臺灣高等法院刑事判決 97年度上更㈠字第590號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 羅凱正律師
張麗玉律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 任鳴鉅律師上列上訴人等因背信案件，不服臺灣臺北地方法院92年度易字第1664號，中華民國94年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第11259號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○、丁○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：㈠上訴人即被告丁○○原係設於臺北市○○路○○○號2、3樓萬
盛綜合證券股份有限公司（下稱萬盛公司，業於民國89年9月26日合併解散）負責人，受萬盛公司暨全體股東之委託，綜理公司全部事務。上訴人即被告丙○○則係被告丁○○胞兄，同時亦係萬盛公司大股東。87年4月1日，被告丙○○利用張北駒之名義，以新臺幣（下同）1億5千4百26萬元之價格，標得由臺灣臺北地方法院民事執行處公告拍賣之臺北市○○○路2段46號15樓、16樓房屋及基地持分，丙○○旋以該屋及基地持分，向中聯信託投資股份有限公司民生分公司辦理抵押借款1億2千3百萬元及無擔保借款9百萬元。被告丁○○明知萬盛公司無購置辦公處所之急迫與必要性，復知悉前開房屋及基地持分，實係被告丙○○所有，為圖取被告丙○○不法之利益，竟與被告丙○○共同基於犯意之聯絡，先於萬盛公司87年11月16日董事會議時，由被告丙○○主導會議做成購置前開房地，並授權董事長丁○○洽議價格及簽約手續之決議，隨即再由被告丙○○以2億2千萬元之價格，將前開房屋併基地持分出賣予萬盛公司，並於87年11月18日，由被告丁○○與名義人張北駒簽訂不動產買賣契約書；復於同年月20日，在民眾日報刊登公告，佯稱萬盛公司上揭交易對象非公司之實質關係人，而為違背其任務之行為，致生損害於萬盛公司之財產及其他股東之權益。
㈡被告丙○○係設於臺北市○○○路○段○○○巷○弄○號地下樓之
2 交通大飯店股份有限公司（下稱交通公司，原登記董事長為金傳標，現登記董事長為丙○○母親林朝蟬）實際負責人，受交通公司暨全體股東之委託，綜理公司全部事務。詎被告丙○○竟與其胞妹林芳琴（業據判決無罪確定）共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，先於87年10月、12月間，由被告丙○○提供大部分資金，再由林芳琴出面，分別以3969萬元、1億0288萬元，各向臺灣士林地方法院、中興票券金融股份有限公司，標買及購得坐落於臺北市○○區○○段4小段67、88及92地號土地併其上建物，隨於88年4月間，再以一倍以上之高價即1億1132萬元、2億255萬4千元，轉賣予交通公司，而為違背其任務之行為，致生損害於交通公司之財產及其他股東之權益。因認被告丙○○、丁○○2人涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨可參）。另按刑法第342條之背信罪必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂意圖為自己或第三人不法之利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地（參照最高法院21年上字第1574號判例）。
參、公訴人固以被告丙○○、丁○○之供述、同案被告林芳琴之供述、證人江瑞瑭、洪子崴、張北駒、朱隆宗、朱仕清、金傳標等人之證述，卷附土地登記申請書、臺灣臺北地方法院不動產權利移轉證書、中聯信託投資股份有限公司九十聯民字第329號函暨檢附之相關債權憑證等資料、板信商業銀行營業部90年11月8日板信營業字第149號函暨檢附之交易明細表等資料、萬盛公司於87年11月20日在民眾日報刊登之公告、萬盛公司87年11月16日董事會議記錄、萬盛公司與張北駒簽立之不動產買賣契約書、建弘證券股份有限公司建證法字第1122號函暨檢付之傳票及支票影本、中國信託商業銀行城東分行中信銀東字第183號、第200號函檢附之憑單與支票影本等資料、臺灣銀行營業部營存密字第09395號函暨檢附之支票影本、丙○○與林芳琴於90年4月26日簽立之證明書、中興票券公司興授字第083號函暨檢附之明細表、臺灣士林地方法院不動產權利移轉證明書、交通大飯店投資不動產明細表、中華商業銀行南京東路分行中銀京存字第19號函暨檢附之取款憑條、傳票、匯款申請書影本、中華商業銀行南京東路分行中銀京存第081號函暨檢附之取款憑條及傳票、中國信託商業銀行城東分行中信銀東字第88號函暨檢附之取款憑條、申請書、交易明細表等、合作金庫銀行城東分行合金城東營字第092002558號函暨檢附之交易明細表、88年4月15日不動產買賣契約書等件為主要論據。訊據被告丙○○、丁○○均堅決否認有上揭背信犯行，被告丙○○辯稱：上開敦化南路房地，係伊向臺灣臺北地方法院便宜標得，買來本非要售予萬盛公司，適因87年11月間萬盛公司正在找合適房屋作為總公司之用，伊等始進行房地買賣，並無預謀情事。另交通公司的錢均是伊家族的錢，因公司虧了5億多，為改善淨值，使成為正數，所以才會如此做，以避免宣告破產，且購買溫泉路房地之款項，皆係伊家族籌措資金，交通公司並未支付款項等語。被告丁○○辯稱：當時因萬盛公司租賃房屋期間將屆滿，因而經董事會決議購買敦化南路房地，若有1、2董事不同意即無法通過會議等語。
