利之結果產生；關於開工部分是經過課長同意的，且本案建照是存在的，申請人提出開工備查，如果已經合法，被告沒有權利不備查，如果相關的資料合乎核發使用執照的規定，被告也沒有權利不核發，所以建照存在，只要合法，文件齊備，開工備查和使用執照都必須核發，所以開工報告沒有越權問題；關於使用執照部分，被告雖有越權，但這是乙○○課長指示他辦的，所以沒有貪污的問題，只有公務員服務法上的問題，被告只是不知道本案不能核發使用執照，另關於被告為何沒有通知申請人變更部分，因為抽查復核，並沒有說建照不合法，而且洪亮只是知會被告，只要建照存在，開工備查及使用執照都要依法核發，所以通知申請人變更不是被告的工作云云。
二、經查：㈠系爭本案新竹縣○○鄉○○段 ○○○號土地，其使用分區為都
市計畫區內乙種工業用地，其土地及建築物，以供工業使用為主，且本案係申請建造工廠，屬供公眾使用建築物，依據新竹縣政府工務局分層負責權限區分，應由工務局課長核發建照執照、使用執照，然被告卻先於90年2月6日核發90年工建字第91號建造執照；再於91年4 月19日代為決行核准東良工業社申報開工備查；並於91年5 月10日擬稿及代為決行核發91年工建字第326 號使用執照等情，為被告所不爭執，且有新竹縣政府分層負責明細表－「工務局建築管理課」、新竹縣政府工務局90年2 月7 日90年工建字第4531號函、新竹縣政府91年4 月19日工建字第7698號函、新竹縣政府91年5月14日91年工建字第8675號函各1份、新竹縣政府工務局函稿3份在卷可參（調查站卷第83頁、第87頁至第90頁、第117頁至第118頁、第128頁至第130頁）。
㈡關於核發建造執照部分：
⑴關於建造執照之核發及變更設計之核准：㈠八層以上建築物
：由承辦人員擬辦、課長審核、局長核定；㈡四層以下非供公眾使用建築物：由承辦人員核定；㈢除㈠、㈡以外之建築物：由承辦人員擬辦、課長核定。而本件系爭土地使用分區為都市計畫區內乙種工業用地，依據都市計畫法使用分區管制規定，其土地及建築物，以供工業使用為主，且本案係申請建造工廠，屬供公眾使用建築物，自應由當時之建築管理課課長乙○○核發建造執照，惟被告卻於90年2月6日自行核發本案之90年工建字第91號建築執照等情，業據被告自承：
「（依據新竹縣政府分層負責明細規定，縣府建管課辦理核發建造執照及使用執照之決行層級為何？）凡八層以上建築物之建造執照，必須由縣府工務局核發，四層以下非供公眾使用建築物，則由承辦人代決，非屬前述兩種情形之建造執照，統由建管課長核發‧‧‧」、「（新竹縣政府90年工建字第91號建造執照申請案是否係屬供公眾使用之建築物？）是的」、「（供公眾使用之建築物建造執照決行核發層級為何？）應由建管課長決行核發」、「（新竹縣政府90年工建字第91號建造執照申請案既屬供公眾使用之建築物，依規定應呈建管課課長乙○○決行核發，為何你擅自核發？）該建案建造執照核發，是我一時糊塗而造成」等語綦詳（調查站卷第1 頁至第2 頁），且有新竹縣湖口鄉91年6 月27日湖所建字第9100010010號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證書明、新竹縣政府分層負責明細表－「工務局建築管理課」、新竹縣政府工務局函稿、新竹縣政府工務局90年2月7日90 年工建字第4531號函各1 份附卷可佐，核與證人乙○○證述：「（『供公眾使用建築物』建造執照核定權責誰屬？是否依第1 項第㈢目辦理？有無例外？）課長，是依第
1 項第㈢目辦理，至少要我的代理人核定」、「（『供公眾使用建築物屬工廠建築物』使用執照核定權責誰屬？是否依第2 項第3 目辦理？有無例外？）課長。是依第2 項第3 目辦理」、「（建管課長職務代理人為誰？）我大部分是找資深技士陳能樞、郭方吏兩位，但有時他們也休假或出差時，也會找別人」、「（你任內有無找過甲○○當代理人？）沒有，他比較資淺」、「（業務承辦人員可否逕自代理課長核定？有無例外？）不可以，應依照分層負責表」、「（本案建築物係以工廠提出申請建造及使用執照？應宜何人核定？）是，若只於供公眾使用建築物，應由課長核定」、「（本案是否只是由甲○○主辦？）我沒有特別指定，但建照部分是否適逢他輪值接辦，我不清楚」、「（你在92年4 月24日於調查站製作之筆錄，依你所陳述，顯然是本案經過抽查之後，你才批示處理，另你也陳述你沒有指示被告就此案件開工備查，關於核發建照部分是要由課長決行，沒有授權被告決行等有何意見？）本案我沒有授權被告或指定被告核發建照」、「剛才你所述孫雪霞小姐是局收發，按照你剛才所述文是要送到課收發後，才按照轄區分發承辦人員？）是按照轄區承辦人員來分發，但是如果課長決行的話，要由承辦人員呈請課長決行」等語大致相符（3444號偵卷第67頁至第68頁、原審卷第236 頁）。且證人乙○○於90年2 月6 日當日係於8 時3 分打卡上班，而於17時2 分打卡下班，亦有證人乙○○90年2 月份打卡資料1 紙在卷可查，而被告係於該日17時決行核發建造執照並擬稿，則證人乙○○當日既係在班自無授權他人代為決行核發建築執照之必要。