臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第667號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第539號，中華民國97年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度毒偵字第1068號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○被訴施用第一級毒品部分公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○於民國95年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒，認無施用毒品之傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定後，復於96年8月28日下午3時51分為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又按92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條，依施用第一、二級毒品者之犯次為「初犯」、「5年內再犯」或「5年後再犯」，異其刑事處遇程序。規定「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由謂因施用第一級或第二級毒品者具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收5年之遮斷效，足以遮斷其施用毒品之毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。
三、經查：被告前因於94年4月23日採尿前26、96小時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件（94年度毒偵字第3604號），經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第1091號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣桃園地方法院以95年度毒聲字第53號裁定令入戒治處所施以強制戒治（95年度戒執一字第23號），惟因被告罹患後天免疫缺乏症候群之傳染病，經臺灣新竹戒治所依修正前戒治處分執行條例第7條第1項第1款之規定拒絕入所，並於95年1月16日出所。又因於94年12月6日晚間11時40分許採尿送驗，呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，經臺灣宜蘭地方法院95年度偵字第224號移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦（臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第1296號），經併入臺灣桃園地方法院檢察署95年度戒執一字第23號執行強制戒治。
又因96年12月21日施用海洛因，於同年12月23日下午3時30分經警採尿（臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第134號），而因前開強制戒治尚未完成（重新分案96年度戒執一字第296號），臺灣桃園地方法院檢察署乃於97年4月17日與
97 年度毒偵字第134號二案併同發布通緝，至97年5月25日始因通緝到案而入所執行強制戒治（重新分案97年度戒執緝一字第17號，指揮書所載強制戒治期間為97年5月25日至98年5月24日），上開97年度毒偵字134號亦併入執行強制戒治（97年度毒偵緝字第187號）。另被告因於96年9月16日為警採尿前26、96小時，施用海洛因及甲基安非他命，雖經臺灣桃園地方法院96年度毒偵字第5150號予以起訴，惟經臺灣桃園地方法院以前開強制戒治處分並未執行完畢，認檢察官之起訴屬起訴程序違背規定，而為不受理之判決確定（臺灣桃園地方法院97年度審訴字第45號），移由臺灣桃園地方法院檢察署（97年度毒偵字第4893號）併入97年度毒偵緝字第187號強制戒治，有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院94年度毒聲字第1091號、95年度毒聲字第53號裁定、97年度審訴字第45號判決、臺灣新竹戒治所95年1月16日竹戒所行字第0950401112號函、臺灣桃園地方法院檢察署97年4月17日桃檢玲偵公緝字第2474號通緝書、97年5月29日桃檢玲偵公銷字第2789號撤銷通緝書及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官97年度毒偵字第134號執行指揮書在卷可憑，並經本院調取上開案卷查明。則被告係經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而裁定應施以強制戒治，嗣95年1月16日非基於戒治療程實施完畢而釋放，迄97年5月25日始因通緝到案而入所執行強制戒治。因此，檢察官就本案被告犯行提起公訴，自屬起訴程序違背規定。被告提起上訴，認觀察、勒戒或強制戒治尚未執行完畢，檢察官之起訴程序違背規定，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，依法應為不受理判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 游紅桃法 官 王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高柑柏中 華 民 國 98 年 1 月 21 日