肆、證據能力：
一、本件下列所引用之被告以外之人於臺北市調查處（下稱市調處）詢問及檢察官偵訊時之陳述，被告及辯護人等於本院準備程序時均同意作為證據（本院卷第36頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
伍、經查：
一、萬盛公司購買上開敦化南路房地部分：㈠被告丙○○知悉臺灣臺北地方法院欲拍賣臺北市○○○路○
段○○號15、16樓房地後，為提高貸款額度，乃與張北駒商議後，由被告丙○○外甥朱仕清陪同張北駒，先於87年4月1日至臺灣臺北地方法院，以張北駒之名義參與法院投標，並以1億5千4百26萬元之價格，標得由臺灣臺北地方法院民事執行處84年度民執未字第13126號公告拍賣之上開房地。及至87年4月10日取得該執行法院核發不動產權利移轉證書後，被告丙○○再以張北駒之名義為借款人，被告丙○○本人擔任保證人，於87年5月13日持上開房地向中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯信託公司）民生分公司辦理抵押借款1億2千3百萬元及無擔保借款9百萬元等情，業據被告丙○○於市調處供稱：上開房地係伊用張北駒名義購買的，錢都是伊出的，伊會用張北駒的名義購買上開房地，是因為伊從事營建業向銀行貸款頻密，因此以分散貸款的方式來提高貸款額度等語（市調卷第2頁）、被告丁○○於市調處供稱：張北駒名下持有之上開房地與丙○○有關係等語（市調卷第7頁），核與證人張北駒於市調處證稱：約於87年3、4月間，丙○○向伊告知，欲借伊名義向臺北地方法院購買法拍屋，購屋款項及相關程序處理均由丙○○自己負責，伊只要法拍當天至標售現場露臉就好。該房地之貸款完全係由丙○○一手處理，伊只於貸款核發前，依丙○○通知前去銀行對保簽名等手續，銀行於87年5月13日將該筆款項核發後，伊立刻將該筆款項匯還給丙○○等語（市調卷第15頁）、於原審證稱：伊是受丙○○委託以伊名義去標買後再賣出上開房地，其餘細節伊並不清楚等語（原審卷第178頁），核與證人即張北駒之妻洪子崴於市調處證稱：伊只知道伊先生有將名字借給丙○○去標買敦化南路上的房子等語（市調卷第20頁）、證人朱仕清於市調處證稱：伊於87年4月1日有陪同張北駒前往標購上開房地，陪他前去主要係受伊二舅丙○○指示等語相符（市調卷第23頁）。復有土地登記申請書、臺北市地價證明書、87年度契稅繳款書、臺灣臺北地方法院北院義84民執未13126字第10874號不動產權利移轉證書、中聯信託投資股份有限公司90年10月30日90聯民字第329號函附本票、撥款同意書、土地及建物登記謄本、土地所有權狀、存放款歸戶資料、放款明細資料及板信商業銀行營業部90年11月8日板信營業字第149號函附交易明細表、取款憑條、匯出匯款申請書等件在卷可憑（市調卷第41至45、48至90頁）。
㈡嗣萬盛公司於87年11月16日董事會議中決議購置上開房地作
為該公司之辦公處所，供承銷商、自營商及後勤行政管理等相關單位使用後，即於87年11月18日由被告丁○○代表萬盛公司與上開房地之名義所有權人張北駒簽定買賣契約書，約定以2億2千萬元（土地部分為1億5400萬、房屋部分為6600萬）購買上開房地，並87年11月20日，在民眾日報刊登購買上開房地之公告等情，業據被告丙○○於市調處供稱：萬盛公司以2億2千萬元向伊購買，是經過董事會開會決定的，伊當初開價是2億6千萬元，由於伊本身之萬盛公司大股東，持有百分之30幾的股權，基於雙方互惠，伊決定以2億2千萬元出售給萬盛公司等語（市調卷第2頁）、被告丁○○於市調處供稱：萬盛公司於84、85年間由經紀商改為綜合券商，伊便擔任董事長，迄89年間萬盛公司與建弘證券股份有限公司合併後卸任。萬盛公司總管理處設在臺北市○○○路，因場地不敷使用及為拓展業務，便準備購買辦公處所，並以臺北市○○○路證券商聚集地點為優先考量，經股東提出臺北市○○○路二段46號15、16樓房地可洽購之信息，於董事會中討論後決定購買該房地等語（市調卷第6頁反面）。復有財政部證券暨期貨管理委員會90年8月15日台財證㈡字第151895號函、民眾日報公告、萬盛公司87年11月16日第四屆第9次董事會議事錄、土地房屋買賣契約書、說明書、台灣地標不動產鑑定顧問股份有限公司估價報告書、建弘證券股份有限公司90年8月31日建證法字第1122號函附傳票及支票、中國信託商業銀行城東分行90年9月28日中信銀東字第183號函附傳票、存入憑單及支票等、中國信託商業銀行城東分行90年10月23日中信銀東字第200號函附張北駒開戶資料及往來明細、臺灣銀行營業部90年10月11日營存密字第09395號函附支票等件在卷足憑（市調卷第91至188頁）。㈢證人金傳標固於市調處證稱：伊擔任丙○○家族實際經營之