基此，足認被告依分層負責權責及始終未曾經乙○○授權跨越此一權限下，應均僅得決行核發四層以下「非」供公眾使用建築物之建造執照，根本無任何核發「供公眾使用建築物」建造執照之權限，自無誤認之虞。此外，並有新竹縣政府90年度工建字第550 號建造執照案卷影本資料（按本件標的係工廠，內含新竹縣政府工務局函稿、建造執照及雜項執照查核審查表）、90年度工建字第263 號建造執照案卷影本資料（按本件標的係地下一層、地上七層樓公寓建築，內含新竹縣政府工務局函稿、建造執照及雜項執照查核審查表、建造執照申請書）各1 份在卷可參，依上開案卷資料，前者為供公眾使用之工廠之建造執照申請，係由被告擬稿，陳請建築管理課課長即證人乙○○決行；另一為供公眾使用之建築之建造執照申請，係由被告擬稿，陳請建築管理課課長即證人乙○○、工務局副局長、工務局長決行，可知被告對於新竹縣政府工務局建築管理課之分層負責劃分範圍知之甚稔，及明知工廠性質屬供公眾使用建築物，非被告權責可決行，應由建築管理課課長核發建造執照。參以被告供稱：「（提示90年工建字第91號建造執照及雜項執照查核審查表，係何人在該查核審查表上加蓋「供公眾使用建築物」章？）（經詳視後回答）我在審核該建案時所加蓋」、「（提示新竹縣政府工務局90年2 月7 日90工建字第4531號函，你核發新竹縣政府90年工建字第91號建造執照公文說明第11第㈣款已載明本案屬供公眾使用之建築物，該公文內容是否是由你負責製作？）（經詳視後回答）是的」等語（調查站卷第2 －1 頁），足認被告確實明知本案係工廠為供公眾使用建築物，卻仍越權及轄區核發本案之建造執照，其顯係有意為之，故被告所辯係一時疏忽而核發本案建造執照云云，顯無可採。
⑵關於本案系爭建物樓地板面積是否符合法律規定部分：
①次按，作業廠房樓地板面積不得小於 150平方公尺。與其
附屬空間應以防火牆或防火樓板及甲種防火門窗區劃用途，同時能個別通達避難層或地面或樓梯口，而作業廠房係指供直接生產作業空間，其範圍內無任何固定隔間區劃隔離者；另廠房附屬空間則指輔助或便利工業生產設置，可供寄宿及工作之空間，但以供單身員工宿舍、辦公室及研究室、員工餐廳及相關勞工福利設施使用為限而本標準適用之範圍為依都市計畫劃定為工業區內之工廠，內政部於82年 4月12日發布實施之「工廠類建築物基本設施及設備標準」第3條第1項第 1款、第4條、第5條分別定有明文。
查本案之建築物申請建造執照時1至3樓之樓層面積各為71.2 平方公尺、71.2平方公尺、61.52平方公尺，且各樓層部分面積以固定隔間區劃為辦公室，依規定性質屬於「廠房附屬空間」，而應與作業廠房面積分開計算，故本案之建築面積顯與上開規定有間乙節，此為被告所不否認，並有建造執照申請書及消防設備圖各 1份附卷可佐（調查站卷第91頁、外放證物）。
②關於本案申請工廠建造執照適用法令部分，業據被告分別
於90年12月27日、91年2月20日及同年3月5日共3次會簽新竹縣政府行政室法制課，而法制課雖於表達意見後均簽註：「本案是否符合要件請貴局（即工務局）查明辦理」、「本室（法）上述之見解僅供參考，有關建築法令之解釋係貴局權限」、「請貴局依職權自行核處」等語，然依其意見乃謂：「一、參照本簽附件三之研商「工廠類建築物基本設施及設備標準」執行疑義案六結論第一案決議之但書，本室（法）認為似指「申請建築案」於上開標準發布施行前，已依法完成分割之單一基地且提出申請建築者，始有適用‧‧‧」、「二、‧‧‧另提供最高法院58年台上字第1502號判例要旨參考，內容為『調解成立者，依民事訴訟法第416條第1項，第380條第1項規定，與確定判決有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力』，即本判例主要意旨係區別依民法第 380條成立之和解，與依民法823條第1項請求分割共有物之判決，兩者效力之差異」等語，顯係持本案不符合上開規定之意見。而按協議分割之效力，既非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力，則依土地法第34條之1第1項規定，關於其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，故戊○○既在「工廠類建築物基本設施及設備標準」於82年 4月12日發布施行後始向新竹縣竹北地政事務所辦妥分割登記（調查卷第 149頁，土地登記簿謄本），則在未辦妥分割登記前，依上開判例意旨，均須以共有人之身分為之，如何能謂係上開標準發布施行前「已依法完成分割」之單一基地？又被告另主動向證人即建管課技士洪亮提出要求辦理本案之抽查，經證人即建築師公會於91年 1月10日抽查結果亦認為：「本案是否能垂直合併計算超過 150平方公尺作業廠房面積，請縣府核奪」等語，且其後證人洪亮於91年 1月12日即以簽呈表示：「陳俊宏建築師事務所設計東良工業社起造工建字第91號建造執照（即本案被告越權核發之建造執照）案件，起造人申請建造執照及雜項執照案件經主管機關抽查認為不符規定，經通知改正如有異議者，應於通知改正期限內申請復核‧‧‧」，經證人乙○○即在證人洪亮之簽呈簽註：「請速依規辦理」，並將該簽呈敬會被告知悉。