臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第110號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 張香堯律師
謝曜焜律師上列上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第676號，中華民國96年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第755 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
事 實
一、甲○○係海產批發業者，同案已判處罪刑確定之伍進榮係蘇澳籍「金大富號」漁船之船長，范守平（原審另行審結）係該漁船之船員。甲○○為自大陸地區進口牡蠣至臺灣地區販售牟利，與伍進榮及范守平均明知大陸地區生產、重量超過1,000 公斤之牡蠣為行政院所公告管制進口物品，不得自大陸地區私運進入臺灣地區，甲○○、伍進榮及范守平竟共同基於私運逾公告數額管制物品進口之犯意聯絡，先由甲○○於民國94年8、9月間某日，自不詳管道，向大陸地區牡蠣業者以不詳價格購得屬公告管制物品之大陸生產去殼牡蠣858箱（冷凍之牡蠣每箱秤重18公斤，合計總重15,444公斤），並約定由大陸地區不詳姓名之成年人約8 人於澎湖西嶼西方約20至30海浬之公海處接駁交貨，由伍進榮、范守平駕前開漁船私運進口，又甲○○為使所購大陸地區生產去殼牡蠣能順利私運進入臺灣地區，復與伍進榮、范守平及石世宗共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由不知走私之情之石世宗於94年8月底、9 月初某日，在澎湖縣馬公市井垵里1號之7 所經營兄弟水產繁養殖場內，於其業務上所掌之兄弟水產繁養殖場出貨單文書內，虛偽登載貨品名稱「下品牡蠣」、規格「飼料級」、數量「710箱×18 」、單位「kg」、「總價31,950元」，合計「新臺幣叁萬壹仟玖佰伍拾元」等內容，用以證明甲○○等所進口之去殼牡蠣係產自澎湖兄弟繁養殖場，石世宗於虛偽填載上開業務登載不實之出貨單後，以傳真方式，將該出貨單傳真予甲○○收受，甲○○乃將之轉交予伍進榮，伍進榮乃與范守平於94年9月11 日晚間11時55分許，駕駛「金大富號」漁船自基隆八斗子安檢所出港，於94年9月12日凌晨5時許，航行至預定接駁地點之澎湖西嶼20至30海浬之公海處等候，嗣於當日中午1、2時許，即有大陸地區人民駕駛之舢舨船約4艘靠近，每艘舢舨上約有2人，伍進榮、范守平即與該4 艘舢舨船上之大陸地區不詳姓名之成年人約8人共同將858箱之大陸生產之去殼牡蠣接續搬運至伍進榮船上，接駁完成後，伍進榮、范守平即再駕駛「金大富號」漁船附載上開大陸地區生產去殼牡蠣，未經許可，於94年9月14日凌晨4時25分許，私運上開公告管制進口物品返抵基隆八斗子漁港。伍進榮因附載之牡蠣數量龐大，為期順利通過安全檢查，乃於下船進港報關時，向首先前來執行安全檢查勤務之北部地區巡防總局第一海岸巡防總隊（嗣改編為北部地區巡防局第二海岸巡防總隊）八斗子安檢所（以下仍簡稱第一海岸巡防總隊八斗子安檢所）蕭立群少尉稱漁船上載有牡蠣，並於八斗子安檢所人員登船檢查時，出示上開甲○○所交付之內容與數量俱虛偽不實之出貨單，用以證明上開大陸地區生產去殼牡蠣之原產地為澎湖地區，以圖矇混過關，而行使上開業務登載不實之兄弟水產繁養殖場出貨單，惟因漁船本不可載運非漁獲之物品，且經第一海岸巡防總隊八斗子安檢所人員登船清點並秤重後，發現「金大富號」漁船上之去殼牡蠣共計858 箱，牡蠣均經冷凍，每箱秤重18公斤，合計總重15,444公斤，與上開伍進榮出示之出貨單上所示之貨品名稱、規格及重量均不相符，因而查悉上情，並將上開伍進榮載運之去殼牡蠣扣案，並進而查獲已在基隆八斗子漁港等候取貨之甲○○，及受甲○○之請前往載運該批牡蠣之不知情冷凍車司機蘇勇肇。嗣扣案之牡蠣經化冰後秤重11,195公斤，扣除18公斤做為採樣，餘11,177公斤委由基隆區漁會假正濱漁市場拍賣後，扣除漁市場管理費，得款311,629元（現由財政部基隆關稅局保管中）。