萬盛公司董事，但不負責公司所有業務。上開房地為萬盛公司實際負責人丙○○私人所有，萬盛公司87年11月16日之會議亦係由丙○○授意通過該購買案，丙○○本人當天有出席會議。因本案係丙○○主導，故會議中並無異議，決議授權董事長丁○○洽議價金云云（市調卷第27頁正反面）、證人江瑞瑭於市調處證稱：伊為厚生股份有限公司副總經理，代表公司擔任萬盛公司董事。萬盛公司87年11月16日董事會伊有出席。丙○○不具董事身分，但他是萬盛公司真正的大股東，也是實際負責人，因此他列席會議，伊等不會覺得特別奇怪。丙○○應該是本案的主導者。總經理朱隆宗曾在會議中對該購屋案報告利弊得失，伊認以公司現金購買該不動產，對公司競爭會產生不利影響，而表示不贊成之意。該次會議並沒有通過決議購買的價錢。而丁○○於購買上開房地後，亦未提報董事會追認或討論云云（市調卷第25至26頁）、證人朱隆宗於偵查時證稱；丙○○有參加87年11月16日之董事會議，當時會議上並未做成買賣價格的結論，是授權董事長丁○○去談云云（第11259號偵卷第28頁反面），然查：
⒈萬盛公司係因辦公處所不足，始召開董事會決議購買上開房
地一節，業據被告丁○○於本院供稱：萬盛公司本身是經紀商改為綜合券商，業務擴充硬體不夠，所以需要另外的辦公場所。86年改為綜合券商，但那時還未擴充業務，是規模逐漸擴展後，才決定擴充規模，87年下半年慢慢的擴充，86年之前是在忠孝東路租上下兩層房屋，但怕房東會再調漲租金，所以決定用買的。忠孝東號租的房子在87年6、7月租約到期，公司一般都沒有考慮法拍，會有占有人的關係等語（本院卷第194頁正反面），核與證人金傳標於原審證稱：當初萬盛公司之所以要另外買辦公室，主要是因伊等沒有自己的辦公室等語（原審卷第114頁）、證人朱隆宗於本院證稱：
伊有參與87年11月16日董事會，該次會議有提到要購買敦化南路不動產，因為萬盛公司改為綜合證商，要擴大營業，所以要做為證券公司營業地點等語相符（本院卷第226頁），堪認萬盛公司確有購地之需求。
⒉被告丁○○未列席該次董事會，被告丙○○固有列席，惟該
購買決定及價格上限，均係經董事會決議，非其一人所得主導等情，業據：
①被告丙○○於偵查時供稱：伊記得有參加該次會議，當時是
金傳標主持，他們當時在董事會提出2億2千萬元要買，伊當時表示不願意，不過隔天或幾天後，丁○○向伊說公司要使用，且伊是大股東，有好處就給公司，所以伊就同意以2億22千萬元賣給公司等語（第11259號偵卷第41頁反面至42頁）、於本院供稱：萬盛公司87年11月16日召開之董事會有做出買受價格的決定，在2億2千萬的範圍內授權。會議當天決議用2億2千萬元買受，伊是提2億6千萬元，後來公司說2億2千萬元才要購買，所以決議2億2千萬元，伊提之2億6千萬元是行情價等語（本院卷第35頁反面、第57頁反面至58頁、第146頁）。
②被告丁○○於偵查時供稱：要決定購買上開房屋時有開董事
會議，那時候伊不在場，伊聽說丙○○有出席，董事會是丙○○列席，所以朱隆宗有打電話叫伊跟丙○○談等語（第11259號偵卷第40頁反面至41頁）、於原審供稱：萬盛公司租約到期，所以在找房子，才找到敦化南路這房子，並不是因丙○○買這房子，伊等才跟他買等語（原審卷第245頁）。
③被告2人上揭供述，核與證人甲○○於本院前審證稱：87年
11月16日董事會是伊擔任紀錄，會議紀錄第二案決議事項，購置價金即購買那棟價值2億2千萬元的不動產，經理部分有提出評估報告。購置價金因為附件上就有記載，參與會議的人都瞭解，所以會議就沒有寫，這附件每個人都有一份。當時有共識要買，但是價金部分希望低一點，在2億2千萬範圍授權董事長去談，直接進行立約、公告事宜。當時的會議並沒有動用表決，伊印象中江瑞瑭對價格有意見，但不是反對，董事會沒有動用表決，所以伊就沒有做這樣的紀錄等語（上易卷第232至233頁）、於本院證稱：萬盛公司87年11月16日董事會紀錄為伊所紀錄，會議紀錄內所說之評估報告有在董事會開會時提出，是經理部的人提出的，但時間久了人名不記得，會中是由朱隆宗先生報告，朱先生口頭報告幾個方案，請出席董事討論，看哪個方案比較好。伊可以確認開會時所提之評估報告確實是萬盛公司人員製作出來。當時董事在討論過程，對幾個方案有一些討論，包括是否續租原來地點及是否一次購置兩個樓層，對於資金調度及適法性（證券商管理規則規定證券商持有不動產得比例不能超過資本額百分之60）都有討論，最後決議是授權董事長，在評估報告的價格下限去議價，下限是2億2千萬元。當時伊參與紀錄，知道討論過程，參與開會的有金傳標，是代理主席，江瑞瑭、朱隆宗、林慶壽、周國樑、胡世芳、陳哲明、林慶榮。當時討論議案有說要購置敦化南路15、16樓，有討論，沒有人明確反對，有人對地點是住宅區，到時候申請辦公室是否會有困難，但意見不多，討論價格以2億2千萬元為限，但有人認為價格應該再往下壓，但意見不多。雖已決定價格，還是授權董事長看不能再談更低的價格，當時結論並沒有要董事長回報，由董事長決定就可以等語相符（本院卷353至354頁反面）。
④對照卷附該次董事會議事錄（市調卷第93頁），其上載有「
主席：金傳標。出席：周國樑董事：林慶壽董事、江瑞瑭董事、胡世芳董事、陳哲明董事、林慶榮董事」、「第二案說明：一、擬購買台北市○○○路○段○○號15樓、16樓為本公司之辦法處所，供承銷商、自營商及後勤行政管理等相關單位使用。二、該大樓相關資金及評估報告詳如附件。決議：原則上同意購置該二樓層，購置價金授權董事長洽議並進行立約手續，並請依相關法令規定進行公告」。而作為附件之卷附購買辦公所評估（上易卷第54至56頁）上，並記載有「方案一：購屋15、16樓，房屋總價為2.2億元。方案二購屋：只買1層，另租半層，房屋總價為1.2億元。方案三：租屋，每年租金為1628萬元」等情。且出席之董事胡世芳尚出具說明書（上易卷第106頁），表示其有列席87年11月討論購買敦化南路自用營業處所不動產之董事會，該會議有提出評估報告作參考，經討論後原則同意購買，但授權董事長可在評估報告價金範圍內洽議等情，堪認萬盛公司確已於上開會議中同意購買上開房地之價格。