被告對此乃供稱：「（新竹縣政府90年工建字第91號建造執照案土地使用分區為何？申請各層及總樓層面積為何？申請用途為何？）該建案使用土地分區為『乙種工業區』，建物一、二層樓面積分別為71.72平方公尺，第三層樓面積為61.52平方公尺，總樓層面積為204.96平方公尺，申請用途為『工廠』」、「（新竹縣政府90年工建字第91號建造執照申請案土地使用分區為都市計畫區乙種工業用地，申請樓層面積第一層、第二層均為 71.72平方公尺，第三層樓面積為 61.52平方公尺，總樓層面積為204.96平方公尺，申請用途為『工廠』，依據法令是否可以核發建造執照？）依據法令不可以核發建造執照，是我疏忽而核發」、「（針對前述樓層面積是否符合法令得申請建造疑慮，你是否曾會簽縣府法制課表示意見？法制課簽註意見為何？）有的，法制課簽註『參照本簽附件之研商工廠類建築物基本設施及設備標準執行疑義第六結論第一案決議之但書（後段），本室（法）認為似指申請建築案於上開標準發佈施行前，已依法完成分割之單一基地且提出申請建築者，始有適用‧‧‧』」、「（法制課於90年12月28日已明確簽註「申請建築物案」於上開標準發佈施行前，已依法完成分割之單一基地且提出申請建築者，始有適用，本案是否符合要件請貴局查明辦理，你如何處理該案？）（經詳視後回答）我忘記了，當時應該沒有作任何處理」等語（調查站卷第2－1頁至第3頁），並有上開簽呈4份、新竹縣市政府建造執照及雜項執照抽查表 1紙在卷可證（調查站卷第102頁至第112頁），足認被告在越權核發本案之建造執照後，至此已應知悉本案實體申請內容中建築物設計面積部分與法律規定不相符合，應依法通知起造人改正，而經通知如有異議者，應於通知改正期限內申請復核，始為正當行政處理程序。
③再者，關於本案建造執照核發經抽查後，認為不合法，其
後續作業流程，依證人丁○○證述：「（根據你們縣政府建造執照及雜項執照抽查作業要點規定，如果應於改正期間內申請復核，你們承辦人員看到這樣的內部文件，會如何處理？）建造執照發出來之後才會抽查，如果建造執照核發後，就會列入抽查，抽查不符合規定，就要通知建築師來變更設計，建築師公會認為沒有問題的話，我們才會核發變更的建造執照」、「（是否可以直接核發使用執照？）不可以，要變更設計完成以後，就會核發另外 1張變更的建造執照，再根據變更的建造執照審核，核發新的使用執照」等語（原審卷第 329頁），核與證人即建築師吳其福證述：「（若建築師抽查建造執照係不符規定，後續作業流程為何？）協檢建築師抽查建造執照若發現其不符合規定，即由縣府建管課人員通知原設計建築師改正，若需複查者再由臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處指派輪值的協檢建築師，針對同一建造執照申請案進行複查，縣府建管課人員依據該複查結果，依權責決定是否核發建造執照」等語大致相合（調查站卷第27頁），可知，如於核發建造執照經抽查不符合規定，須待變更設計合於法律規定後，依法核發變更的建造執照後，方得為後續之使用執照之審核及核發，惟被告卻供稱：「（新竹縣政府90年工建字第91號建造執照申請案於91年1月10日由臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處輪值建築師吳其福及黃錦豐二人負責協檢，抽查結果為：『本案是否能垂直合併計算超過150平方公尺作業廠房面積，請縣府核奪』，建管課建照抽查業務承辦技士洪亮依據抽查結果不符規定於同年1月12日簽呈移請承辦人辦理復核，課長乙○○批示『請速依規辦理』，你有無依規定辦理？）沒有」、「（乙○○既批示『請速依規辦理』，你為何未依規辦理？）我因公務繁忙而沒有時間處理該案」等語（調查站卷第 3頁），可知被告在越權核發本案之建造執照後，亦明知本案實體申請內容中建築物設計面積部分與法律規定不相符合，其所核發之系爭建造執照乃係違法後，竟仍未依上級指示以通知改正、當事人異議、及復核等規定為後續之處理，反進而逾越建築管理課轄區劃分，擅自決行核准東良工業社申報開工備查，並逾越分層負責權限區分，自行擬稿及代為決行核發91年工建字第 326號使用執照（詳理由欄㈢、㈣所載），其故意違背法令之情甚明。至被告所辯：伊對建築管理的法令不是很熟悉，技術規則部分是由建築師在審查，我可能有部分疏漏云云，惟被告經上開會簽法制室、建築師公會抽查、及建管課建照抽查業務承辦技士洪亮依據抽查結果認定不符規定等過程，均已詳知本件建案不合82年
4 月12日發布實施之「工廠類建築物基本設施及設備標準」所規範作業廠房樓地板單層面積不得少於 150平方公尺等相關規定，殊不影響被告明知違背法令，仍進而擅自決行核准開工備查，及核發使用執照等行為之認定。
㈢關於開工審查部分：
⑴查新竹縣政府90年工建字第91號建造執照案之開工報告，因