二、案經澎湖縣警察局刑事警察大隊移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承為第一海岸巡防總隊八斗子安檢所查扣之去殼牡蠣，係其將兄弟水產繁養殖場出貨單交予被告伍進榮，委由被告伍進榮持以前往澎湖地區載運至基隆八斗子漁港，再委請證人蘇勇肇即冷凍貨櫃司機前往基隆八斗子漁港載運之事實，惟矢口否認有何私運管制物品進口逾公告數額之犯行，辯稱：我是向石世宗購買扣案之去殼牡蠣，石世宗臨時找不到船，叫我找船，石世宗叫我到他養殖場附近接貨，所以我委託伍進榮去澎湖載貨，他們詳細交貨情形，我不清楚，且扣案之去殼牡蠣並非大陸生產之牡蠣云云；經查：
㈠「金大富號」漁船於94年9月11 日晚間11時55分許自基隆八
斗子漁港出港，同年月14日凌晨4時25 分許，返抵基隆八斗子漁港，為第一海岸巡防總隊八斗子安檢所執行安全檢查人員查獲漁船上載有冷凍之去殼牡蠣858 箱，每箱秤重18公斤，合計總重15,444公斤，嗣該牡蠣經扣案，於化冰後秤重11,195 公斤，扣除18公斤做為採樣，餘11,177 公斤委由基隆區漁會假正濱漁市場拍賣後，扣除漁市場管理費，得款311,
629 元，該筆款項現由財政部基隆關稅局保管中等情，為被告甲○○不爭執，且有從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之委託銷售魚貨清單紀錄文書影本2 紙、公務員職務上製作之北部地區巡防局第一海岸巡防總隊94年9月16 日北總一字第0940013805號函暨附件支票影本1 紙、財政部基隆關稅局收據影本1紙及船筏出港記錄表影本1份等紀錄文書或證明文書在卷可憑，查上開文書均無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之規定，自均得為證據。
㈡本案查扣之去殼牡蠣，係上開漁船於澎湖西嶼島西方20至30
海哩處公海接駁上船運送進口，業據船長伍進榮於警詢時證稱：「係駕駛金大富號漁船，至澎湖西嶼外海約30海浬處，約在94年9月12日上午10時許，有動力舢舨，每艘2人，靠近金大富號漁船，開始接續搬運保麗龍箱內裝牡蠣肉至金大富號漁船。（見偵查卷第15頁），於檢察官偵查中陳稱：「其在澎湖外海，距西嶼西方約20多海浬處等待，有膠筏在那裡，每條膠筏約有2 人，靠近其船舶就綁妥」（見偵查卷第65頁），於原審準備程序及審理中證稱：「被告甲○○是叫其至澎湖西嶼島約20至30海浬處等候，屆時有舢舨船會載送牡蠣過來，其接駁地點尚未至大陸海域，屬於公海，」（見原審卷第330頁、第26 頁），而查被告甲○○於本院前審審理中，就證人伍進榮證述在公海上接駁之事實亦不否認。至范守平雖於警詢時陳述：「扣案牡蠣係在中國大陸浙江省外海接駁」等語（見偵查卷第20頁），然因本案查無相關航海紀錄，證人范守平復非擔任航行任務之船長，對於航行位置自不如擔任船長之被告伍進榮清楚，應以伍進榮之證述為可信，范守平於警詢中之上開陳述應不足採。又船長伍進榮就有關接駁扣案牡蠣之時間，於警詢、檢察官偵查中及原審審理時所供稍有出入，應以其於原審審理時所供係於94年9月12日凌晨5 時許，抵達上開接駁地點，當日下午1、2時許開始接駁等情，為認定依據（見原審卷第339 頁，漁船進出港時間係依船筏進出港記錄所載）。
㈢關於扣案之去殼牡蠣並非證人石世宗出售予被告甲○○，其
所出具兄弟水產繁養殖場出貨單，亦非被告甲○○與證人石世宗真實交易憑證，業據證人石世宗於警詢時證稱：「其養殖牡蠣有3公頃，每日可採收去殼牡蠣約100 公斤，1年可生產2,000至3,000 公斤，每公斤去殼牡蠣約100元」（見偵查卷第24頁）、「被告甲○○共向其購買2次去殼牡蠣，第1次是94年年初，50公斤左右，共裝3-4箱，每箱18 公斤，每公斤價格100多元；第2次是94年8月底，300公斤左右，共裝10幾箱，每箱18公斤，每公斤價格亦為100多元，2次均係被告甲○○親自至其養殖場點交，並僱工載運，第1 次忘記有無開立出貨單，第2 次則係交貨後被告甲○○要求開立，卷附出貨單即係應被告甲○○之要求開立，出貨單之內容係被告甲○○要求其如此記載，其因交易金額差不多，所以沒有懷疑，且以其從事牡蠣販售之經驗，除了冰存保鮮不當腐壞，才列為下品牡蠣，充為飼料使用，但是目前取牡蠣肉後之保鮮技術很好，生鮮牡蠣肉價格很好，所以在澎湖地區很少有下品牡蠣」（見偵卷第26-28頁)，又於檢察官偵查中證稱：