⑤證人金傳標雖另於原審證稱：萬盛公司第4屆第9次的董事會
，伊不記得確切時間，但是萬盛董事會伊有參加，伊不記得該次董事會丁○○有否參加。該次會議有討論要購買敦化南路2段46號15、16樓。伊當初反對購買，伊等去看房子，裡面都是垃圾，會議上都沒有談到買賣價金，只有討論要不要買，但是也沒有決定要買，因而也沒有談到買賣價金。於調查筆錄之所以稱該次係丙○○主導，是因要不要買董事沒決定權，決定權在董事長。丙○○在萬盛公司沒有擔任何職位，但因為他是老闆，林姓家族都一向如此，就算沒有職位家族中的人也會來開會。87年11月16日那次董事會無任何人提出上開房地之鑑價報告，也沒有台灣地標公司出具之估價報告。之所有授意董事會洽談，係因萬盛的董事長丁○○、總經理朱隆宗，他們是抓權的人，別的董事沒有權。萬盛公司買敦化南路的房子過程，最早伊有反對，好像還有其他一、二個董事反對。反對的董事，大概是朱隆宗云云（原審卷第101至104、118至119頁），然亦同時證稱：會議紀錄附件之評估報告，好像有提過，伊不記得。87年11月16日會議當天，伊心裡面雖反對，但伊沒有表示出來，伊沒有講出來云云（原審卷第114至115、118頁），顯見證人金傳標所稱其於會議中未有估價報告或曾有表示反對等情，尚難採信。再者，證人金傳標前先證稱：沒有決定要買云云，嗣又改稱：授權董事長丁○○去跟賣方丙○○洽議。伊等董事會決定要買，但是價錢沒有決定，希望丁○○跟丙○○去談。伊等連價錢的上限是多少都沒有說，完全交由董事長去談云云（原審卷第115頁），其證言已有反覆未一之情。何況，證人金傳標於審判中經詢及針對董事會議紀錄決議原則同意購置，價金授權董事長洽談一節，先證稱：之前確實沒有達成結論，但是這次董事會有達成結論，授權董事長洽談等語（原審卷第103頁），復證稱：董事長洽議後，可以直接訂約等語（原審卷第115至116頁），足見該次會議確有對購買房地之價金達成結論。參以證人金傳標於原審並證稱：上開房地為丙○○所有，因為丙○○在做房地買賣，且是他帶伊等去看的等語（原審卷第103至104頁），益徵萬盛公司無誤判交易相對人之嫌。
⑥證人江瑞瑭前於市調處固證稱：於會議中並沒有通過決議購
買的價錢云云，然其於偵訊時則證稱：伊有參加87年11月16日萬盛公司董事會，該次會議是金傳標主持。丙○○有無參加，伊不是記得很清楚，丁○○不在場，所以由金傳標代替主持。伊記得當時在談時，是有附一些鑑價報告等語（第11259號偵卷第18頁反面至20頁）、於原審證稱：當天有討論萬盛公司購買敦化南路房地之事，是朱總經理報告要買房舍，後來有決議通過。當時伊記得有一份鑑價報告，伊也有提出意見，朱總經理也有提出問題，他提出問題是購買房舍優缺點分析，也有針對價格討論，是否有人反對意見，伊記不清楚，當時是有一些熱烈討論，價格問題提的最多是伊，伊認為價錢是否可以更低，金傳標伊沒有感覺他有具體的反對。伊有陳述伊不太贊成，但後來伊說伊尊重大家的決定，當日並沒有真正表決，是等與會成員都表示過意見後，主席即說價格上伊等再去儘量爭取，就照案通過。主席是把價格再調降意見融入決議裡面，然後在交涉價格調降的原則上通過。該次會議有提出評估購買不動產的鑑價報告，還有分析優劣點的資料等語（原審卷第144至147頁），顯見證人江瑞瑭對於會議中是否通過決議購買價錢之陳述，似有未一之嫌，因認其於市調處所述：沒有通過決議購買之價格云云，尚不足為不利被告2人之認定。
⑦證人朱隆宗固於偵查中結證：該次董事會時，丙○○有參加
會議，會議上董事們並未作成買受價格的結論，是授權董事長丁○○去談云云（第11259號偵卷28至29頁）。然證人朱隆宗前於市調處則係供稱：87年11月16日董事長丁○○未出席，該次會議決定在2億2千萬元價格內授權董事長與張北駒洽議房價（偵卷35頁反面至36頁），於原審復證稱：87年11月16日董事長丁○○未出席，當天是由金傳標代理主席，丙○○有列席。當時內部有做些評估報告，評估購買這房地的利弊得失，有三種方案，第一個是維持原來的承租，第二個方式是15、16層都購買，第三方案是買一層租一層，結果是二層一起買比買一層、租一層要划得來，結論是以買的方式，在總價2億2千萬元以內授權董事長丁○○去洽談。伊不記得有人反對，伊有提評估意見，但不是反對的意思。業者當初提出的金額是2億6千萬元，最後決議上限是2億2千萬元。
開董事會之前有去看過上開房地，伊不記得是何人帶伊去看的，應該是丙○○或是金傳標。依會議紀錄的文字，只要價格在2億2千萬元以內董事長就可以直接訂約等語（原審卷第210至214、216頁）；於本院前審證稱：萬盛公司87年11月16日董事會議事錄，其上所載之評估報告附件（上易卷第54至56頁），伊不清楚當時會議事錄有沒有附，這個本來就要附。每個董事都有這份附件，當時有講到金額2億多，授權董事長再去談，看買價能否減少，依伊的認知，只要在這個金額之內，他都有權去簽，沒有講說要回報董事會，金額就是附件購置方案一所列之房屋總價2.2億等語（上易卷第226至227頁）。足見證人朱隆宗對於會議時有否作成購買價格之結論一節，所述亦有未一，其於偵查時所陳：當時會議上董事們並未作成買受價格的結論云云，亦不足為不利被告2人之認定。