該建案工地在新竹縣湖口鄉，故依據新竹縣工務局建築管理課承辦業務區域劃分表，負責承辦之人應為證人技士廖奎智等情，為被告所是認（調查站卷第 4頁），且有新竹縣政府建築管理課90年9月4日公布之承辦業務區域劃分表影本 1份在卷可考（調查站卷第85頁）。又關於本案之開工申請分別於90年8月8日、同年9月25日、91年2月21日提出，經被退件之原因，業據證人即本案跑件申請人丙○○證述：「開工報告是我第一次在取得建照後即8月9日就檢送給縣政府，當時是由廖奎智主辦，廖奎智發現到有些證件不足，且樓地面積在工廠使用上面積不足，所以要我補正‧‧‧第一次退件後，我就去跟主管人員廖奎智溝通，因為工廠技術規則，是在82年 4月12日內政部頒定『工廠類建築物基本設施及設備標準』發布施行前，後來我在9月27日第二次掛件時和主管人員溝通‧‧‧但是廖奎智還是認為法令上有爭議，就找甲○○溝通，溝通結果就把這個爭議呈報給法制課處理‧‧‧我在91年2月20日又第三次掛件，掛件的時候，我也跟廖奎智溝通說工會和法制課都沒有什麼意見，問他是否可以核准開工，結果他還是不准，後來廖奎智有請假一個月，那時候由丁○○代理，所以有一個開工報告掛件是丁○○處理，這次開工報告掛件，因為丁○○也知道有法律上的爭議，所以丁○○不願意簽准‧‧‧」等語（原審卷第239頁）；核與證人廖奎智證述：「‧‧‧申請人檢附資料包括供公眾使用建築物之文件，與核發建照未加蓋供公眾使用建築物並不相同，我認為該案有爭議（調查卷第43頁）」、「（本案是否曾受理申報開工？准駁情形如何？為何？）有受理申報開工，沒有准許，當時他缺許多文件‧‧‧（3444號偵卷第71頁）」等語大致相符，並有東良工業社90年8月8日、同年9 月25日、91年2月21日開工報告申請書共3份在卷足證，可知本案之開工審查之核准依權限劃分原應由證人廖奎智負責審核，因認送件資料不齊全，或因資料內有關供公眾使用建築物列載事項記載不詳實，再加上樓層面積之疑義待釐清，故連續三次予以駁回本案開工審查之申請。
⑵迨91年 3月20日證人丙○○第四次代理東良工業社申請開工
審查時，被告竟利用開工審查承辦人即證人廖奎智請假由證人丁○○代理之際，向證人丁○○表示該案件係由其承辦，而由證人丁○○於申請書上加註「請收文至甲○○」之字樣，而將原本非由其承辦之本案開工審查轉由其審核，並於91年 4月19日核准東良工業社申報開工備查各節，業據被告自陳：「（91年 4月19日工建字第7698號函稿是否由你本人承辦並備核90年工建字第91號建造執照開工報告？）（經詳視後回答）是的」等語明確（調查站卷第 4頁），核與證人丙○○證述：「‧‧‧因為那時候廖奎智請假一個月‧‧‧我第四次在 3月20日再度掛號進去，最後一次開工由被告甲○○簽准‧‧‧」等語、證人丁○○證述：「提示91年東良企業社開工申請書，上面的字跡是否你書寫？（提示並令其辨認）是的，是我書寫的，因為丙○○說案子是甲○○承辦的，這部分指的是開工報告的部分，不是指使用執照的部分，他之前已經承辦過了，所謂辦過的是指開工的」等語（原審卷第239頁、第328頁）均大致相符，並有東良工業社91年 3月20日開工報告申請書、新竹縣政府工務局函稿各 1份附卷足稽（調查站卷第116頁、第117頁），足認被告在並未針對本案尚有建造執照係屬非供公眾使用之建築物，然檢附之相關開工資料卻包含供公眾使用建築物之相關資料及該建築物樓層面積限制等問題尚未解決，且未變更前揭實體內容違法之建造執照之情形下，即於91年 4月19日擅自決行核准東良工業社申報開工備查之事實，即可認定。至證人丙○○於原審審理時另證稱：「‧‧‧第一次法制科的解釋不清楚，所以解釋令下來，我們也不知道是可以還是不可以，所以請我們再去請示上面的主管機關，請示完後，我就和廖奎智以及被告甲○○持續溝通之後，就決定請工會派員來抽檢，所以在91年1 月10日辦理工會抽檢，當時抽檢是我親自去和建築師做溝通，溝通完畢後，我也是把建築法令和規則呈報給吳其福建築師，我的印象中結果應該是符合云云（原審卷第23
8 頁反面），然此除與證人丙○○於警詢時供稱：「‧‧‧期間甲○○亦簽會法制課表示意見，我也曾會同甲○○赴法制課瞭解該案，但後來法制課仍對該案土地適用問題持反對意見，後來該案便決定送建築師工會抽查，該案遂於同年12月5 日退件」等語（調查卷第18頁）不符外，亦核與前揭理由欄二、㈡、⑵、②所揭簽呈4 份、及新竹縣市政府建造執照及雜項執照抽查表1 紙所載內容相悖。此外，本院稽諸全卷資料，亦查無被告或丙○○曾向上級主管機關即新竹縣政府或內政部營建署等單位詢問確認本案符合內政部82年8 月16日函示所揭情形，而得以立體垂直方式合計其樓地板面積之相關文件，則被告在對建築管理的法令不是很熟悉，技術規則部分均由建築師審查下，卻於法制課持反對意見、經新竹縣政府協檢小組建築師抽查結果亦認定該建築物樓層面積疑有不符上開法規情事，甚於警詢時仍認知本案係違法之情形下，擅自決行核准東良工業社申報開工備查，其違法核准之情甚明。是證人丙○○上開所述，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈣關於核發使用執照部分：
⑴關於使用執照之核發及變更設計之核准：㈠六層以上或供公