「其未曾出售858箱，每箱18 公斤之牡蠣給被告甲○○，卷附出貨單係其於94年8月底、9月初，出售300 公斤牡蠣予被告甲○○，被告甲○○至其養殖場運走牡蠣後，要求其填寫的，澎湖牡蠣之養殖都是養在箱網內，大約都在澎湖2 海浬內，且無論養殖或送貨，均不會運至西嶼西方約20海浬之外海，以其為例，其都是以貨輪從馬公運至布袋，運費以保麗龍箱計算，20公斤約50元，會從海上運送是因為沒有剝殼，直接在箱網旁運送」（見偵查卷第64-65 頁），於原審審理時則結證稱：「被告甲○○交貨之方式，均係電話聯繫後，就有車子來養殖場載貨，載到何處不清楚，每次車子來載貨就算是交貨，未曾與被告甲○○在海上交貨」（見原審卷第
110 頁）等語。足見證人石世宗已明確證述被告甲○○雖前曾向購買牡蠣，然次數僅2次，數量至多300公斤，且均係被告甲○○親自前往漁場取貨，其不曾將出售之牡蠣載運至澎湖西嶼西方約20至30海浬處交貨，扣案之牡蠣非其出售予被告甲○○，且其經營之兄弟水產養殖場年產去殼牡蠣僅約2,000至3,000公斤，遠較本案查獲之牡蠣數量為少等情節，且如前認定，本案查獲之牡蠣係被告伍進榮依據被告甲○○之指示，前往澎湖西嶼西方約20至30海浬處，自不知名之舢舨接駁而來，再參酌並無顯有不可信之情況，公務員職務上製作之澎湖縣農漁局96年1月19 日澎農輔字第0960000669號函附兄弟水產繁養殖場之澎湖縣政府漁業權執照、區劃漁業牡蠣養殖箱網養殖漁業漁場圖之證明文書（依刑事訴訟法第159條之4第1 款之規定，自得為證據），證人石世宗經營之兄弟水產養殖場漁場區域，係在基點：五德里雞母塢山北面地先向（勝國大飯店348度，葛龍頭北岸角280度），點甲：由基點向342.5度400公尺之處，點乙：由基點向336度490公尺處，點丙：由基點向308度450 公尺處，點丁：由基點向308度350 公尺處，由基點經甲乙丙丁點之連續直線圍繞內水面，證人石世宗經營之兄弟水產繁養殖場之漁場區域，與被告伍進榮接駁扣案牡蠣之地點，相距甚遠，且實際接駁地點係更遠離臺灣地區，運送更為不便，費用更高，此不僅與證人石世宗上開證述交貨之方法不同，且顯與交易常情有違，因認證人石世宗上開所證應屬實，而堪以採信；又觀該批牡蠣經查扣清點後，並非出貨單所載每公斤價格僅2.5 元之飼料級下品牡蠣，數量亦顯與出貨單所載者不同之事實，益明此情，從而扣案牡蠣並非證人石世宗出售予被告甲○○，卷附出貨單亦非扣案牡蠣之真實交易憑證，而係證人石世宗應被告甲○○之要求，在出貨單上為虛偽不實登載之事實，即至堪認定。被告甲○○辯稱扣案之牡蠣係購自證人石世宗云云，核係飾卸之詞，不足採信。該不實之出貨單由被告交付伍進榮，只是作為私運進口之虛偽證明而已。被告聲請再傳喚證人吳俊龍，及調閱本院96年度上訴字第2939號即臺灣桃園地方法院95年度訴字第1707號石世宗、吳俊龍所涉走私案卷，欲證明本案系爭去殼牡蠣確實係石世宗出售予被告等情。惟查，本案扣案牡蠣並非證人石世宗出售予被告甲○○，已詳如上述，且經本院核閱該案臺灣桃園地方法院95年度訴字第1707號刑事判決，核與本案無關，自無庸調閱該案卷及傳喚證人吳俊龍之必要。又伍進榮係受僱於被告，駕駛金大富號漁船私運管制物品進口，被告稱係到海邊向伍進榮買漁貨，全屬無稽，不值一駁。至證人石世宗雖於原審審理時曾稱：「扣案之800多箱裡面，只有18 箱是其賣給被告甲○○」云云，然本案查扣之牡蠣均係被告伍進榮自澎湖西嶼西方約20至30海浬之公海處接駁而來，與證人石世宗向來所證均係被告甲○○前去其漁場取貨等情節不符，證人石世宗此部分記憶顯然有誤，不足採為有利被告之證據。被告雖爭執伍進榮、石世宗於警訊及偵查中陳述（筆錄）之證據能力，惟被告於原審對其證據能力並無爭執，且各該證據資料製作時之情況尚無違法不當，查證人伍進榮、石世宗於警詢、偵查及原審審理中供述均屬一致，前後並無不符之情形，且核與實情相符，自均有證據能力，應可採信。