⒊至於證人江瑞瑭、金傳標固指述被告丙○○雖不具董事身分，惟係萬盛公司實際負責人云云，然觀諸：
①證人朱隆宗於原審證稱：伊於87年間在萬盛公司擔任總經理
，當時公司董事長為丁○○，丙○○沒有在萬盛公司任職，丙○○不是公司實際負責人，都是丁○○負責等語（原審卷第208至209頁）。
②證人江瑞瑭於市調處固證稱：丙○○不具董事身分，但他是
萬盛公司真正的大股東，也是實際負責人云云；於原審證稱：因丙○○是萬盛公司大股東，如果要說是誰將本案提至董事會，合理的推論就應該是丙○○。金傳標所稱決定權在董事長一節，如果他說的董事長是丙○○的話，伊想金傳標講的是對的云云（原審卷第146至147頁）。然其於原審亦證稱：伊於87年間在厚生公司任職，擔任副總經理，當時有擔任萬盛公司董事，萬盛公司董事長應該是丁○○。丙○○沒有在萬盛公司任職。丙○○佔萬盛公司很多股份，伊不知道實際負責人的定義是什麼，他實際上沒有在做證券，他是以不動產生意為主，萬盛是他的關係企業。他沒有負責每天的經營，但他是公司的大股東等語（原審卷第142至143頁），顯見證人江瑞瑭對於丙○○是否為董事長或實際負責人一節，前後所陳已有未合。何況，證人江瑞瑭於偵查時所述：厚生公司購買丙○○家族持有萬盛公司股份，出來和伊等商談價格的，通通是丙○○本人，可見他是實際負責人或大股東。從事後研判，主導萬盛公司購買上開房地產的，極有可能是丙○○，因為從厚生購買萬盛公司股份的情狀，通通是丙○○出面談價格云云（第11259號偵卷第19頁反面至20頁），顯見證人江瑞瑭前所稱丙○○是實際負責人云云，純屬臆測之詞，無足採信。
③另證人金傳標於市調處雖證稱：萬盛公司實際負責人為丙○
○云云，然其於原審則證稱：伊為萬盛公司董事，沒有實際負責公司業務。87、88年間萬盛公司董事長為丁○○，實際負責人也是丁○○。因為伊在亞太飯店有墊錢，所以他們請伊擔任董事長等語（原審卷第99至100頁）。益見證人金傳標對於丙○○是否為實際負責人一節，前後指述不一，因認其之前所陳：實際負責人為丙○○云云，實無足為不利被告丙○○之認定。
㈣又台北市○○區○○段一小段敦化南路二段46號15樓、16樓
建物及其基地（即台北市○○區○○段一小段420地號），其市值：
⒈經中華徵信不動產估價師聯合事務所勘估結果，認為上開房
地於88年1月1日之價格，其土地（評估面積為170.46平方公尺，約51.5642坪）部分，每坪單價278萬8708元，總值1億4379萬7476元；建物含增建部分（合計面積3842.44平方公尺，約1162.34坪），總值8818萬9524元，有中華徵信不動產估價師聯合事務所於94年10月7日出具之不動產時質鑑價報告可參（外放）。
⒉又依臺灣地標不動產鑑定顧問股份有限公司於87年11月16日
估驗結果，其土地部分（計51.566坪）總值1億5418萬2317元，而建物（合計571.045坪）部分，則以每坪45萬元估算，總值為2億5697萬0340元，另增建夾層部分（以337.986坪計），每坪估價為2萬元，合計675萬9726元，有臺灣地標不動產鑑定顧問股份有限公司出具之估價報告書在卷（市調卷第100至167頁）。對照證人戊○○於本院證稱：伊於87至91年間任職臺灣地標不動產鑑定公司，擔任業務部副理，主要對鑑價業務接洽。臺灣地標不動產鑑定股份有限公司在87年間曾受萬盛證券公司委任鑑定不動產價格，鑑估標的是在敦化南路附近，估價報告書是由劉瑋臻估價師製作。一般客戶會先行提供估價標的，作初步的估價，事後對標的作估價費用的報價，正式接案後會有15個工作天，做出1式3份的估價報告，就完成整個估價作業。業務在接洽同時，會對標的口頭或書面回報市場價格。原則上公司業務會向萬盛公司人員回報市場價格，估價是劉瑋臻估價師估價，伊的業務是作接洽。估價師一般是不會跟委託人接洽業務，都是由業務接洽，但是如果是比較專業的問題，就由估價師來跟業主溝通。至於初步估價價格，是經過業務部門及估價師開會討論決定價格後，再由業務部門回報給委託人，該件係由何人回報，太久了伊不記得，就伊瞭解，估價師不會受委託人請託而有高估、低估之情形。本案物件估價價格與市場價格相當，差距不大。伊等決定價格時，內部有合理之誤差為上下百分之十，因為每個人的看法不同，但會參考周邊成交價格資料等語（本院卷第354至356頁）。堪認上開鑑估價格並無受到不當之干擾，其鑑估結果，應堪採信。
⒊另上開房地於臺灣臺北地方法院民事執行處拍賣前，亦曾委
請大華不動產鑑定股份有限公司鑑價，其認土地部分值1億9806萬1500元、建物部分值1億1992萬080元，而建物增建部分為9376萬8760元，此有大華不動產鑑定股份有限公司出具之不動產鑑價報告內容在卷足憑（本院卷第74至76頁）。
⒋此外，敦化南路2段之鄰近大樓，於87年10月至12月間之成
屋市場成交行情，每坪（含建物及土地持分）單價高於40萬以上；其預售屋更是平均每坪85萬左右，此有透明房訊雜誌社98年3月23日函、美商ERA易而安不動產98年3月23日函、透明房訊雜誌節本等在卷足佐（本院卷第70至73、198至199頁）。
⒌綜上，對於上開房地之市值，雖中華徵信不動產估價師聯合
事務所、臺灣地標不動產鑑定顧問股份有限公司、大華不動產鑑定股份有限公司之鑑估市值或有差異，然就土地部分，最保守估價亦有1億4379萬7476元之多，至於建物及增建部分，其估價亦均高於萬盛公司購買之價格（6600萬元），堪認萬盛公司以2億2千萬元（土地部分為1億5400萬元、房屋部分為6600萬元）購買上開房地，尚與市值相當或較市值為低。