眾使用建築物（不含工廠建築物）：由承辦人員擬辦、課長審核、局長核定；㈡免由建築師設計或二層以下及其總樓地板面積在90平方公尺以下非供公眾使用建築物：由承辦人員核定；㈢除㈠、㈡以外之建築物：由承辦人員擬辦、課長核定。而本件系爭土地使用分區為都市計畫區內乙種工業用地，依據都市計畫法使用分區管制規定，其土地及建築物，以供工業使用為主，且本案係申請建造工廠，應屬工廠建築物，亦屬供公眾使用建築物，自應由當時之建築管理課課長乙○○核發使用執照；另本案之建築工地在新竹縣湖口鄉，故依據新竹縣工務局建築管理課承辦業務區域劃分表，負責承辦之人應為證人丁○○，惟被告卻於91年 5月10日自行核發本案之91年工建字第 326號使用執照等情，業據被告自承：
「（依據新竹縣政府分層負責明細規定，縣府建管課辦理核發建造執照及使用執照之決行層級為何？）‧‧‧使用執照部分，凡六層以上或供公眾使用建築物之使用執照，須由工務局長核發，無須由建築師設計或二層以下及其總樓地板面積在90平方公尺以下非供公眾使用建築物，由承辦人代決，除此之外的各建築物，統由建管課長核發」、「（新竹縣政府91年工建字第 326號使用執照核發，依縣府工務局建管課使用執照管理劃分，屬於何人轄區？應由何人負責承辦？）該使照之核發、管理業務，應屬丁○○之轄區，並由陳員負責承辦」等語明確（調查站卷第2 頁、第4 頁），並據證人丁○○證述：「（提示92年4 月15日你於調查站筆錄，你說收文後甲○○主動表示，該案件由其負責承辦，所以你在該文上簽註『請收文至甲○○』，有何意見？）應該是針對使用執照的卷宗‧‧‧，因為使用執照依照轄區劃分的話，會分到我這邊，那時候使用執照掛到我這邊的時候，甲○○告訴我說，使用執照的部分是他承辦的‧‧‧後來因為使用執照分到我這邊，甲○○說使用執照的案子他看過，所以他要辦理，當時卷放在我桌上，我還沒有看，是剛申請進來的案子，卷宗剛到我桌上，甲○○就說這個案子他看過，他要承辦‧‧‧」、「（剛才你說甲○○看到使用執照的卷宗，就說本案是他辦的，是你拿到卷宗的時候，甲○○就立刻跟你講，還是隔了幾天後，甲○○才去跟你講？）約略記得丙○○很像有來跟我講說，這個案子甲○○辦過，我又去詢問甲○○，他說他要辦，所以就給他辦」、「（這個使用執照的申請卷宗何時交給甲○○看？）我記得案子掛的那天，丙○○就來找我了，我就去和甲○○確認，當天就把卷宗交給甲○○」等語（原審卷第328 頁、第330 頁），復有新竹縣政府分層負責明細表－「工務局建築管理課」、新竹縣政府工務局函稿、新竹縣政府工務局91年5月14日91年工建字第8675號函、新竹縣政府建築管理課90年9月4日公布之承辦業務區域劃分表影本1份附卷可稽。此外，依新竹縣政府89年度工建字第744號使用執照案卷影本資料（按本件標的係工廠，內含申請書、新竹縣政府工務局函稿、使用執照審查表、使用執照申請書）內容觀之，關於該案工廠之使用執照申請，係由被告擬稿，陳請建築管理課課長即證人乙○○決行，可知被告對於新竹縣政府工務局建築管理課之分層負責劃分範圍知之甚稔，及明知工廠性質屬供公眾使用建築物，非被告權責可決行，應由建築管理課課長核發使用執照，足認被告確實明知本案係工廠建築物，且為供公眾使用建築物，卻仍違背轄區且越權核發本案之使用執照之事實，自得認定。又被告雖又辯稱：開工和使用執照的部分，都是經過課長指示辦理云云；而證人丙○○於原審審理時亦附和證稱：「‧‧‧後來廖奎智有請假一個月，那時候由丁○○代理，所以有一個開工報告掛件是丁○○處理，這次開工報告掛件，因為丁○○也知道有法律上爭議，所以丁○○不願意簽准，後來我就去找乙○○課長，我跟課長報告說工會和法制課都沒有意見，這個案子這麼久都不簽，應該怎麼辦，後來乙○○課長就找甲○○過來，當時我也在場，因為那時候廖奎智請假一個月，乙○○課長有跟被告建議說，因為廖奎智請假一個月，可以代理，順便核准簽結掉，那時候經過工會及法制課的抽檢都沒有問題，我第四次在3月20日再度掛號進去，最後一次開工由被告甲○○簽准，開工程序就是這樣」云云（原審卷第239頁）。惟此與證人丙○○於警詢中供稱：「（你於91年3月24日第四次申報開工備查，由丁○○收文承辦，為何轉由甲○○負責承辦？）我不清楚」等語（調查卷第18頁）明顯不符，已非可信。又質諸證人乙○○於原審審理時亦堅決否認上情，且證人丁○○上開亦證：本件乃被告及丙○○找伊說明後，始由被告承辦開工備查及擬辦使用執照等語，益難採信。況參以本案違法核發建照為始，均非肇因於證人乙○○，且歷次承辦人廖奎智、丁○○因知本案有違法情事而均不敢簽准，證人乙○○經建築管理課建照抽查業務承辦技士洪亮簽文呈報本件經建築師抽查結果認定不符規定而亦知此情，又豈會單憑證人丙○○佯稱「工會和法制課都沒有意見」，而願自擔責任要求被告儘速簽准，被告此部分所辯顯不合常理，不足採信。
⑵又依被告自承：「（若建案未獲核備開工報告申請，縣府可