㈣本案查扣之去殼牡蠣經檢察官委請證人巫文隆即中央研究院
生物多樣研究中心研究員鑑定結果，認就本案查獲之數量上而言，澎湖無法提供如此龐大數量之牡蠣，且包裝上亦不同於臺灣傳統包裝方式，故認扣案之牡蠣非臺灣澎湖地區生產，而係中國來源之可能性較大，有證人巫文隆出具之鑑定意見書在卷可憑（見偵卷第134-135頁），其另於96年1月24日函覆原審關於本案查扣牡蠣包裝方式與臺灣地區生產牡蠣包裝不同之處，並提出相關學術資料供參酌，其於函內載明因臺灣飲食習慣早期（至少10年前）都是新鮮買賣，沒有冷凍保存，最近由於大賣場出現，開始有1 台斤的塑膠袋包裝，仍然是新鮮冰存方式而非冷凍，但是中國的牡蠣由於大量外銷，因此都採用2-3公斤一袋，再將6袋裝在保麗龍箱中的冷凍方式運出（此次查扣的牡蠣包裝也是如此，然而臺灣的牡蠣沒有這種包裝方式），臺灣牡蠣的食用方式，早期以來到目前為止，都是新鮮食用而不是經過冷凍處理，因此牡蠣的銷售方式，也不會用到冷凍方式，這是相當明顯與中國來的牡蠣處理與包裝方式，截然不同處。嗣證人巫文隆復於96年3月6日原審審理時到庭結證稱：「就下列幾個觀點，認為扣案之牡蠣非臺灣地區生產，而係中國來源之可能性較大：①自包裝而言，扣案之800 多箱牡蠣，都是相同的包裝，如果是相同的包裝，顯然來源應該相同，不可能有包裝相同，來源卻不同，而臺灣市場對牡蠣的銷售管道，大概都是小包裝方式，不可能是一個大包裝，大包裝一定是3 公斤以上，大包裝的包裝方式並不是臺灣本島，其相信澎湖地區也不是這種包裝方式，而且臺灣吃的都是新鮮的，不是冷凍的，牡蠣經過解凍後，較不合於臺灣人的口感；②自數量上而言，800多箱約有15,000 公斤的肉品，根據行政院農業委員會之相關資料，剝殼牡蠣之殼與肉的比例是1比6，1 公斤的牡蠣應該要有6到10 公斤的殼，如此推算，產地要有10萬公斤左右的空殼。然該處無法處置如此多空殼；③此外就其鑑定實務經驗而言，財政部關稅總局有一個大陸物品鑑定委員會，這個委員會會請其去做鑑定，其看到很多從大陸私運進口之案例均是以保麗龍箱子裝載；④就臺灣之牡蠣產值及本案證人石世宗漁場養殖方式而言，臺灣、澎湖產地並沒有這麼多產值，臺灣的牡蠣，產期有一定的限制，產量也有一定的限制，只要去調閱原來提供貨品的養殖場，他的縣政府租賃執照，到底養殖場是養殖什麼東西，如果是混養，九孔、牡蠣的養殖全然不同，且本案根據關稅局調閱本件澎湖水產養殖的漁業執照，箱網養殖與牡蠣養殖有很大差距，核定的執照內，要提供這麼大量的牡蠣，我們專業的立場上，認為不可能。又扣案之牡蠣種類中文名字有稱為太平洋牡蠣、長牡蠣、巨牡蠣等，但是英文的學名是一定的，此種類的分佈是全世界性的，但是集中在西太平洋區，據臺灣目前的養殖情形，是從臺灣西岸，甚至於早期是從八里一直到東港，澎湖也有一些，澎湖大概幾年前開始有深海垂釣式，而大陸地區是從浙江到福建有很多牡蠣的養殖，而且數量相當的大；⑤另外扣案之出貨單上雖記載品名為下品牡蠣，但其就扣案之牡蠣中隨機取樣一箱鑑定，依隨機取樣之理論，應可代表全部，而經其觀察結果，並沒有上品、下品牡蠣之區別；⑥再由地理位置關係切入觀察本案，就馬公、西嶼相對地理位置，牡蠣不可能自馬公送到西嶼再回到臺灣，此與常理不符等語明確（見原審卷第116頁至119頁）。證人巫文隆業就其書立之鑑定意見書到庭詳細證述鑑定依據及理由，參酌扣案之牡蠣係被告伍進榮在澎湖西嶼西方20至30海浬之公海處，自不詳舢舨接駁而來，該接駁地點靠近大陸地區，且接駁舢舨又為實務上常見大陸漁民之交通工具，而本案扣案之去殼牡蠣若非公告管制進口之大陸生產牡蠣，被告甲○○即無須要求證人石世宗出具內容虛偽不實之出貨單，交付船長伍進榮作為查扣去殼牡蠣產地證明之必要，證人巫文隆之鑑定意見應可採信，本案查扣之去殼牡蠣應係大陸地區生產，由大陸地區人民自大陸地區某地運出，至澎湖西嶼西方約20至30海浬之公海處，再接駁搬運至被告伍進榮所駕駛之金大富號漁船上，嗣同案被告伍進榮與范守平再駕駛金大富號漁船附載上開牡蠣，進入臺灣地區之基隆八斗子漁港。被告甲○○辯稱扣案之去殼牡蠣非大陸地區生產云云，核與卷內相關事證不符，應係卸責之詞，委無足採。
㈤按牡蠣歸類為海關進口稅則第八章之軟體類，若一次私運進