⒍雖被告丙○○以上開房地向中聯公司辦理抵押借款時，經中
聯公司評估該結果，認每坪以270千元鑑估（土地與建物合併鑑估，建物面積合計571.04坪），總值為1億5418萬元，有中聯信託投資股份有限公司93年9月15日函附敦化南路46號房地之房地產鑑定表及授信資料在卷為憑（原審卷第189至197頁）。然觀其房地產鑑定表所示，亦載有「向信義房屋詢價結果，目前房屋合理市價在300千元/坪以上。向冠德房屋詢價結果，目前房屋合理市價在300至350千元/坪以上。向鴻強房屋詢價結果，目前房屋合理市價在320千元/坪以上」等語，足見倘以350千元/坪為計，其總價亦有1億9986萬4000元之市值。參以一般銀行對於抵押放款之鑑估，為確保債權之擔保，其評估本較嚴謹而保守，此觀諸中聯公司於核准上開房地之申貸案後，係在上開房地上設定本金最高限額1億5840萬元之抵押權即可推之，有抵押權塗銷同意書在卷可稽（本院卷第216頁）。何況，經本院調閱上開臺灣臺北地方法院民事執行卷宗結果，可知上開房地係歷次六次拍賣無人應買，致應買人得以1億5426萬元之低價承買。自無從僅依法院拍定之承買價格或銀行較為保守之鑑估值，作為認定上開房地市值之標準。
㈤萬盛公司購買上開房地之價格，既與市價相當，已如前述，
而證人金傳標亦於原審證稱：伊為萬盛公司董事，沒有實際負責公司業務，伊在萬盛公司也沒有持股等語（原審卷第117頁），顯見證人金傳標僅係掛名，公司經營之任何盈虧均不致造成其本人之損失。另董事周國樑、陳哲明、林慶壽、林慶榮亦均出具證明書，表明萬盛公司上開購地案，對於公司或股東均無損失，此有上開董事出具之證明書在卷足參（上易卷第102至105頁）。從而，自難認上開購地決定，已對萬盛公司造成損害。
㈥再者，被告丙○○利用張北駒之名義，以1億5千4百26萬元
之價格承買上開敦化南路房地後，另以2億2千萬元出售予萬盛公司，形式上固有近6574萬之利潤，然被告丙○○於購入上開房屋後，尚有契稅、房屋稅、地價稅等稅捐費用、辦理過戶之相關費用，及辦理塗銷抵押權（中聯公司）等之各項成本支出（計約1千餘萬元），此有契稅繳款書、房屋稅繳款書、地價稅繳款書、銀行貸款利息、法院強制執行案款收據、規費及代書費收據等件在卷可參（本院卷第206至221頁）。此外，復有排除上開房地原承租人占有之額外支出（約1千4、500萬元），此業據證人乙○○於本院證稱：伊在87年間擔任欣廣興業股份有限公司負責人，欣廣興業公司在87年8月以前有占用使用台北市○○○路○段○○號15、16樓及夾層房屋，伊等是所有權人並非占用，87年以前開始使用，使用10幾年，伊等當時作林肯俱樂部，在法院拍賣之前1年左右結束營業。87年法院拍賣後，一開始是張北駒跟伊洽談搬遷的問題，後來是丙○○與伊談。當時裝潢還有很多錢沒有付，並有些會員退費債務存在，剛好說要給3千萬，但後來伊等實際拿到1千4、5百萬，之後他們避不見面，無法要到剩餘款項，搬遷費用是丙○○付給伊，支票或現金都有，支票開過1、2次等語（本院卷第356至357頁），核與被告丙○○於本院供稱：伊確實給不到乙○○2千萬，但應該是給1千
6、7百萬元等語大致相合（本院卷第357頁）。而經本院調閱上開臺灣臺北地方法院民事執行卷（84年度執字第13126號）結果，亦發現上開房地確有出租，嗣因當事人談妥遷讓條件後，始順利完成點交一節，有房屋租賃暨經營管理契約書、87年6月24日及8月27日執行筆錄附於該執行卷可參。足見上開價差，扣除成本支出後之利潤，約為一成左右。依一般房屋買賣之交易習慣觀之，尚屬合理利潤之範疇。自難認被告丙○○、丁○○對於上開價差有何主觀上之不法利得存在。
㈦綜上，本件公訴人所提之證據尚不足以證明被告丙○○、丁
○○確有公訴人所指之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、丁○○有上述犯行，應認不能證明被告丙○○、丁○○此部分有犯罪。
二、交通公司部分：㈠被告丙○○以其胞妹林芳琴名義，先後於87年9月23日，以
3969萬元之價格，標得由臺灣士林地方法院民事執行處86年民執速字第7542號公告拍賣之坐落臺北市○○區○○段4小段67地號土地及其上建物（即門○○○區○○路銀光巷21之2號），並於同年10月9日取得該執行法院核發之不動產權利移轉證書；另於87年9月間，又以1億0288萬元向中興票券公司購得坐落臺北市○○區○○段4小段88及92地號土地併其上建物（即門牌溫泉路銀光巷21號）。嗣交通公司則於88年4月15日分別以1億1132萬元、2億255萬4000元之價格購買林芳琴上開銀光巷21之2號、21號房地等情，業據被告丙○○於市調處供稱：溫泉路銀光巷21號房地，當時林芳琴是以1億0288萬元向中興票券金融公司融資，而交通公司是以2億255萬4000元向林芳琴購買溫泉路21號房地。另溫泉路21之2房地，購買價金為1億1132萬元等語（市調卷第3至4頁）、於偵查時供稱：本件以林芳琴名義向士林地院以及中央票券買得之不動產再轉賣交通公司，實際出資人為伊，因為錢都是家族的錢，伊承認實際出資人是伊等語（第11259號偵卷第96頁反面），核與證人林芳琴於市調處證稱：伊係以3969萬元向法院拍賣取得臺北市○○區○○路銀光巷21之2號房地，至於以朱仕清為送達代收人係因他當初在伊二哥所開設的萬台建設工作，因此委由他幫伊處理該筆土地，至於送達的地址則為當時萬台建設的公司所在。另於87年9月亦有向中興票券公司購買臺北市○○區○○路銀光巷21號房地等語相符（市調卷第11至12頁）。復有臺灣士林地方法院87年9月23日拍賣不動產筆錄、87年10月19日士院仁執速字第018106號不動產權利移轉證書，中興票券金融股份有限公司91年3月1日興授字第083號，不動產買賣契約書在卷為憑（上易卷第159至160頁，市調卷第192至193、189至190頁，第11259號偵卷第98至111頁），足堪認定。