否核發使用執照？）不行，必須由縣府先行核備開工報告，業主始能向縣府申請核發使用執照」、「（有無至現場會勘？）有，我去時，主體建築已完成，當時是為了發使用執照去看現場，當時業務量龐大，故開工時，幾乎都未至現場會勘」、「（當時是否以興建工廠提出申請？）是」、「（會勘時，建築物興建形式是工廠還是住家？）住家。建築面積很小，內有隔間」等語明確（調查站卷第 4頁、3444號偵卷第87頁至第88頁），則本案使用執照申請書新竹縣政府工務局收文之日為91年3月28日，分辦予被告之日期為91年3月29日，而被告係於91年 4月19日擅自決行核准東良工業社申報開工備查之事實，業據認定如前，是被告受理東良工業社使用執照申請書之際，東良工業社顯然尚未取得開工報告備查，則東良工業社使用執照之申請於法已有未合。尤有甚者，被告明知本案之申請為建造工廠，屬供公眾使用建築物，然於會勘時即已知悉本案建築之形式為住家，竟仍予以核發使用執照，且於本案使用執照上「是否供公眾使用」欄內加註「否」之記載，有新竹縣政府建設局（91）建都字第000326號建築使用執照在卷可查（調查站卷第 135頁），足認被告明知所核發之使用執照違法不應核發，且自己並無權限決行本案使用執照之核發，竟越權違法核發本案使用執照之事實，亦堪認定。至證人丙○○於原審審理時又供稱：「我帶甲○○去現場檢查，現場檢查結果和原設計有一點誤差，所以必須辦理併案變更，所以使用執照也有辦理併案變更」云云（原審卷第239 頁）。然按當時都市計畫法臺灣省施行細則第18條規定，都市計畫乙種工業區除供公害輕微之工廠與其必要附屬設施，及工業發展有關設施使用外，經縣（市）政府審查核准後，僅得供公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施（含一般事務所）使用。是都市計畫乙種工業區依上開細則規定顯不得為一般住宅使用。則違反上開條文供作住宅使用，自應依都市計畫法第79條規定處理。而新竹縣政府於東良工業社申請工廠設立許可時，亦曾以89年7 月21日八九府建商字第97919 號函示明確（原審卷第156 至157 頁），並經東良工業社書立申復書、切結書為憑（原審卷第15
3 至154 頁），是本案既如被告前稱「（會勘時，建築物興建形式是工廠還是住家？）住家。建築面積很小，內有隔間」等語，已明顯轉作供住宅使用，而違背上開乙種工業區之使用管制，自應依都市計畫法第79條規定處理，顯無從辦理併案變更後即准予核發使用執照，使該建物合法化。況本案使用執照上根本無併案變更之相關記載，且建築物各層用途仍記載為「工廠」，顯與實際用途「住宅」不符，是證人丙○○上開所述，亦係迴護被告之詞，委不足採。
㈤綜上所述，被告自89年7月3日起至91年3月18日止，任職於
新竹縣政府工務局建築管理課，擔任代理技士一職，並自91年3月19日起至92年2月28日止，擔任該課約僱人員，經辦建造執照、使用執照管理及相關核發業務，為其主管之事務，明知本案土地使用分區為都市計畫區內乙種工業用地，依據都市計畫法使用分區管制規定，其土地及建築物，以供工業使用為主，且該案係申請建造工廠，屬供公眾使用建築物，依據新竹縣政府工務局分層負責權限區分，應由建築管理課課長核發建造執照，竟為圖得戊○○之私人不法利益，而違背建築管理課轄區劃分及前開分層負責權限區分之法令，於90年2月6日自行擬稿代為決行核發90年工建字第91號建造執照。嗣東良工業社於同年8月8日、9月25日及91年2月21日，屢次向新竹縣政府工務局申報開工，惟因檢附資料不齊全，或因資料內有關供公眾使用建築物列載事項記載不詳實，故均遭建築管理課主辦技士廖奎智退件。又該申請案建築物1至3樓之樓層面積各為71.2平方公尺、71.2平方公尺、61.52平方公尺，並不符合內政部於82年4月12日發布實施「工廠類建築物基本設施及設備標準」所規範作業廠房樓地板單層面積不得少於150平方公尺等相關規定，經被告於90年12月27日、91年2月20日、3月5日以內部會簽新竹縣政府行政室法制課結果，均認定不符合上開規定；且於91年1月10 日經新竹縣政府協檢小組建築師抽查結果，亦認定該建築物樓層面積疑有不符上開法規情事，而經建築管理課建照抽查業務承辦技士洪亮依據抽查結果認定不符規定，於91年1月12日簽呈移請承辦人辦理復核，經課長乙○○核示速依規定辦理復核。詎被告竟未再續為復核作業，明知上開違背法令之情形，仍復違背建築管理課轄區劃分，擅自決行核准東良工業社申報開工備查。再者被告明知東良工業社未經報核開工，即自行動工興建上開建築物，甚而於報核開工前之91年3月29日，已提出使用執照之申請，顯與建築物申請使用執照流程不符，且該建築物於施工期間，並未申報各樓層樓板施工勘驗，另該建築物實際興建格局為自用住宅形式，應與乙種工業區之土地使用管制，及原申請建造工廠設計圖說不符，竟於91年5月10日再違反建築管理課轄區劃分及分層負責權限區分等法令，自行擬稿在其職務上所掌之使用執照審查表之公文書「綜合審查」欄登載：「經核尚符，擬准併案辦理變更設計」等不實事項後，並代為決行，違背法令核發91年工建字第326號使用執照予戊○○，使戊○○得以取得上開建築物之使用執照。並辦理所有權登記，取得不動產產權。惟貪污治罪條例圖利罪所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益，此與「犯罪所得」之概念，並非相同。