口完稅價格逾100,000元或重量超過1,000公斤，核屬行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款之海關進口稅則第一章至第八章所列物品，此觀行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之「管制物品項目及其數額」表及海關進口稅則自明。本案在「金大富號」漁船上查扣之牡蠣，係產自大陸地區，且化冰後秤重11,195公斤，扣除18公斤做為採樣，餘11,177公斤，委由基隆區漁會假正濱漁市場拍賣後，扣除漁市場管理費，得款311,629 元，均業如前認定，是本案查扣之牡蠣顯係行政院公告管制進口物品，且被告私運進口之數量，已逾公告管制數額。
㈥綜上所述，被告上開辯解均屬圖卸刑責之詞應均不足採，本案被告上揭罪證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正前刑法第33條第5 款規定：
「罰金：一元以上。」而被告行為時之刑法罰金刑，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，已就其原定數額提高為10倍即銀元10元以上，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，計算結果即為新臺幣30元以上。修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正後刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」刪除刑法第55條後段關於牽連犯之規定，而將原犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪應從一重處斷之規定，修正為原犯一罪與其方法或結果之行為犯他罪間應分論併罰；比較新舊法修正之結果，除有關想像競合犯新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更外，新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，對被告上揭犯行適用行為時之法律論處。又修正後刑法第28條雖將修正前刑法第28條之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告犯本案之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明，並無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。又刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14 日經總統公布，並自同年7月1日起施行，第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍，其中就刑法第215條所定罰金數額提高為30倍。惟該條之規定實際上對刑法罰金最高刑並無變更，毋庸依修正後刑法第2條第1項之規定，比較新舊法之適用，應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定即可。
三、按在公海上明知大陸人民出售之物品，係自大陸地區運來，仍予以購買接駁，並私運進入我國領海內，且私運物品之總重量已逾行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品項目及數額」丙項第五款所定之海關進口稅則第三章所列之軟體類管制數額，應成立懲治走私條例第2條第1項、第12條之私運管制物品進口罪。又我國領海為自基線起至其外側12浬間之海域，中華民國領海及鄰接區法第3 條定有明文。