㈡又交通公司自87年6月創始日起，公司一切事務均由被告丙
○○執行一節，亦據被告丙○○於市調處供稱：交通公司改組前是由金傳標掛名擔任董事長，改組後由伊母親林朝蟬掛名擔任董事長，實際業務由伊負責，改組後該公司股東及董事全部都是伊兄弟姐妹，他們都是掛名而已等語（市調卷第3至4頁），核與證人金傳標於市調處證稱：交通公司於88年間仍由丙○○主導操控公司所有業務，伊當時雖擔任董事長，但不負責實際業務等語（市調卷第28頁）、於原審證稱：
交通公司實際負責人為丙○○等語（原審卷第100頁）；證人林芳琴於市調處供稱：丙○○簽立證明書係因當時交通公司財務不佳，董事長金傳標擔心會拖累個人資產，因此要求伊二哥丙○○在證明書中簽字，並由伊擔任見證人等語相符（市調卷第11頁）。復有丙○○簽立、林芳琴見證之證明書在卷足憑（市調卷第34頁），堪認被告丙○○為交通公司之實際負責人。
㈢至於交通公司購買上開房地，是否經董事會或股東常會決議
同意一節，固據證人金傳標於市調處證述：公司成立以來從未開過董事會云云（市調卷第28頁）、於原審證稱：交通公司從成立以來沒有召開過董事會，伊也沒有參加過公司召開的股東會，伊沒有在股東常會決議錄上簽字，圖章在他們那邊云云（原審卷第109至110頁），然：
⒈證人林芳琴於市調處供稱：約在86年間伊二哥丙○○向亞世
集團購買交通公司，87年6月12日以後伊二哥丙○○正式接後發現該公司已經虧損數億餘元，為彌補帳戶的虧損才要求伊將自中興票券公司購得之土地轉賣予交通公司。該交易係經過公司召開董事會後決定，價款由公司委託鑑價公司鑑價，並參考於同一地區的春天酒店價格，最後作出以2億255萬4千元向伊購買。至於21之2號房地，因與銀光巷21號房地相鄰，都是為強化交通公司的帳面資料才會出售該2筆土地，當初售出之21之2號房地，亦有經過公司召開董事會後決定，價款由公司委託鑑價公司鑑價等語（市調卷第12至13頁），核與被告丙○○於市調處供稱：購買溫泉路銀光巷21號房地，伊是以伊當時購買交通公司同樣每坪50萬元之價格計算，由於伊是交通公司實際負責人，因此經兄弟姊妹討論交換意見後，伊便決定以2億055萬4千元購買。溫泉路銀光巷21至2號房地，購買價金1億1132萬元，伊也是根據21號的價格，由伊決定購買的等語相符（市調卷第3至4頁）。
⒉而交通公司於88年5月5日召開之股東常會，亦於會議中對於
交通公司數年來連續虧損，「擬由88年4月30日關係企業往來（關係企業新銳禾股份有限公司墊款購買鄰近土地之往來）3億4900萬元，彌補虧損」一案，提出討論，經主席金傳標及出席股東一致同意，此有上開股東常會決議錄在卷可憑（第11259號偵卷第56至57頁），顯見交通公司對於上開購地一案，於董事會決議後，並有移請股東常會追認。
⒊參以證人金傳標於市調處亦證稱：伊雖掛名交通公司董事長
，但從沒有管過事，甚至沒有辦公室等語（市調卷第31頁反面）、於原審證稱：伊沒有實際負責公司業務，他們請伊做的時候，業務資金都是他們負責等語（原審卷第99至110頁），核與被告丙○○於本院前審供稱：金傳標是掛名董事長及股東，他沒有出錢等語相符（上易卷第229頁）。則證人金傳標既僅係掛名，自不能僅因其表示未實際參與董事會、股東會，即認交通公司未曾召開董事會、股東常會。況且，證人江瑞瑭於市調處證稱：伊等厚生集團有投資新銳禾股份有限公司等語（市調卷第26頁）、於原審證稱：伊不清楚交通公司購買臺北市北投區房地產整個經過的事情，當時交通公司雖有提供簡報，但厚生公司沒有派人參加董事會等語（原審卷第150頁），復有交通公司、新銳禾股份有限公司之股東名簿在卷（本院卷第222至227頁），可知交通公司對於上開購地案，甚至有提供簡報予新瑞禾股份有限公司之股東厚生公司審閱。
㈣又觀諸證人金傳標於市調處證述：林芳琴購地款項都是由丙
○○所提供，丙○○是用林芳琴名義購買上開房地後再轉手高價售予公司，謀取私人利益，使公司股東受害云云（市調卷第29頁），似謂交通公司購買上開房地，已造成交通公司或股東之損害，惟：
⒈臺北市○○區○○段四小段56、57、67、88、92地號土地及
其上建物即台北市○○區○○路銀光巷21、21之2號房屋，經交通公司委託國泰不動產鑑定股份有限公司鑑定結果，認該土地價值5億410萬7195元（第56、57、67、88、92地號土地，各筆價值分別為2299萬5000元、1億5678萬1800元、1億1688萬6000元、2億404萬4400元、339萬9995元）、建物值621萬5440元，合計總值5億1032萬2635元等情（扣除第56、57地號價值後為3億3054萬5835元），有該公司於88年6月18日出具之鑑定報告書在卷為憑（本院卷第77至143頁）。可知上開第67、88、92地號三筆土地，值3億2433萬039元，而上開第57、57地號二筆土地，則值1億7977萬6800元。參照證人徐正材於本院前審證稱：伊曾經代表厚生公司與丙○○等人，於88年10月簽訂股權及土地買賣協議書，地點在北投華南飯店後面，購買這批土地每坪單價約40多萬，公司在購買這批土地時有做事先評估，伊等評估要做溫泉旅館與住宅的開發等語（上易卷第225頁），並有厚生公司與丙○○等人於88年10月15日簽訂，關於厚生公司同意以每坪40萬元購買北投新民段四小段地號56、57號體地合計428坪，即以總價1億7120萬元購買之協議書在卷可參（上易卷第138頁）。