未取得使用執照之違章建築雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易標的，並非毫無價值，私人因公務員違法核發使用執照之圖利行為，所獲得之不法利益，應係指原違章建築物，成為有使用執照得向地政機關為登記之建築物，因而增加之價值。被告不應核發使用執照，卻違法發給使用執照，使戊○○得以辦理所有權登記，取得所有權狀，該建築物經本院請臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處估價，依當時之房地市價行情，若係合法取得所有權狀時，房屋及土地總價為5,324,900元；若為違章建築未能取得所有權狀時，房屋及土地總價為4,467,500元，此有臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處98年4月21日台建師竹鑑字第97084─7號函可稽（附於本院卷第75頁之後），則被告使戊○○獲得之不法利益，為前述二者之差額857,400元。至被告辯護人雖辯護稱：上開利益應扣除土地及建物成本，則依證人戊○○於本院審理時所證：賣掉價格扣除成本及稅金，大概打平等語，應認本件根本無獲利云云。然不動產之價格，除取決土地及建物成本外，是否屬違建，及能否合法使用，均足影響其能否順利出售獲利，此觀證人謝瑞蓮供稱：「‧‧‧我與戊○○洽談購買該房屋期間，戊○○僅向我告知該土地係乙種建築用地申請興建，日後可以替我們變更為自用住宅用地，我與戊○○簽約購買房子時，戊○○以該屋使用執照已核發下來‧‧‧。因戊○○及代書鄭建園均向我保證，日後會將該房屋變更為自用住宅，當時我亦未詳視該（使用）執照內容‧‧‧」等語自明，故本案若非被告違法核發建照執照、使用執照等，系爭建物根本無從興建完工使戊○○能取得產權並以5,300,000元之價格出售予謝瑞蓮。是本件事證已臻明確，故被告對自己主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益及公務員登載不實之犯行，均堪認定。
三、論罪：㈠按貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪，原規定為：「
對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，惟已於90年11月 7日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」（併刪除原條文第二項關於第四、五款處罰未遂犯之規定），其修正後將犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」為必要，且將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，不罰未遂犯（參看最高法院91年度台上字第4758號判決），查本件被告圖利之數個接續行為，已跨越90年11月
7 日該條例修正施行後，應逕依修正後之貪污治罪條例第6條第1 項第4 款之圖利罪處斷。
㈡次按，被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正，於94年2 月
2 日公布，自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查：
①關於公務員定義部分：修正前貪污治罪條例第 2條規定：
「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」、修正前刑法第10條第 2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，而修正後貪污治罪條例第 2條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」（95年 5月30日修正，同年7月1日與新法刑同步施行），係為配合新刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義，依修正後刑法第10條第 2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，新舊法對於上述公務員範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題。而經比較新舊法有關公務員定義之結果，新法對被告並非較為有利，仍以適用修正施行前刑法第10條第2項之規定。
②被告行為後，刑法第55條有關牽連犯之規定，已經修正刪
除，自95年7 月1 日起施行。被告所犯圖利罪及公務員登載不實二罪之行為，均在修正刑法施行前，如依修正前刑法第55條牽連犯規定，二罪有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷。依修正後刑法第55條規定，因牽連犯規定已經刪除，被告所犯二罪應併合處罰，比較修正前後刑法第55條牽連犯之規定，修正後規定不利於被告，依刑法第第2 條第1 項前段，自應適用修正前刑法第55條之牽連犯規定。