本案被告等人向大陸人民購入扣案牡蠣之地點，係在澎湖西嶼西方約20至30海浬處，揆諸上開法條，應屬我國領海以外之公海海域。是核被告甲○○所為，係犯懲治走私條例第2條第1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪及刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。被告所犯懲治走私條例第2條第1項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪，與伍進榮、范守平間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另將大陸地區牡蠣載往澎湖西嶼西方20至30海浬之公海處搬運至伍進榮、范守平駕駛之「金大富號」漁船上之大陸地區不詳姓名之成年人約8 人，其任務並未包括將系爭牡蠣走私進入台灣地區，應不能認其等為共同正犯。又檢察官雖認證人石世宗與被告此部分所犯，亦有犯意聯絡及行為分擔，然查無證據可資佐證，應不能認定石世宗亦為共同正犯，附此敘明。另被告所犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪部分，與證人石世宗及伍進榮、范守平間，有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯。被告所犯上開二罪間，依行為時之法律，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之懲治走私條例第2條第1項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。
四、原審以被告上揭罪證明確據以論科，被告上訴意旨仍執前詞矢口否認犯罪，指摘原判決對其判決部分不當，固無可取。惟查，原判決認被告甲○○、伍進榮就其等所犯懲治走私條例第2條第1項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪，與不詳姓名之大陸人民8 人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，依上說明，已有錯誤；且中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，96年7月16 日施行，被告甲○○之犯罪時間在中華民國96年4月24 日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定予以減刑，原判決未及適用上開中華民國96年罪犯減刑條例對被告予以減刑，亦有未洽。原判決既有上揭可議之處，自仍應由本院將原判決關於甲○○部分予以撤銷改判。審酌本案被告為圖己利之犯罪動機，自大陸地區私運牡蠣進口之犯罪手段，不僅逃避關稅管制，且有害國內檢疫工作，私運進口之牡蠣數量甚高，所生危害非輕，並衡酌船長伍進榮係依被告甲○○指示前往載運，被告甲○○顯係主謀，事後飾詞圖卸否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，並依上開罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，於判決主文同時諭知減其宣告刑二分之一之減得之刑，以示懲儆。扣案之牡蠣雖係被告本案犯罪所得，然該批牡蠣業經財政部基隆關稅局依據漁業法之規定，委請第一海岸巡防總隊八斗子漁港拍賣，得款311,629 元，該拍賣所得價款性質上已非屬被告犯罪所得，自毋從依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，而應由負責保管之財政部基隆關稅局依法予以沒入，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第215條、修正前刑法第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 許國宏
法 官 許增男法 官 楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳菊珍中 華 民 國 97 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。