可見上開鑑定報告就第57、57地號二筆土地之估鑑價值1億7977萬6800元，與實際買賣之價格相當，足認上開鑑定報告就其他地號及其上建物之鑑估價值，堪以採信。此外，交通公司與林芳琴簽訂之不動產買賣契約書上亦載明有土地以每坪40萬元購買等情，併有該契約書在卷足稽（第11259號偵卷第98至109頁），益見交通公司總計以3億1387萬4000元購買溫泉路21號、21之2號房地一節，應認與市值相當。⒉而證人金傳標於本院前審亦證稱：伊本身沒有出錢買北投這
筆土地，故對伊沒有損害，因為伊沒有出錢。公司出錢買這些土地，對伊本身沒有影響。如果買貴，對股東就有影響。伊在交通公司並沒有出錢，是因為多年朋友叫伊去當股東兼董事等語（上易卷第228至229頁），並有證人金傳標出具無損害之證明書在卷為憑（上易卷第202頁）。且股東林慶榮、朱仕清、林利真、莊紹耿亦均出具證明書，表明交通公司上開購地案，其購地資金係由股東丙○○所屬家庭所支付，其他股東、董事均未實際支付該筆土地款，交通公司購買該二筆房地，對公司並無損害等情，此有上開股東出具之證明書、股東名簿在卷可按（本院卷第188至191、222頁）。尚難認上開購地決定，已對交通公司或股東造成損害。
⒊再者，交通公司購地之資金來源，主要有二：一係向中興票
券公司、誠泰銀行各貸款8200萬元、3000萬元支應，此有交通公司89年1月6日、88年12月14日轉帳傳票、誠泰銀行授信利息收據、中興票卷公司票券發行成交單在卷可參（上易卷第65頁，第11259號偵卷第139至141頁）。另交通公司分別於88年4月19日、4月20日、5月26日、5月26日、8月31日各支付予林芳琴5400萬元、5000萬元、6000萬元、1132萬元、3000萬元（合計2億0532萬元）部分，則係以同業往來之方式向新銳禾股份有限公司（下稱新銳禾公司）借貸而來，此有交通公司轉帳傳票、誠泰銀行支票存款對帳單、支票等在卷為憑（上易卷第272至289頁）。而新銳禾公司持有交通公司股票之持股比率約高達99.97%，新銳禾公司以「同業往來」方式借予交通公司上開款項，其中1億9132萬元復係向丙○○同家族之股東林蘇惠珍、丁○○以「股東往來」之方式籌措而得（其中4000萬、6000萬、1132萬係向股東林蘇惠珍所借，另5000萬元、3000萬元則係向股東丁○○所借）等情，並有交通公司88年及87年度查核報告書、股東名簿、新銳禾公司轉帳傳票、匯款委託書證明條、匯款回條、存摺等在卷足佐（本院卷第155至156、222、159至172頁）。足認交通公司支付上開房地之資金，多係林蘇惠珍、丁○○所出。⒋何況，林蘇惠珍、林慶榮、丁○○、林慶壽等人復於88年6
月15日與新銳禾公司簽立承諾書，同意免除其等對新銳禾公司所有之1億7831萬1799元之債權，並以新銳禾公司應同時免除對交通公司同額債權（同業往來）為條件，新銳禾因而免除對交通公司上開債務，嗣交通公司復於88年及87年度股東權益變動表記載「股東往來彌補虧損1億7000萬元」等情，亦據證人黃翔於本院前審證稱：伊於88年間任職新銳禾股份有限公司，擔任會計副理，新銳禾公司88年6月15日轉帳傳票為伊所製作，其上「股東往來」及「借方金額000000000」是代表股東原來有借錢給新銳禾，但是股東免除新銳禾這筆債務，其上「同業往來」及「貸方金額000000000」是代表新銳禾借錢給它的關係企業，當時它的轉投資公司應該是交通飯店，所以指的就是借錢給交通飯店。金額記載在貸方部分，就是指免除債務的意思，免除債務之承諾書，是伊製作的。另股東往來傳票，是新銳禾公司88年的傳票，其上股東往來的股東是丁○○、林蘇惠珍，而同業往來的公司是交通建設公司，後來更名為交通飯店公司等語（上易卷第229至231頁）。復有股東出具之承諾書、交通公司轉帳傳票、新銳禾公司轉帳傳票、股東權益變動表、資產負債表等在卷為據（本院卷第185至187頁，上易卷第296至297、88頁）。而觀諸卷附資產負債表、股東權益變動表所載，可以看出交通公司88年度之固定資產較87年度為高，而88年度之股東累積盈虧，亦因有上開「股東往來彌補虧損」而較87年度為降低，顯見上開交通公司88年5月5日股東常會決議錄所載購地動機旨在彌補虧損一節，足堪認定。從而，自難認被告丙○○上開購地之行為，有何主觀上之不法意欲。
㈤綜上，本件公訴人所提之證據尚不足以證明被告丙○○確有
公訴人所指之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有上述犯行，應認不能證明被告丙○○犯罪。
陸、原判決逕以公訴人所提證據，遽認被告丙○○、丁○○就萬盛公司購買上開敦化南路房地、被告丙○○就交通公司購買上開溫泉路房地係犯刑法第342條第1項之背信罪，容有未洽。因認被告丙○○、丁○○提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 99 年 6 月 30 日