③被告行為時刑法第33條第5 款規定：罰金為1 元以上。依
罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後為新臺幣為30元以上。而95年7月1日起施行之刑法第33條第5款規定：罰金為新臺幣1,000元以上，以百元計算。經比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法所定罰金單位對被告較為有利，本件被告所犯貪污治罪條例中之圖利罪有罰金刑之規定，依刑法第2條第1項規定，有關罰金刑最低額部分，應適用修正前刑法之規定。至於公務員定義部分，修正後貪污治罪條例第2條及新刑法第10條第2項之規定，並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，即應整體適用修正前之舊刑法相關規定。
④又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適
用之法律，褫奪公權為從刑種類之一，本案之主刑既適用修正前刑法之相關規定，且刑法第37條第2 項所定，新舊條文固有不同，但被告所科之刑期（如後所載）既在有期徒刑1 年以上，不論依新舊之刑法第37條第2 項規定，均無不同，則褫奪公權自亦應適用修正前刑法有關褫奪公權之規定。
㈢被告於89年7月3日起至91年 3月18日止，任職於新竹縣政府
工務局建築管理課，擔任代理技士一職，並自91年 3月19日起至92年 2月28日止，擔任該課約僱員，經辦所負責轄區之建造執照、使用執照管理及核發業務，確係依據法令從事公務之人員，乃於承辦之公文書上為不實之登載，違法核發使用執照，圖戊○○之不法利益，核被告所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪及刑法第213 條之公務員登載不實罪，所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應依修正刑法第55條牽連犯之規定從一重之圖利罪處斷。起訴書雖未敘及被告登載不實之犯行，惟此部分與起訴之圖利罪，有牽連犯之關係，屬裁判上一罪，前已敘明，本院自得一併審究。
四、原審以被告圖利罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件被告圖利之數個接續行為，已跨越貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於90年11月7 日修正施行後，應逕依修正後之規定處斷。原判決認有刑法第2 條之新舊法比較適用，於法即有未合；㈡按內政部於82年4 月12日發布實施「工廠類建築物基本設施及設備標準」所規範作業廠房樓地板單層面積不得少於150 平方公尺等相關規定，屬建築師技術審查層次，業據證人乙○○、丁○○、廖奎智證述明確（調查卷第31、34、41、43頁），而依卷內事證，亦尚乏積極證據證明被告在核發本案建照執照前，已明知此違法情事，是原審此部分認定，尚嫌無據；㈢被告為戊○○圖得之不法利益為857,400 元，原審認定為5,300,000 元；㈣被告另犯刑法第213 條之公務員登載不實罪，原審未予認定，均有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞否認有圖利犯行，雖為無理由，惟原判決關於被告圖利罪部分既有上開可議之處，應由本院將原判決關於圖利罪及定執行刑部分撤銷改判，審酌被告身為公務員，本應清廉自持，竟違背法令圖利他人，違法核發建造執照及使用執照，影響建築物之使用安全甚鉅，且犯後矢口否認犯行，並無悔悟之意，並慮及其並無刑事前科，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，及其本件圖利他人之金額等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權4 年。
五、被告犯罪時間雖在96年4 月24日之前，但其所犯為貪污治罪條例第6 條之罪，且經判處有期徒刑5 年，不合中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，故不予減刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第 2條、第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第213 條、第37條第2 項，修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 吳啟民法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 98 年 7 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。